Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Цивилистическая мысль прошлого

141

Остается, таким образом, только заключительное предложение во fr. 28 D., de A. Е. V. На его поддельности Крюгер особенно настаивает. Но, соглашаясь с тем, что предложения, начинающиеся с «nisi» («die nisi-Sätze» у немцев), весьма часто интерполированы и в значительной степени «подозрительны», все же нельзя усматривать интерполяцию во всяком предложении по той только причине, что впереди стоит союз «nisi».

Мне могут возразить, что подозрение в данном случае сильнее обыкновенного вследствие того обстоятельства, что в конце fr. 28, cit. допущена еще

инепоследовательность: второе лицо в речи вдруг изменено на третье, вместо «quod pluris tua interfuerit...», значится: «quod pluris eius interfuerit».

Не буду настаивать на мелочах. Не стану опровергать своих научных противников указанием на то, например, что в нашем отрывке и раньше наблюдается переход прямой речи в косвенную, и наоборот; не стану точно так же цитировать всех отрывков, где беспричинное и даже ошибочное чередование личных местоимений ни в ком не возбуждает изумления и беспокойства1: все это едва ли было бы интересно и скорее грешило бы против чувства меры. Взамен того я приму оспариваемое в отношении fr. 28 D., cit. мнение

ина минуту допущу, что этот отрывок действительно видоизменен компиляторами. Но что отсюда следует? Для вопроса (единственно для нас здесь интересного) о праве добавочной доплаты во времена классической юриспруденции – ровно ничего.

Всеми, не исключая и самых усердных искателей интерполяций2, признается в настоящее время, что вставка предложения «nisi» далеко не всегда свидетельствует о материальном разногласии, т.е. о противоположности по существу между классическим правом – с одной, и Юстиниановым, с другой стороны: подобные предложения весьма часто имеют значение только объяснения или дополнения, подчас чисто теоретической прибавки, нередко они являются просто излишними. Все это, если принять во внимание характер и упадок творчества права в Визaнтии в VI, и даже более ранних веках, никого, разумеется, удивить не может. А потому и по адресу нашего отрывка следует заключить: если бы даже согласиться, что последние слова в нем

1  Cм.: Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, с. 33. В виде небольшого образца, на кото-

рый мало кто обратил пока внимание, сошлюсь на fr. 14, § 3 D., de praescr. verbis (19, 5).

Внемюристдолженбылнаписать:«quaexperiripossis,aне«...possim»(cp.:Glück,Ausführliche Erläuterung der Pandekten X, с. 275). А между тем никто не видит из-за этого интерполяции во fr. 14, § 3 D., cit.: Lenel, Ulp. № 2867. Действительный залог «experire» не встречается: Forcellini, Georges s. h. v.

2  См.: Eisele, Zur Diagnostik der Interpolationen в: Zeitschrift der Savigny-Stiftung VII Rom. Abth., с. 26 сл., Idem Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, там же X, с. 296 сл. Ср.

Ленеля, там же IX, с. 182 сл. Кстати упомяну, что ни Ленель, ни Эйзеле не считают ни одного из трех разбираемых отрывков (fr. 41, fr. 42 D., 17, 2 и fr. 28 D., 19, 1) интерполированным:

Ленель, Ulp., № 646 и 2920, Jul. № 911; Эйзеле в: Arch. für die civ. Praxis LXXIX, с. 368.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

142

вылились из-под пера Трибониана, то и тогда бы не имелось никакого еще доказательства в пользу проводимой Крюгером мысли. Это еще не значило бы, что Юлиан отрицал право требовать уплаты остатка; редакторы Дигест прекрасно могли дополнить изречение в смысле самого же автора, они могли лишь полнее выразить то, чего хотел и сам классический юрист.

Но на худой конец, in pessimum eventum, в пользу отстаиваемого мною положения все таки по-прежнему оставалась бы и говорила l. 42 D., cit.!

Наконец, и Альфред Пернис, авторитетнейший историк римского гражданского права и в частности исследователь римской классической юриспруденции, считает недоказанным и сомнительным существование в классическом праве требования доплаты в размере разности между двумя исками, о которых мы ведем речь1.

