Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Цивилистическая мысль прошлого

121

зательства: он посему может требовать обещанные в нем сто тысяч сестерций, но не может искать поместья, a равным образом не может предъявить требования о сооружении ему корабля на основании первого обязательства.

Первого обязательства как бы нет более.

Но, спрашивается, разве это не есть вместе с тем последствие, разве не таково действие новации в обширном смысле слова как погашения прежнего обязательства и замены его новым? Полагаю, что да. Вот этот-то конечный результат, этот исход дела, это подобное обновлению действие Павел и имеет в виду, когда произносит свое решение: оно внушает ему мысль о quasi-новации.

«Последовательное отношение» («ein successives Verhältniss») между двумя обязательствами – прекрасно выражается на этот счет Вангеров1 – неизбежно приводит к тому, что первое обязательство не может стать предметом иска, a потому должно казаться подвергшимся новации.

Мы вправе, следовательно, утверждать, что положения Павла во fr. 44, § 6 D., cit., во-первых, совершенно понятны и, во-вторых, прекрасно согласуются с его же конструкцией относительно легата. Этот отрывок, таким образом, объясняется вполне просто, естественно и непринужденно. Даже глагол «transferre» употреблен в нем в уже известном нам значении: он здесь соответствует терминам «translatio» и «ademptio» во fr. 24 D., quando dies leg., «transfusio» – во fr. 1, § 8 ad leg. Falc.2 Тут, видимо, перед Павлом носилась картина новации, как ее рисует нам знаменитое определение во fr. I pr. D., de nov. (46. 2):

«Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio...»

§ 4. Результат

Предыдущее рассуждение оказалось несколько пространным и сложным. Без него едва ли, однако, возможно было рассчитывать на более или менее полное освещение и понимание дела – воззрений римских юристов в затронутой нами материи, существа и значения их спора между собой. Теперь же после всего сказанного нетрудно дать и ответ на главнейший вопрос, помещенный в заголовке к настоящему отделу, – вопрос, интересующий нас здесь прежде всего.

Из предшествующего (третьего) параграфа нашего исследования отношение стипуляции о неустойке к абстрактному обязательству вытекает уже само собою. Получаемая в данном случае фигура вовне имеет форму двучленной стипуляции. Из нее предметом принуждения и иска способен стать толь-

1  В указанном выше месте.

2  Совсем напрасно, стало быть, Manns (назв. соч., с. 223) полагает, будто Павел в вопросе об отказе пошел дальше, чем в вопросе о стипуляции. Доводы, приводимые им, далеко не убедительны.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

122

ко второй член – второе, под отлагательным условием заключенное обязательство. Что касается первого члена или первого обещания, то вся его роль исчерпывается, как мною уже указывалось, одною функцией: это не более как

средство для должника сложить с себя всякую ответственность, выполнив

действие, выговоренное от него в этом первом и главном обязательстве1. Исходя из такой точки зрения, Юлиану, Марцеллу и Ульпиану казалось,

что и вообще in obligatione имеется только один предмет. Это денежная сумма, centum. Другой же предмет – penus или fundus, смотря по тому, – по их мнению, вовce не находится in obligatione, a только in praestatione или in solutione. Спешу прибавить, что и такое представление имеет, конечно, достаточное основание, a потому точно так же заслуживает признания. Необходимо только твердо помнить одно, без чего немыслимо правильное ориентирование в нашей области: три названных юриста исходили из иска, или, точнее, из способности служить объектом иска, и одну лишь эту способность и принимали в расчет в своих изречениях. Такое отношение (характерное для «судебного» взгляда римлян) и приводило их с необходимостью к теории единства обязательства2.

1  Уже здесь заслуживает быть упомянутым следующее: присоединение договора о неустойке к стипуляции своим последствием может иметь еще иной результат, кроме только что указанного. Может случиться так, что взысканию будет подлежать не одна только неустойка. Мыслимо, что стороны при своем соглашении имели в виду кумуляцию неустоечной суммы и действия из главного обязательства – другими словами, установили, что на случай невыполнения следуемого должник внесет неустойку, оставаясь в то же время обязанным по основному абстрактному договору. Не может тогда подлежать никакому сомнению, что, соответственно такому намерению и условию сторон, должник в предусмотренном случае обязан будет совершить оба действия: исполнить обязанное по главному договору (раз) и, сверх того, еще уплатить неустойку (два).

Такое именно кумулятивное отношение Папиниан и имеет в виду, когда говорит во fr. 115, § 2 D cit.:

«quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur».

