Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Цивилистическая мысль прошлого

111

§ 2. Контроверза относительно отказа

Перехожу к намеченному рассмотрению этой, для нас далеко не безразличной контроверзы.

Из приведенных в предыдущем параграфе мест источников (fr. 1 D., de penu leg., 33,9; fr. 19 pr. D., quando dies leg., 36. 2; fr. 1, § 8 ad leg. Falc., 35, 2 и fr. 24 pr., quando dies leg., 36, 2) можно было видеть, что Юлиан, а с ним Марцелл и Ульпиан держались того взгляда, что при двучленном отказе вида «uxori meae penum heres dato: si non dederit, centum dato» имеется все-таки только один отказ, предметом коего являются деньги (nummi, centum, decein). По своей недвусмысленности изречения названных юристов не оставляют здесь места никакому сомнению. «In praestationе esse dumtaxat penum, – говорит Ульпиан во fr. 1, cit.; «unum legatum intellegitur centum», – выражает то же самое положение на другой лад Юлиан во fr. 19 pr., cit. Таким образом, предыдущее определение, или, точнее, первый член в рассматриваемой формуле легата, имеет лишь то действие, что благодаря его наличности отказанные сто (десять) тысяч сестерциев легатарием могут быть потребованы немедленно. Говоря иначе, penoris autem causa eo tantum pertinet, ut ante litem contestatam tradita peno heres liberetur (fr. 19 pr. i. f., cit.)1.

Павел объясняет себе правоотношение совсем иным образом. По его мнению, и съестные припасы (или земельный участок) составляют объект отказа. Этот объект видоизменяется: припасы (или участок) затем действительно обращаются в денежную сумму. Но когда? С каких пор? С того только времени, рассуждает юрист, как наследник не выполнил должного действия, другими словами, не выдал отказопринимателю первоначального предмета легата, т.е. припасов. Технические выражения, которыми пользуется при этом Павел, не лишены известного значения. Это «legatum transfusum» и «penus translata»2. Все дело тут происходит совершенно так же, как при резолютивном условии. Это доказывается продолжением цитированного fr. 24 pr.:

«Namque cum dictum est: «at Publicius fundum dato», perfectum est legatum et cum dicit: «si non dederit, centum dato», sub condicione fundi legatum ademptum videri eo casu, quo centum deberi coeperint».

Следовательно, первый член формулы отказа поставлен в резолютивно- условную зависимость от второго члена, который и сам по себе точно так же является условием, но условием уже суспензивным и отрицательным.

1  Во fr. 1, cit. значится: «habebit igitur heres oblationem tamdiu, quamdiu lis cum eo de pecunia contestetur...»; cp.: fr. 84 D., de V. O. (46,1).

2  Это, повторяю, termini technici. Нелишне в этом отношении, во-первых, сопоставить инскрипцию разбираемого fr. 24, cit. с инскрипцией же другого отрывка – fr. 6 D., de adimendis vel transferendis legatis, 34, 4 (см.: Lenel, Palingenesia Paul., № 951 и 961) и, во-вторых, отметить, чтоl.1D.,depenuleg.извлеченаиз24-ойкнигиadSabinum,вкоторойУльпиантолковалкакраз «de adimendis vel transferendis legatis»: fr. 3 и fr. 7 D., h. t. (34, 4) (cp.: Lenel, Ulp., № 2671 сл.).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

112

Конечный результат, заключающийся в том, что отныне, с момента означенного превращения легата, только деньги (centum) находятся in obligatione и что притом деньги эти могут быть вытребованы у наследника, этот результат должен быть признан абсолютно тождественным с результатом, констатированным нами у Юлиана, Марцелла и Ульпиана.

На совпадение в этом отношении мною уже указывалось1. Пока, стало быть, различие конструкций не привело нас ни к каким ощутительным последствиям. Тем не менее было бы большим заблуждением полагать, что данный спор римских юристов был исключительно только теоретического характера. Контроверза эта, напротив того, оказывается или по крайней мере способна оказаться весьма важной и практически. И на этот счет точно так же отношение юристов-классиков вполне сознательное, и здесь коллизия взглядов обнаружилась со всею желательною полнотой и ясностью.