«В ряде мест, – говорит Пернис, – дополнительное требование не упоминается там, где его следовало бы ожидать; a потому те места, которые трактуют о дополнительном требовании (Nachforderung) или о зачислении в счет (Einrechnung) становятся подозрительны». Подозрение это, на взгляд Перниса, усиливает наряду с такими местами, как fr. 47 pr. D., pro socio (17, 2), также и разобранное уже нами место – fr. 28, de A. Е. V. Но по преимуществу интерполированным Пернису кажется другой отрывок. Это fr. 41 D., pro socio. По его адресу он замечает: «Что Ульпиан не написал глубокомысленной премудрости, заключающейся в fr. 41, достаточно, думается, ясно»2.

На эти утверждения Перниса я, с одной стороны, отвечу, что fr. 41 D., cit., вопреки его мнению, имеет, как мы видели3, вполне разумный смысл и несомненное значение. А с другой возражу, что не иной кто, как сам Пернис постарался и успел убедить нас в том, что Ульпиан далеко не всегда и не везде является глубоким мудрецом4. Да будет позволено обратить против Перниса его же собственное оружие.

Впрочем и тут прибавлю: l. 41 для нашего вопроса обладает относительно только небольшой важностью: капитальным местом, в котором весь центр

1  Labeo, Römisches Privatrecht im orsten Jahrhundert der Kaiserzei, 2-е изд., II, 1, с. 272 сл.

Оговариваюсь, во избежание недоразумения, что все последующее изложение в настоящем § 6 относится только к праву требования доплаты при таком стечении исков, когда один из них вытекает из договора о неустойке. Рассуждение на ту же тему в более общем виде при всех возможных конкурирующих исках, естественно, в задачи и план моего исследования не входит.

2  Назв. соч. II, с. 273, прим. 3: «Dass (aber) Ulpian die tiefsinnige Weisheit des fr. 41 nicht geschrieben habe, sollte doch woll klar sein». И раньше: «Der Cento fr. 41 sq. p. soc, 17, 2 ist für mich nicht mehr zu cutwirren».

3  Выше, с. 136 сл.

4  Cм.: Pernice, Ulpian als Schriftsteller в отчетах заседаний Прусской королевской академии наук за 1885 г., с. 443 сл.

Цивилистическая мысль прошлого

143

тяжести, служит последующая l. 42 D., cit., a ее-то Пернис не только не критикует, но и совсем почти не затрагивает.

Если после всего взвесить доводы «за» и «против» и подвести итог, то, пожалуй, может показаться, что основания, приводимые в пользу наличности интерполяции в названных трех фрагментах, в своей совокупности не совсем лишены значения. Но обязательными или даже только убедительными их во всяком случае признать трудно, невозможно.

Из доводов, выдвигаемых защитниками интерполяций, наиболее интересен единственный внутренний момент: тот, мол, факт, что остальные (кроме трех занимающих нас) места не знают никакого требования о доплате несмотря на разность величин исков при стечении. Такое соображение действительно способно было бы усилить позицию противников и навести на некоторое раздумье и сомнение насчет подлинности истолкованных мест, если бы не одно обстоятельство, на которое оспариваемые мною писатели забыли обратить достодолжное внимание.

Возьмем уже знакомые1 нам l. 10, § 1 D., de pactis (2, 14) и l. 12, § 2 D., de pact. dotal. (23, 4). На первый взгляд отсутствие признания в них права на остаточный плюс как бы говорит против меня. Но всмотримся ближе и картина меняется. Оказывается, что приведенному аргументу нельзя присваивать не только большого, но и вообще какого бы то ни было значения. Почему? А потому, что ни в l. 10, § 1 D., cit., ни в l. 12, § 2 D., cit. основное обязательство не снабжено, не защищено самостоятельным иском, особою actio. В обоих случаях неустойка выговорена с какой целью? С целью укрепления pactum de non petendo, соглашения о неистребовании. Такое соглашение вооружается, как известно, средствами не для войны наступательной, т.е. не иском, a для войны оборонительной, т.е. возражением или эксцепцией. Как же при таких условиях управомоченному лицу осуществлять свое правомочие в направлении добавочного притязания? У него нет требуемого оружия, нет иска из основного договора. Напротив того, не только мыслимо, но чрезвычайно легко и удобно дополучить разность путем предъявления иска из договора куплипродажи или товарищества, путем возбуждения какой-нибудь actio venditi (fr. 28 D., cit.) или actio pro socio (fr. 42 D., cit.). Что касается единственного fr. 4, § 7 D., de doli mali et met. exe. (44, 4), к которому мое рассуждение не совсем применимо, то и здесь (вопреки Г. Крюгеру)2 отсутствие упоминания требования о доплате опять бездоказательно – потому, что в цитированном месте, как показало его же толкование3, римский юрист занят был прежде всего и даже исключительно одним только вопросом – необходимо-

1  См. выше, с. 126 сл.