Мы к этому вопросу еще возвратимся ниже, в § 9 сл., где рассмотрим его ex professe.

2  Некоторое недоумение возбуждает воззрение того же Юлиана, высказанное им по дру-

гому поводу. Bo fr. 1 § 6 D., de stipul. server. (45, 3) Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum читаем:

«Cum servus communis Titii et Maevii stipulatur in huncmodum: «decem kalendis Titio dare spondes? si decem kalendis Titio non dedens, tune Maevio viginti dare spondes?» duae stipulationesessevidentur,(sed)etsikalendisdecemdatanonfuerintuterquedominasexstipulatuagere poterit, sed (in) secunda obligatione Maevio commissa Titius exceptione doli summovebitur».

Цитированноеместо,действительно,способнонавестинаразмышление:внемЮлианнетолько признает duas stipulationes (отказываясь, таким образом, от им же проповедовавшегося единства обязательства и устраняя параллель с аналогичным случаем легата), но допускает даже, что в случае нарушения договора «uterque dominus agere poterit», что, следовательно, и Titius вправе будет искать свои decem. Юлиан, другими словами, допускает, что действие первогоиглавногообязательстваможетстатьпредметомиска,чего,какмызнаем,несчитал возможным даже Павел и что явно противоречит решению Папиниана в fr. 115, § 2 D., cit.

Цивилистическая мысль прошлого

123

В заключение настоящего отдела скажем еще пару слов по адресу так называемого пандектного права. Волею судеб это право в настоящее время почти совершенно лишено значения как право действующее1. Но все же поучительно задуматься над вопросом: каков для пандектного права итог и вывод из всего до сих пор сказанного?

Этот вывод, думается, отрицательный. Все отношение договора о неустойке к абстрактной стипуляции должно было в так называемом современном римском праве утратить какой бы то ни было смысл – безразлично, принять ли конструкцию Павла или конструкцию его противников.

Новый оборот не знает и не знал стипуляции, a наш необходимо абстрактный, отрешенный от своей causa договор – я, конечно, имею в виду главным образом вексель – не допускает включения придаточного условия о неу-

Как объяснить это отступление от твердо установленных нами начал? Не кроется ли тут причина в том обстоятельстве, что раб не в силах лишить своего господина (Тиция) раз приобретенного в его пользу требования? Так думает, например, Thoureau (De la clause pénale, с. 82), и такое объяснение мне представляется не совсем неосновательным. Раб – орудие только приобретения прав; ослабить уже полученное обещание он не в состоянии. Другое дело, конечно, завещатель при легате: он, помимо всего другого, в своем распоряжении имеет уже отчасти известную нам translatio legati (в данном случае a persona in personam): fr. 6 pr., fr. 7 D., de adim. vel transfer., leg. 34, 4. При всей справедливости только что заме-

ченного одно рабское состояние стипулятора само по себе едва ли может вполне удовлетворительно объяснить интересующую нас здесь разность решений Юлиана. И это вот почему. Ведь то положение, которое он, Юлиан, отстаивает по отношению к двойному легату («unum legatum intellegitur», fr. 19 pr. D., quando dies leg. 36, 2), оно в применении к нашему fr. 1, § 6 D., cit. ведет к следующему: к тому, что для Тиция даже и не возникает prima obligatio и что decem Titio praestanda оказываются только in solutione. A потому, если на вопрос смотреть с этой Юлиановской точки зрения, то способность раба отнять право требования у своего господина совершенно не причем.

Очевидно, причину кажущейся непоследовательности Юлиана следует искать в другом. На мой взгляд, в том именно, что в первой и во второй половинах нашей двучленной стипуляции раб называет двух промиссаров, двух различных верителей (Titius-Maevius). Отсюда понятно, что и обязательств получается целых два, a не одно только. A в связи с подчеркнутым уже правовым положением стипулятора становится понятным и то, почему ipso iure

«utеrque dominus ex stipulatu agere poterit».

Но – необходимо сказать дальше – разве, с другой стороны, намерение контрагентов при заключении договора было направлено на кумуляцию, т.е. на то, чтобы нарушивший свое обещание должник уплатил и то и другое – и decem Тицию, и viginti Мевию? Едва ли, нет. Можно ли здесь утверждать, парафразируя слова Папиниана (см. предыдущее примечание): «id aсtum probatur, ut et decem Titio et viginti Maevio debeantur»? Нет, нельзя. Вот потому-то Юлиан, считаясь со смыслом соглашения, предоставляет промитенту возражение, exceptio doli – на тот случай, если «secunda obligatione Maevio commissa» явится, в свою очередь,

Тиций и станет искать ex prima obligatione.