Во fr. 1, § 8 D., cit. мы уже имели случай наблюдать одно частное последствие разногласия римских юристов касательно легата – последствие, проявляющееся и на практике. Павел выдвигал вопрос об исчислении Фальцидиевой четверти. Его научные противники не хотели здесь принимать в соображение съестные припасы, между тем как он, Павел, признавал зачет их безусловно правильным и склонялся, таким образом, в пользу решения дела, более благоприятного для наследника. Но этого мало. Интересующий нас спор становится практически значительно серьезнее, если сделать одно предположение. Допустим, что pendente condicione, т.е. во время еще нерешительного состояния условия, отказоприниматель умирает. Что тогда наступает?

Ответ на этот вопрос дает нам прежде всего Юлиан. Во fr. 19, § 1 D., quando dies leg. (36, 2) он продолжает свое (начатое в principium того же места) рассуждение в следующих словах:

«Quod si ita scriptum sit 1) «si penum intra kalendas non dederit, centum dato»2, non efficitur, ut duo legata sint, sed ut centum legata sub condicione videantnr: idcirco si uxor ante kalendas decesserit, heredi suo neque penum relinquet, quia legata non est, neque centum, quia dies legati cessent necesse est legataria viva»3.

1  См. выше, с. 106.

2  Здесь перед дальнейшим «si penum intra kalendas non dederit et rel.» необходимо, конечно, вставитьпервую половину формулы «uxori meae penum heres intra kalendas dato». Необходи-

мость такого дополнения явствует из противоположениянашего (первого) параграфа началу (principium) того же отрывка, где обсуждается тот же самый вопрос, но только без определения времени («sine praefinitione temporis»). Кроме того, и § 1 сам по себе в достаточной мере указывает на пропуск: не будь здесь пропуска, резонно замечает Salkowski(назв. соч., с. 205 (примеч. 14)), то не могла бы даже и возникнуть мысль о двух легатах («duо lеgata»).

3  Такимпредставляетсяконецпараграфапослеобразцовогоисправлениявтексте,произведенногоТеод.Момзеном.Ниодноизпрежнихчтенийнемоглосчитатьсяудовлетворительным.Предложение обыкновенно заканчивали словом «cessent», причем весьма часто перед этим глаголом вставлялось еще отрицание (ср, например, Синтениса в немецком переводе Corpus luris III, с. 788 (примеч. 4) или того же Сальковского (l. с.): у обоих к «cessent» прибавлено «non».

Цивилистическая мысль прошлого

113

Итак, вдова или, лучше, ее наследник не получают ничего: ни провизии (или же поместья), ни денег. Вывод для них малоутешительный.

Совсем иное вытекает из конструкции Павла. В последней части уже известного нам fr. 24 D., cit. говорится:

«...Si interea decesserit legatarius, tunс heredi eius non nisi fundum deberi...

Quorum (scil. centum) quia condicio vivo legatario non exstiterit, forte quia interpellatus heres non sit, evenit, ut ademptio nihil egerit fundique legatum duraverit».

Павел, таким образом, рассуждает строго последовательно. Легат «hеres fundum dato» должен, думает он, почитаться перфектным. Далее, отмена («ademptio») этого легата только условная («si hеres non dederit»), a потому она, согласно элементарным правилам, в состоянии проявить свое действие только в том случае, если условие осуществится при жизни легатария1. Но наследника, как примера ради предполагает Павел, не тревожат: к нему вовсе не обращаются с требованием о передаче поместья, a вследствие того он и не может отказать в выполнении действия, вмененного ему завещателем в обязанность. Нельзя, следовательно, сказать, что heres non dedit: до этого дело не дошло. Между тем умирает отказоприниматель, uxor, вдова. Спрашивается: как вопрос обстоит теперь? Ответ простой. Вследствие смерти легатария не наступило, не успело, быть может, наступить осуществление условия. Условие, стало быть, отпало, a вместе с тем ясно, что отказ, который и раньше уже был перфектен, продолжает свое существование и впредь. И теперь его существование вполне обеспечено и твердо: Дамоклова меча, висевшего над ним и угрожавшего ему прекращением, нет более, и правоотношение стало бесповоротным.

Если подвести итог всему рассуждению Павла, то выходит, что fundus, земельный участок, должен отойти к наследнику нашей отказопринимательницы или вдовы2.