2  Назв. соч., с. 208 сл.

3  См. выше, с. 125 и 128 сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

144

стью отклонить кумулятивное отношение или парализовать взыскание неустойки, после того как спорный раб уже оказался вытребованным и в руках истца-собственника.

Итак, полагаю я, несмотря на новые изыскания в исследуемом здесь направлении, позволительно будет впредь держаться старой точки зрения и optima fide признавать существование права истца на требование дополнительного остатка в нашей области уже во времена классической юриспруденции.

Категорически абсолютной, впрочем, формы ни Пернис, ни Крюгер не придают своим выводам. Первому отрывки только кажутся «подозрительными», последний1 допускает даже возможность, что право добавочного требования, о котором здесь идет речь, возникло в период позднеклассический, быв введено Ульпианом и Павлом.

В заключение уместно выдвинуть еще одно опять-таки внутреннее обстоятельство. Это обстоятельство, на мой взгляд, подтверждает оспариваемое право верителя у юристов-классиков и, как мне кажется, окончательно перевешивает чашу весов в его пользу.

С этой целью мне необходимо сказать несколько слов по вопросу о стечении исков.

На основании прекрасной работы Эйзеле «Zur Lehre von der Klagenkonkurrenz»2 этот вопрос в своих результатах, поскольку они нас здесь касаются, представляется в следующем виде. Предварительно еще только отмечу, что добытые Эйзеле данные получили широкое признание в науке и разделяются учеными-романистами самых различных лагерей3. Эйзеле доказал три положения:

1) При так наз. стечении исков («Klagenkonkurrenz», «actiones concurrentes»4) может случиться так, что один и тот же фактический состав дела подходит под несколько правовых точек зрения и, будучи, стало быть, рассматри-

1  Назв. соч., с. 208.

2  ВArchiv’еfürdieciv.PraxisLXXIX,№10.Cp.такжедругуюегостатью«KorrealitätundSolidarität» (там же LXXVII, № 15). Не лишено интереса, что здесь, как и в интерполяционной или исторической теории по вопросу о возвращении добросовестным владельцем еще не потре-

бленных плодов (см.: Petrazycki, Die Fruchtvertheilung, с. 146; Pernice, Labeo II, во втором издании, с. 357; Петражицкий, Bona fides в гражд. праве и т.д., с. 63), мысль немецких романистов предвосхитил Алибранди, написавший еще в 70-м году статью о конкуренции исков (вообще), о чем те опять-таки не знали вплоть до последнего времени (1896), когда стало выходить в свет посмертное издание сочинений знаменитого итальянского юриста; первый том в числе многих других работ содержит и названную: VI. Del concorso delle azioni,

с. 161–204; ср. особенно с. 184. Cм.: Pernice, Ilario Alibrandi в: Savigny-Zeitschrift XVIII, Rom. Abth., с. 227 сл., 238.

3  См., с одной стороны, Перниса в назв. соч. (с. 270, прим. 2), а с другой – Дернбурга (Pandekten I, § 135, п. 3 и прим. 11 в последних и в особенности в 4-м издании).

4  См. инскрипцию к fr. 34 D., de O. et A. (44, 7) и fr. 89 D., de furtis (47, 2).

Цивилистическая мысль прошлого

145

ваем с разных сторон, обнаруживает заключающееся в нем множественное правонарушение. Тут в классическом праве вопрос обсуждается на основании начал процессуальной консумпции. Возбуждение одного иска с необходимостью влечет за собой устранение, потерю другого – безразлично, достигнут ли притом с помощью выбранного иска какой-нибудь материальный, действительный результат или нет.

Такого рода отношение у Эйзеле носит название «Konsumptionskonkurrenz», т.е. стечения, устраняемого посредством консумпции или погашения иска.