Почти излишне добавлять, что все сказанное не относится к тому случаю, когда перед нами простой, одночленный отказ – legatum «a condicione incipiens», если можно так выразиться. Чтобы убедиться в этом, довольно бросить взгляд на:

fr. 24, § 1 D., eod.: «Plane si sic legatum sit: «si penum non dederit, decem dato», dicimus non esse penum legatam».

и с ним сопоставить:

fr. 1, § 8 D., cit. i. f.: «si ab initio ita legatum datum sit: «si penum non dederit, decem dato», quia hic penus non est legata et penus si datur, mortis causa capitur, quia deficit legati condicio».

1  Ср.: fr. 5, § 2 D., quando dies leg. (36, 2).

2  Ср.: Salkowski, назв. соч., с. 203 (примеч. 13).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

114

Приведенное изложение до очевидности, надеюсь, доказало, что в отдельном практическом случае могли получаться результаты различные и даже диаметрально противоположные, в зависимости от того, которую из двух конструкций положить в основание юридического вывода: понимание Юлиана приводило к одному заключению, понимание Павла – к совершенно другому, прямо обратному.

Но все эти юристы в одном отношении были вполне между собою солидарны, как мною уже было подчеркнуто. Все они, повторяю, признавали, что при наличности легата с формулировкою двучленною легатарий вправе был сейчас же и без дальнейшего предъявить свое требование к наследнику. Вот это положение – но только mutatis mutandis – и высказывает Папиниан в знакомом нам fr. 115, § 2 D., cit. с перенесением его на договор о неустойке и на участников в нем. Каким путем Папиниан пришел к своему выводу, которая из двух конструкций послужила для него точкой отправления, об этом он не говорит нам ни слова. И нигде в источниках не встречается на этот счет ни указания, ни даже слабого намека. Равным образом и дальнейших заключений из своего решения Папиниан точно так же не делает. Перед нами только голое изречение, что Сабин, мол, прав при условии наличности двойной стипуляции: никаких разъяснений, ничего другого оно не содержит. Чему, далее, приписать такое обстоятельство – обычной ли сжатости и лаконизму речи величайшего из корифеев среди римских юристов1 или же какойнибудь посторонней причине, опять-таки, разумеется, остается неизвестным. Случайное ли это молчание или, наоборот, преднамеренное, не желал ли, быть может, Папиниан воздержаться от сообщения побудивших его к решению мотивов или же просто углубление в материю представлялось ему для его целей и по плану его работы излишним, в ответ на все эти вопросы едва ли возможна хотя бы догадка более или менее научного свойства: здесь вполне уместна ars nesciendi. Мне вследствие того кажутся малообоснованными и даже произвольными попытки некоторых современных писателей определить, кому из споривших между собой юристов Папиниан сочувствовал. Что подобные попытки должны оказаться разноречивыми, понятно само собою. Либе2, например, убеждает нас в том, что Папиниан склоняется на сторону Павла, между тем как Сальковский3 с такою же непоколебимой твердостью заявляет, что Папиниан – «очевидный» сторонник Юлиана и его двух товарищей4. Но источники наши, повторяю, не заключают никакого ровно ука-

1  Ср.: P. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Römischen Rechts, с. 201.

2  Назв. соч., с. 318, 315, 312; сp. также: Leipziger Kritische Jahrbücher Richter’a ХIII, с. 13.

3  Назв. соч., с. 200.

4  Другого рода неточность наблюдается в изложении Муромцева (Гражданское право Древнего Рима, с. 503 сл.). Он отправляется от положения, что Сабин имел в виду формулу: «обе-

Цивилистическая мысль прошлого

115

зания ни в одном, ни в другом направлении, и всякое отыскивание соответственного материала – не более как праздный труд.

Заметим по этому поводу еще следующее: тот же fr. 115, § 2 D., cit. Папинианом между прочим заканчивается так:

«quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur, sed et si ita cautum sit, ut sola pecunia non soluto homine debeatur, idem1 defendendum erit, quoniam fuisse voluntas probatur, ut homo solvatur aut pecunia petatur».

Если Вангеров2 отсюда, в частности, из слов «ut homo solvatur aut pecunia petatur», делает тот (согласный с мнением Сальковского) вывод, будто Папиниан придерживается учения Юлиана, то в ответ на это Вангерову необходимо напомнить одно, им, очевидно, не в достаточной мере оцененное обстоятельство. Дело в том, что и конструкция ведь Павла в относящемся сюда конечном итоге не дает ни отличных от Юлиановых результатов, ни, с другой стороны, чего-нибудь несогласного с теми положениями, какие заключаются в только что выписанных строках Папиниана. Нельзя забывать, что требовать-то управомоченный, и по Павлу, может только денежную сумму. Мы в этом уже успели убедиться и ниже, в следующем параграфе исследования, еще более укрепимся в том же убеждении.

Для лучшего выяснения самого способа выражения Папиниана (l. с.), выдвинутого Вангеровым, я приведу аналогичное же словоупотребление в другом месте источников. На этот раз обращаюсь к Кодексу и цитирую:

с. 14 С., de pactis (2, 3): «Imp. Gordianus A. Caecilio militi. Si pacto, quo poenam adversarium tuum promisisse proponis, si placito non stetisset, stipulatio subiecta est, ex stipulatu agens vel id quod in conventionem devenerat, ut fiat, consequeris vel poenam stipulatione comprehensam more iudiciorum exiges... PP. k. April. Gordiano A. II et Pompeiano conss. [a. 241]».

Для правильного понимания значения в нашем вопросе настоящего рескрипта, нужно предварительно обратить внимание на соотношение меж-

щаешь ли дать то-то? если не дашь, то обещаешь ли дать сто?» – положения, без сомнения, неверного (см. выше, с. 9 примеч.). Он затем допускает, что Папиниан пошел еще дальше Сабина и разделял его взгляд даже во всех тех случаях, когда при существовании хотя бы одночленной стипуляции «из ее смысла будет очевидно, что она содержит в себе неустойку», каковое допущение опять-таки не может быть признано соответствующим источникам: «itaque potest Sabini sententia recipi, – говорит Папиниан во fr. § 2 D., cit., – si... ita concepta sit stipulatio: Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?» Папиниан, ста-

ло быть, настаивает именно на форме стипуляции. В результате Муромцев приходит к совершеннопоследовательному, новсилунеправильности посылокедвалисправедливомузаключению, что «Павел и здесь остался позади Папиниана».

1  Вместо «idem» писать «non idem» (как то предлагает Manns (Von der Konventionalstrafe, с. 61

сл.), усматривающий в нашем тексте пропуск) нет решительно никакой надобности.

2  Lehrb. der Pandekten III, с. 342.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

116

ду собою частей разбираемой императором сделки. При вдумчивом чтении текста не может, на мой взгляд, оставаться никакого сомнения на тот счет, что она составилась следующим образом. Сначала заключен был договор бесформенного характера, содержавший в себе как соглашение («plаcitum», по словам Гордиана), так и условие о неустойке (poenae promissio). Затем к получившемуся таким путем договору («pactum») была присоединена стипуляция («stipulatio subiecta est»). Наш воин Авл Цецилий, очевидно, спросил: «еа ita dari fleri (praestari) spondes?» – в ответ на что его контрагент, a ныне противник («adversarius») сказал: «spondeo». Все вследствие того облеклось в форму стипуляции, получило характер и значение абстрактного договора. Отсюда понятно, почему император обсуждает предложенный на его разрешение судебный случай по тем началам, которые применяются именно к стипуляции о неустойке, присовокупляемой, в свою очередь, к стипуляции же, т.е. к главному абстрактному обязательству.

Согласно с этим император и пишет в своем рескрипте: неустойку ты, истец, вправе требовать («exiges»); что же касается содержания самой сделки, то таковое ты можешь только получить («consequeris»), – последнее, конечно, в том случае, если ответчик сам предпочтет совершить следуемое и такою ценою пожелает избежать присуждения с него неустоечной суммы. Принудить его к тому немыслимо1.

И здесь, следовательно, имеется тот же неоднократно мною подчеркивавшийся результат: предметом иска может явиться только неустойка, главное же выговоренное под страхом неустойки действие служит единственно к тому, чтобы посредством его выполнения дать должнику возможность освободиться от всякого принятого им на себя обязательства.