2) Путем систематического, более или менее выдержанного интерполирования этот только что намеченный порядок вещей оказался в Юстиниановом Corpus luris измененным. Перемена произошла в том смысле, что отныне потеря одной actio происходит не вследствие уже предъявления конкурирующего с нею иска (или, что то же, вследствие его in iudicium deductio в связи с litis contestatio), a только после и вследствие удовлетворения по вчатому иску. Если удовлетворение это получено, тогда другой, невозбужденный иск утратил свой объект: он стал беспредметным, бесцельным, и его предъявлению можно теперь с успехом противодействовать, выдвинув exceptio doli.

Для этого второго отношения Эйзеле употребляет чрезвычайно меткий термин «Solutionskonkurrenz», т.е. стечение, устраняемое при посредстве удовлетворения.

В том случае, однако, когда помощью второй actio возможно достигнуть большего, когда, следовательно, истец хотя и удовлетворен, но не в максимально доступном для него размере, тут в Юстиниановом праве ничто не мешает возбудить еще второй иск в качестве дополнения к первому и в объеме разности между ними.

Сказанное могло бы навести на мысль, что и специально наш случай стечения исков из договора о неустойке и основного обязательства точно так же подчиняется приведенным двум положениям и что потому принцип консумпции и здесь был отменен и исчез лишь в Юстиниановом законодательстве.

Но подобное заключение было бы поспешно и ошибочно. Эйзеле, кроме того, доказал (назовем это положением 3), что так наз. Konsumptionskonkurrenz встречается только там, где римские юристы усматривают один и тот же фактический состав дела, или, говоря языком источников, где имеется eadem res, т.е. где к тождеству преследуемой исками цели еще присоединяется и тождество лежащей в их основании causa или правопроизводящего факта. Так оно бывает главным образом при стечении двух личных исков, из которых один происходит из недозволенного деяния (actio ex delicto), a другой – из договора (actio ex contractu).

Но классические юристы, напротив того, не усматривали eandem rem в другом правоотношении – между прочим в том, которое нас занимает. Здесь они

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

146

находили не более как однородную цель, но отнюдь не требуемое тождество causae, ибо таковою здесь признавался сам договор, a не правонарушающее действие, как при стечении исков ex delicto и ex contractu.

С самого начала поэтому здесь никогда не применялась Konsumptionskonkurrenz: уже в классический период правоведения здесь всецело господствует принцип удовлетворения, solutionis.

Таким образом, в разбираемом вопросе мы находимся на почве Эйзелевской Solutionskonkurrenz. Это обстоятельство не может подлежать ни малейшему сомнению. В последнее время оно вдобавок получило еще новое подтверждение: Пернис1 путем сопоставления отрывков из источников весьма наглядно показал, что оборот «contentum esse alterutra actione (alterutro)» у римских юристов означает применение именно начала удовлетворения. Между тем этот оборот, как мы помним, встречается во fr. 12, § 2 D., de pact. dotal. (23. 4), где обсуждается отношение возрaжения на основания pactum de non petendo к иску из stipulatio poenae при стечении таких exceptio и actio

друг с другом2.

1  Назв. соч. II, с. 271.

2  Замечание текста по вопросу о стечении исков нелишне, быть может, дополнить двумя-тремя словами насчет судьбы вопроса в новом праве.

В современном процессе, как известно, нет никакой надобности следовать римскому образцу и обозначать поименно вчиняемые иски. В настоящее время совершенно достаточно, если судье изложить фактические обстоятельстваправопроизводящего свойства; если, выражаясь проще, рассказать ему, в чем дело. Мы только изливаем перед судьею свое горе – большего не требуется – и затем просим помочь нам, a он, судья, уже сам подыскивает юридическую точку зрения, оправдывающую наше требование, наш «просительный пункт». «Dabis mihi factum, dabo tibi ius». Мало того, в силу своего «nobile officium» современный судья опять-таки сам, на основании сообщенного ему материала, получает возможность (и, конечно, пользуется ею) предоставить истцу наиболее выгодное для него право требования. Так, например, еще весьма недавно в странах пандектного права он давал стороне при наличности соответственных обстоятельств не иск, допустим, из поклажи, a непременно actio legis Aquiliae, так как последний иск был все еще для истца благоприятнее, чем actio depositi directa (стоит лишь вспомнить различие между обоими случаями в вопросе о вине или culpa, (cp.: Dernburg, Pandekten II, § 131, прим. 22). Римскоправовая система, следовательно, в рассматриваемом отношении отошла в историю, исчезла. См.: Pernice, Pandekten (вместо рукописи), § 68; Eisele в указанном месте, с. 404 сл.; Dernburg, Pandekten l, § 152).