К той же категории вопросов без ответа, к какой я отнес вопрос о конструкции, принятой Папинианом во fr. 115, § 2 D., cit., следует, по моему мнению, причислить еще и такого рода вопрос: не наблюдается ли известный исторический процесс развития в занимающих нас здесь взглядах римских юристов? Нельзя ли подметить некоторого постепенного течения или

1  Ср.: Salkowsky, назв. соч., с. 206 сл. По счастливой случайности до наших дней сохранился один конкретный образец договора, по своему составу безусловно аналогичного с казусом в с. 14 С., cit. Я имею в виду одну из сделанных в Трансильвании находок in forma triptychi –

договор о товариществе от 167 г. по Р. X. (С. I. L. III. 2, 950; Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, 6-е изд., с. 334; Girard, Textes de droit Romain, 3-е изд., с. 817). Компаньоны здесь соглашают-

ся насчет участия в прибылях, убылях и вкладах и затем прибавляют условие о неустойке:

«In qua societate si quis dolo malo fraudem fecisse deprehensus fuerit, in asse uno denarium unum... denarium unum denarios XX... alio inferre debedit...»

В заключение в таблице как в своего рода протоколе состоявшегося соглашения повествуется о стипуляции, которую учинили стороны, облекшие таким образом в форму абстрактного словесногодоговоравсюсделкусовсемиеестатьямииоговорками:«Iddarifieripraestarique stipulatus est Cassius Frontinus, spopondit lulius Alexander».

Цивилистическая мысль прошлого

117

движения, начавшегося, быть может, учением Пегаса и совершавшегося по направлению к противоположному учению Павла?

Ограничиваюсь тем, что ставлю вопрос. Но нелишне, пожалуй, обратить внимание на то обстоятельство, что из трех научных противников Павла всего более его напоминает именно Ульпиан, т.е. юрист позднейший и к Павлу по времени ближайший. И Ульпиан точно так же в круг своих размышлений и рассуждений вводит так называемые transfusio и translatio legati, о которых, напротив того, ни Юлиан, ни Марцелл не обмолвились ни единым словом:

fr. I D., de penu leg. cit.: «Quid ergo, si una summa legata sit et primo (scil. anno) penus non sit praestita? utrum tota summa debeatur, quasi toto penoris legato transfuso, an vero quantitas primi anni aestimationis sola sit translata, dubitari potest».

В заключение настоящего параграфа я приведу еще мнение двух новых юристов, характерное по своему отношению к анализированной нами конструкции Павла. В своих работах, посвященных ex professe отдельным материям из области защиты или, точнее, судебного осуществления прав, Gerber («Beiträge zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast») и Maxen («Ueber Beweislast, Еinreden und Exceptionen») сравнительно подробно останавливаются на нашем вопросе и здесь, входя в обсуждение разных взглядов, принадлежащих классическим юристам, подвергают учение Павла самой резкой критике, порицая его до крайности1.

Мне кажется, однако, что к этому едва ли представляется какое-либо основание. Предыдущее изложение выяснило, что учение Павла имеет точно такой же raison d’être, как и учение Юлиана и его сторонников, не соглашавшихся с Павлом. Гербер и Максен, правда, говорят об искусственности, слабости и непоследовательности осуждаемого ими воззрения, далее, о том «тумане», который окутывает все правоотношение, если держаться конструкции Павла, и т.п., но доказательства справедливости этих утверждений мы у названных писателей не встречаем вовсе. Все сводится к голословным заявлениям и упрекам. Так, по Герберу2, из fr. 115, § 2 D., cit. можно-де «с уверенностью» заключить, что теория Павла среди римских юристов отнюдь не нашла себе признания. Как мало, однако, изречение Папиниана способно подкрепить подобное мнение, хотя бы выраженное в гораздо менее категорической форме, мы уже видели. Затем Гербер3 предлагает заменить теорию Павла другою, которую он именует теорией «множественности практических объектов при единстве объекта юридического»(!). Но чтобы такая замена вела к упрощению, естественности и полной удовлетворительности, как то думает ее творец, позволительно сомневаться.

1  Гербер в назв. соч., 89 сл.; Максен в назв. соч., с. 230 сл.

2  Назв. соч., с. 91.

3  Назв. соч., с. 89.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

118

Всвою очередь Максен1 полагает, что при двучленной стипуляции наступает совершенно то же правоотношение, что и при стипуляции простой типа «si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?» A если так – заключает он, – то очевидно, что Павел сильно ошибается. Но в таком случае неизбежно признать, что и сам Папиниан небезгрешен. И действительно, Максен договаривается и до этого, заявляя, что и Папиниан «был сбит с толку» и что положение, высказанное им во fr. 115, § 2 D., cit., «ошибочно».

К сожалению, ни Гербер, ни Максен не задали себе труда поразмыслить над практическими результатами, связанными с пониманием именно Павла. A результаты эти2 всего нагляднее способны показать, что конструкция Павла полна смысла и что она не только не расходится с намерениями завещателя и контрагента, но даже в большей, быть может, степени соответствует им, чем та, другая конструкция, противоположная ей.

§3. Quasi-новация во fr. 44, § 6 D., de O. et A. (44, 7)

Всвязи с предыдущим изложением дается легко и просто ключ к пониманию quasi-новации и трактующего о ней изречения Павла, выписанного нами целиком в начале настоящего отдела. Параллель с отказом и его судьбою сглаживает здесь всякие трудности, отчего я и полагал целесообразным остановиться на ней по возможности детально.

Прежде всего совершенно ясно, что одночленную стипуляцию Павел считает строго условною, точь-в-точь как Папиниан во fr. 115, § 2 D., cit. Глосса ad l. 44, § 5 D., cit. по этому поводу пользуется даже выражением Папиниана: «a condicione coepit, non a pactione» – говорится в ней. Другими словами,

встипуляции, приведенной в виде примера у Павла: «si fundum non dederis, centum dare spondes?» – заключается всего только одно обещание, причем предметом его служит centum, a отнюдь не земельный участок:

«sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus».

Далее, не менее ясно и то, что Павел не признает тех же правовых последствий при наличии двойной стипуляции. Там он видел не более как условное денежное обещание – здесь он усматривает самостоятельное обязательство с придаточной неустойкою. И в полнейшей аналогии со своим решением вопроса о двойном легате – решением, проводившимся им вразрез с мнением уже знакомых нам классиков, Павел здесь утверждает, что при стипуляции с двумя членами fundus, т.е. участок, находится in stipulatione, является ее настоящим объектом.

Такой его взгляд с несомненностью вытекает из противоположения друг другу § 5 и 6 толкуемого fr. 44 D., cit., разделенных союзом «sed». Отсюда же

1  Назв. соч., с. 235 сл.

2  См. выше, с. 13 сл.

Цивилистическая мысль прошлого

119

вытекает между прочим и то, какого рода вопрос ставится юристом в § 6. Этот вопрос не в том, конечно, заключается, имеем ли мы тут одну стипуляцию или две. Такого вопроса Павел не мог возбудить после сказанного им раньше. Он, разумеется, уже отправляется от положения, что в фингированном им казусе две стипуляции (опять-таки согласно с той точкой зрения, которая отстаивалась им при отказе). Рассуждая последовательно, Павел затем спрашивает: оказывает ли осуществление условия во второй, условной, стипуляции влияние и действие1 на первую или нет, не оказывает. Правда, нельзя не согласиться, что сама формулировка дилеммы не из удачных: ее два предложения недостаточно рельефно обозначены и выдвинуты друг против друга. Строго говоря, следовало бы «utrum» (соответствующее другой частице «an») отнести к словам «non tollat», поставив его или здесь, перед отрицанием, на котором ведь главное ударение, или по крайней мере перед «existens». Предшествующее же предложение должно было вследствие такой перестановки оказаться не вопросительным, каким оно является в настоящем своем виде, a утвердительным. Говоря проще, Павлу следовало l. с. написать приблизительно следующее:

«Sed si navem fieri stipulates sum et, si non feceris, centum, duae stipulationes sunt, pura et condicionalis, sed (et) videndum, utrum non tollat priorem existens sequentis condicio, an vero transferat in se et rel».

Но если выражение Павла в касающемся нас здесь отношении и оставляет желать лучшего, то при некотором внимании все-таки весьма легко уяснить себе истинный смысл его слов. И невольно приходится удивляться, почему вследствие означенного только внешнего промаха чисто редакционного свойства целый ряд новейших писателей превратно поняли мысль Павла, приписав ему постановку вопроса, о которой он, несомненно, не думал2.

Возбужденный Павлом вопрос им же разрешается в утвердительном смысле. По его мнению, вторая стипуляция оказывaет действие на первую – и действие даже немалое: в зависимости от исполнения условия последующего обещания предыдущее в него переходит, претворяется. Получается как бы некоторая новация – то, что Павлом зовется quasi-novatio.