Но все сказанное, естественно, относится исключительно только к случаям древней Konsumptionskonkurrenz. Контрагент, заключивший договор и выговоривший себе при этом неустойку, должен всегда требовать либо исполнения по главному обязательству или понесенных убытков, либо уплаты неустойки. Здесь уже не дело судьи заняться исследованием того, что для истца прибыльнее. И это по той простой причине, что здесь две независимые causaе, два основания иска или юридических отношения. Но, добавлю мимоходом, обстоятельство это не препятствует, разумеется, вчать иск по главному обязательству и одновременно на случай неисполнения иск о неустойке (cp.: Dernburg, Pandekten II, § 46 прим. 14, со ссылкою на меня).

Указанное явление еще более выясняет справедливость моего взгляда, по которому отношение между двумя исками в исследуемой области не аналогично со случаями, обобщенными нами в положении 1) под термином «Konsumptionskonkurrenz».

Цивилистическая мысль прошлого

147

Яставлю теперь следующего рода вопрос: если мой спор с Пернисом,

Г.Крюгером и другими касается сферы «Solutionskonkurrenz» (a это факт); если далее, собственно, оба иска могут быть предъявлены, каждый в полном размере, и в силу только общности цели разрешается лишь однократное исполнение, a не двойное; если, наконец, притязание, строго говоря, может считаться удовлетворенным только тогда, когда интерес принят врасчет в наиболее полной мере, допускаемой правопорядком, и посредством наиболее выгодного количественно иска; если дело обстоит так, то нельзя ли с величайшей внутренней вероятностью прийти отсюда к выводу о праве истца на дополнительное требование остатка? Не является ли тогда это его право до известной степени неизбежным, навеянным самою идеей римской solutio, идеей реального и совершенного удовлетворения? По моему мнению, бесспорно, да. Отчего бы в самом деле римские юристы-классики остановились здесь на полдороге? Отчего бы они не сделали еще одного шага, одинаково необходимого как с точки зрения последовательности, так и с точки зрения практичности?1

Пусть при Konsumptionskonkurrenz будет иначе. Там действительно несущественно, достигался ли или нет лучший результат, какой-нибудь высший размер при посредстве другого, непредъявленного иска. Но там это понятно: там порядок вещей «обусловлен основной мыслью консумпции; иск может быть консумирован только целиком; невозможно, чтобы часть его или какоенибудь отдельное притязание оставались в силе и после того в качестве предмета требования»2. Здесь же решает не понятие формальной consumptio, a противоположное понятие материальной solutio. Чтобы один из исков и вне почвы консумпции должен был устраняться обязательно целиком, ниоткуда не следует3. Наоборот: так как здесь в объеме плюса или разности между двумя исками конкуренции, строго говоря, совсем нет, то понятно, что в этих пределах невозможно и поглощение.

1  Зеккель (l. с., с. 401) возражает мне: «Die eben gedachte Prämisse des Verf. erscheint im Lichte historischer Betrachtung als zweifellose (!) petitio principii». Не думаю. Мой критик упускает из виду, что я исхожу из римского понятия solutionis и что римские же классические юристы дошли до принципа удовлетворения в нашем вопросе и до сознания целесообразности этого именно начала как критерия в деле погашения конкурирующего иска.

2  Pernice в назв. соч. II, с. 270: «...Das verbietet der Grundgedanke der Konsumption: die Klage kann nur vollständig «aufgezehrt» werden; es ist unmöglich, dass ein Stück davon oder ein einzelner Anspruch daraus als klagbar bestehen bleibe».

3  Пернис (назв. соч. II, с. 271) и на этот счет другого мнения. Но происходит это оттого, что им не оценивается по достоинству факт независимости друг от друга конкурирующих исков – факт, на который между прочим он сам указывает на предыдущей странице: «Bei der Solutionskonkurrenz dagegen stehen die beiden Klagen frei neben einander: jede beruht auf ihrem eigenen Rechtsgrunde». Из семи мест, на которые Пернисом сделана ссылка (с. 271, прим. 1, 2, 3), шесть мест трактуют о случаях Konsumptionskonkurrenz, седьмое же (fr. 25, § 10 D., fam. ercisc., 10, 2) не имеет вообще отношения к спорному вопросу.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

148

Еще только одно замечание. Пернис резонно говорит: «Мы ничего не знаем (из источников) относительно процессуальной стороны дела: полагались ли просто на officium iudicis? Вставляли ли какую-нибудь ограничительную прибавку в condemnatio? Или, быть может, истца уже in iure принуждали сузить свое требование? Все это вопросы, которые в такой же мере важны для классического права, как безразличны для Юстиниана»1.