Слова «et quasi novatio prioris fiat» бесконечно часто подвергались обсуждению в литературе, преимущественно в старой и старейшей3. Но уже сравнительно рано пришли к сознанию, что о новации в собственном и техниче-

1  Я пока намеренно употребляю это общее и несколько неопределенное выражение.

2  Сальковский (назв. соч., с. 201) упрекает в этой ошибке Сальпиуса (назв. соч., с. 241) и не замечает при этом, что Сальпиус в данном случае повинен только в повторении заблуждения Либе (назв. соч., с. 315) – своего непосредственного предшественника по разработке той же материи. Из видных писателей французской школы то же самое недоразумение встречается, например, у Molitor’a (Les obligations en droit Romain I, с. 208).

3  ПосвидетельствуLauterbach’a(Disputatioinauguralisdepoenaconventionali,1666,§59),ужевего время насчитывалось по этому поводу целых 13 мнений! (ср.: Либе, назв. соч., с. 316 сл.).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

120

ском смысле слова здесь не может быть речи. Правда, Аккурсий в глоссе ad h. I. учит, что здесь имеется настоящая новация, и Дионисий Готофред в своих «notae» еще повторяет такое воззрение. Но уже Куяций (ad l. 115 D., de V. O. (45, 1)) замечает, что новации быть не может, ибо, справедливо добавляет он, при новации меняется «causa debendi», a никак не «ipsum debitum», не самый долг1. Свое убеждение в невозможности новации при наличных обстоятельствах особенно энергично выражает далее Антор Фабер: «nec... fieri unquam novatio posset, neс si novandi animus millies intervenisset»2. A в другом месте3 тот же Фабер говорит: нельзя себе представить ничего более бессмысленного и несогласного с существом неустойки, чем именно новацию. Новация, рассуждает он, призвана освобождать промитента от первоначального обязательства, в то время как цель соглашения о неустойке состоит, наоборот, в том, чтобы это обязательство утвердить и усилить. У Донелла мы между прочим читаем (ad l. 115 D., de V. O.) точно такое же соображение: «absurdissimum (est) dicere praecedentem stipulationem tolli ex stipulation quae praecedentis firmandae causa adhibetur». Фабер прав еще в том своем заявлении, что и сам Павел во fr. 44, § 6 D., cit., очевидно, отрицает наличность настоящей новации, иначе он не употребил бы выражения «quasi novatio»4.

Все это чрезвычайно верно и бесспорно: находить в анализируемом здесь случае истинную новацию было бы действительно неправильно5.

И при всем том нельзя не признать, что в конце концов, при подведении последнего итога всему правоотношению, у нас получается результат, тождественный с результатом, наблюдаемым при новации обязательства. В самом деле, как совершается занимающий нас здесь процесс? Сначала производится первое обещание в виде безусловной стипуляции с объектом «fundus» или «navem fieri». Но затем вследствие неисполнения этой stipulatio pura налицо оказываются все данные для вступления в силу второй, уже условной стипуляции. Отныне у верителя только права, вытекающие из этого второго обя-

1  Тот же мотив находим, например, у Accarias (назв. соч. II, с. 305 (примеч. 1) и у Aubry (De la stipulatio poenae en droit Romain, с. 48). Не противоречит этому fr. 28 D., novat., 46, 2 (Lenel, Papin.,№56)натомпростомосновании,чтовразбираемомfr.44,§6D.,cit.centum неявляется продуктом оценки, между тем как во fr. 28 D., cit. pecunia служит именно эквивалентом поместья, или предмета новируемого обязательства («quanti fundus est», «aestimatio») (сp.: P. Girard, Manuel de droit Romain, 3-е изд., с. 690).

2  Op. cit. III, p. 190, col. 1.

3  Ibid., p. 460, col. 2; p. 461, c. 2; ср.: de Retes, op. cit., § 6, 9.

4  Чтобы термин этот погрешал против красотыязыка, я не усматриваю. Ведь, говорит же Цицерон (de nat. deor. I, c. 18, 49) (как справедливо подмечено Либе в назв. соч., с. 314 примеч.)

и о «quasi-corpus» и о «quasi-sanguis». Герберу (назв. соч., с. 91), напротив того, quasi-novatio

представляется какой-то «юридической небывальщиной»; двойная стипуляция напоминает ему сказочного двухголового зверя и т.п.

5  Ср. еще: Gide, Etudes sur la novation et le transport des créances en droit Romain, с. 149 сл.