Но следует ли из молчания источников о ходе процесса делать вывод об отсутствии самого права? Едва ли. Да и само молчание разве не находит себе более или менее удовлетворительного объяснения в том обстоятельстве, что в подавляющем большинстве случаев добавочное требование о разности возбуждалось посредством bonae fidei iudicium? И тогда судья, опираясь на свои полномочия, на клаузулу «ex fide bona», просто и без дальнейшего, самолично ограничивал присуждение остатком. Только в сравнительно редких случаях порядок мог быть обратный, т.е. интересующий нас плюс получался не из главного иска договора, a из придаточного о неустойке. Тут, очевидно, нужно было действительно призадуматься, прежде чем предъявить строгую condictio: необходимо было заранее вычислить себе искомую разность и соответственно с нею уже in iure определить величину своего требования. Без этой предосторожности положение истца могло стать критическим: он мог проиграть тяжбу вследствие допущенной с его стороны pluspetitiо. Но подобные случаи, несомненно, были исключениями: правилом служили случаи прямо противоположные – в Древнем Риме совершенно так же, как и у нас в настоящее время2.

Мне остается только добавить несколько слов по адресу критики, которой подверглось мое сейчас изложенное воззрение по вопросу о дополнительном требовании.

1  Назв. соч. 11, с. 272 сл.: «Wir erfahren nirgends etwas über die prozessualische Gestaltung der Dinge: verliess man sich einfach auf das officium iudicis? wurde ein einengender Zusatz in die Verurteilung eingeschaltet? Nötigte man den Kläger schon in iure seinen Anspruch einzuschränken? Das sind alles Fragen, die so wichtig für das klassische Recht sind, wie gleichgültig für Justinian».

2  См. ниже. Легко заметить, что при такой постановке вопроса признание или непризнание дополнительного иска в классическую эпоху в применении к нашему институту не зависит от того, на какую точку зрения стать в громком споре о частичном действии exceptionis doli

(так наз. condemnationsmindernde Wirkung der Einrede). Положительное отношение к это-

му действию (главным образом Дернбурга в его «Compensation») для нас представляется, конечно, более благоприятным, чем отрицательное. При нем даже тому истцу, который предъявил свою condictio после иска из основного обязательства, нечего опасаться полного отказа: exceptio doli приведет лишь к частичной absolutio в объеме уже уплаченного по первому требованию и, следовательно, к желательной condemnatio в размере разности. Но даже второе, отрицательное, отношение (принадлежащее преимущественно Эйзеле в его «Compensation») к той же «mindernde Wirkung» не предрешает отрицательного ответа на наш вопрос о добавочном взыскании остатка, – как то видно из текста, в котором я (ввиду недоказанности означенного действия exceptionis doli при Solutionskonkurrenz) предпочел держаться взгляда для меня сравнительно менее выгодного.

Цивилистическая мысль прошлого

149

Из относительно многочисленных рецензий, появившихся на мою книгу

вГермании и Австрии, некоторые, более краткие, обходят вопрос молчанием; другие, обстоятельные, высказываются против меня. Ни одна, несмотря на весьма сочувственный в общем тон и на полное разделение моих взглядов

востальном, не заключает признания правильности моих выводов применительно к классической юриспруденции.

Это обстоятельство характерно для некоторых крайностей новейшего течения в немецкой романистической литературе и науке.

Нисколько не отрицая значения интерполяционного метода и той пользы, какую он принес уяснению истинного содержания и смысла наших источников римского права, и отнюдь не принадлежа к его противникам, я при всем том думаю, что слишком далеко идти в этом направлении, в особенности же без нужды и при отсутствии достаточных доказательств, не следует. Est modus in rebus. Несоблюдение меры, готовность усмотреть интерполяцию во всяком не абсолютно совершенном месте, зачисление того или другого отрывка в разряд «подозрительных» по соображениям подчас только чувства, ощущения и субъективного вкуса, – все это представляется мне крайностью, способною только вредить делу1. Таким образом утрачивается всякий, хотя сколько-нибудь надежный критерий для распознавания подлинности или неподлинности приписываемых римским классикам фрагментов. Нередко, далее, и вообще ускользает почва под ногами, не оказывается материала, на который бы можно опереться даже в крупных и, по-видимому, твердо установившихся вопросах. Наконец, подрывается доверие к самому интерполяционному методу и к добытым им результатам, между тем как сам по себе этот метод как одно из средств обнаружения истины заслуживает, настаиваю, полного признания.

Граденвиц – ученый, которого, разумеется, никто не упрекнет в особенно скептическом к интерполяциям отношении, – говорит: «Wer... eine Interpolation behauptet, der muss, wenn die Sache nur an sich selbst plausibel ist, d. h. wenn der Inhalt der Stelle durch eine Weglassung oder Aenderung sich wesentlich verbessert, nur wenige äussere Gründe beibringen, und das Schwergewicht neigt sich auf seine Seite: d. h. es wird wahrscheinlicher, dass die Stelle interpolirt, als dass dieselbe echt ist. Von da bis zur Gewissheit ist natürlich ein weiter Weg...»2

Требование, как легко видеть, не чрезмерное! Но и в нем, в этом minimum’е, все-таки заключается реквизит вероятия исправления, т.е. существенно-

1  Ср. Петражицкого в его «Bona fides в гражд. праве» (с. 62 сл.) и его критику интерполяционного течения, не чуждую, впрочем, известной доли преувеличения.

2  Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, с. 199.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

150

го улучшения данного места путем опущения или изменения одного или нескольких слов1.

Применяя даже эту скромную мерку к нашей контроверзе, мы необходимо приходим к заключению, что серьезной научной почвы для разрешения ее в смысле интерполяционном не имеется.

Какова, в самом деле, разумная цель признания здесь интерполяций? Ее нет, ибо мы констатировали, что даже вопрос о minutio condemnationis не связан неразрывно с таким признанием. Но, быть может, имеются доводы в пользу наличности интерполяций, отличающиеся особенною вескостью? Нет, их тоже не имеется. Внешние указания, как мы могли усмотреть, шатки и произвольны; внутренние же, из коих главное – отсутствие дополнительного требования в прочих аналогичных фрагментах, разбиваются, во-первых, о ближайший анализ этих прочих, в действительности не вполне аналогичных мест и, во-вторых, о материальный характер конкуренции связанных с нашим правоотношением исков.

В результате: является ли исправление «правдоподобным»? Едва ли. Получается ли «существенное от него улучшение»? Опять-таки, нет.

И тем не менее как Geib2, так и H. Krüger3, так, наконец, и Seckel4 – все они по-прежнему сомневаются в существовании права требования остатка у классиков. При этом новых данных ими не приводится или почти не приводится – за исключением одного только замечания насчет fr. 28 D., de A. E. V. (a не 42 D., pro socio? Ee совсем игнорируют!), которого я еще должен коснуться.

Крюгер обращает внимание на то явление, что Юлиан из двух возможных комбинаций допускает добавочный иск только при одной, тогда именно, когда последующим требованием является вытекающее из основного обязательства. Если бы – рассуждает Крюгер – Юлиан признавал право на отдельный иск в размере разности, то он о таком праве упомянул бы совершенно явно и при обратном порядке предъявления требований. Но он этого не сделал. Ergo: он и вообще дополнительного иска не допускал, a внесли таковой уже

1  А кроме того, не лишено значения, как мне кажется, еще следующее: onus probandi (отвлекаясь, конечно, от ригористической обстановки процесса с его распределением ролей истца и ответчика и отказом истцу при недоказанности им своего требования) в известной по крайнеймерестепенипризнаетсяиГраденвицемлежащимнастороне,утверждающейинтерполяцию:наееобязанности,такимобразом,представитьсоображениявпользузащищаемогоею изменения, сделать хотя бы только вероятным или правдоподобным («plausibel»), что вложенные в уста римским юристам мысли в действительности не принадлежат им. Пока этого нет, пока мы с римским присяжным должны сказать «non liquet», до тех пор правильнее и целесообразнее, по моему глубокому убеждению, держаться старой и традиционной почвы.

2  В указанном месте, с. 355.

3  В указанном месте, с. 413 сл.

4  В указанном месте, с. 401 и прим.