Практическийрезультатиздесь,следовательно,вконцеконцовпрежний,намхорошознакомый. Делообстоиттак,какеслибымыиздесьпризналиналичностьтолькоодногообязательства.Но основаниедлясвоегорешения воfr.1,§6D.,cit.Юлианпочерпает неизформулировкистипуляции, a по исключению из воли сторон. Эта воля находит себе осуществление iure praetorio.

1  См.: Dernburg: Pand. I, изд. 7-е, с. 3, a также, Stammler, Aufgaben aus dem ram. Recht, с. 8 (русск. перев. под моей редакц. с. 4).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

124

стойке. A потому нельзя не видеть, что та юридическая фигура, которою мы были заняты, в новом гражданском праве должна была исчезнуть. Отсюда вместе с тем ясно, что в новое время вопрос о взаимном отношении неустоечного договора и основного обязательства всегда регулируется согласно началам, определяющим отношение договора о неустойке к главному обязательству материального или каузального свойства. И, следовательно, ответ на этот вопрос будет черпаться непременно из тех положений, разбору которых посвящен следующий отдел настоящего исследования1.

II.Отношение договора о неустойке

кматериальному2 обязательству

Глава I. Отношение альтернативное

§ 5. Ограничение верителя одним требованием с предоставлением ему права выбора между главным обязательством и договором о неустойки

Fr. 28 D., de act. empti venditi (19, 1) «Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem. Praedia mihi vendidisti et convenit, ut aliquid facerem: quod si non fecissera, poenam promisi. respondit: venditor antequam poenam ex stipulatu petat, ex veudito agere potest: si consecutus fuerit, quantum poenae nomine stupulatus esset, agentem ex stipulatu doli mali exceptio summovebit: si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris...»

Некто Сей купил у Тиция недвижимое имущество, причем обязался пред продавцом к известному действию. К какому именно, приведенный отрывок не упоминает. Позволительно предположить какую-нибудь relocatio, т.е. отдачу купленной земли в аренду бывшему собственнику Тицию3, или взятие на себя покупателем ипотечных долгов, связанных с недвижимостью, или чтонибудь в этом роде. Для нас здесь важнее другое: то, что к совершению своего действия Сей обязался под страхом уплаты неустойки. Из предложенной species facti, далее, явствует, что предусмотренный контрагентами случай наступил. Сей не выполнил того, к чему обязался. Тогда Тиций обращается к юристу, который дает ему следующий ответ. Ты вправе, говорит юрист, требовать

1  Savigny,ObligationenrechtII,с.278(русск.переводФуксаиМандро,с.542);Baron,Pandekten, с. 365 (русск. пер. Петражицкого, вып. 3, с. 22); Hölder, Konventionalstrafe в Rechtslexikon

Гольцендорфа II с. 544. Насчет воззрения Виндшейда (Lehrb. II, § 285 п. 4, прим. 16) см.

ниже, § 12, 14.

2  Этим обозначением, противополагаемым обязательству абстрактному (отдел I), я, в видах краткости выражения, думаю обнять все, что способно служить базисом для договора о неустойке, кроме обязательства из стипуляции. Савиньи (назв. соч. II, с. 277) в этом же смысле говорит о договоре bonae fidei, что едва ли заслуживает предпочтения.

3  Такое предположение делает глосса.

Цивилистическая мысль прошлого

125

как уплаты неустойки – и с этой целью в твоем распоряжении иск ex stipulatu – так и выполнения обещанного тебе действия, для чего у тебя опять-таки имеется средство – actio venditi. Но – продолжает юрист (и в этом заключается центр тяжести решения) – необходимо произвести выбор. Ты, Тиций, имеешь право только на один из названных исков, a потому – предъявляй или тот, или другой, но никак не оба вместе. Предъявление обоих не принесет тебе пользы. И вот на каком основании. Если ты сперва станешь искать ex vendito, a затем потребуешь себе неустойки, тогда противник легко отразит тебя, выставив против твоего второго иска exceptio doli. Если же, наоборот, ты сначала станешь добиваться получения неустойки и после того возбудишь иск о совершении выговоренного действия, в таком случае iudex откажет тебе сам, без дальнейшего, ipso jure. Итак, помни, у тебя только одно требование, по твоему, правда, выбору, но не более чем одно.

Решение, как и дело, в высшей степени простое и ясное1. Неравенство обоих случаев – в первом для торжества правосудия требуется еще заявление особой exceptio doli, во втором это представляется излишним – точно так же чрезвычайно понятно. Actio empti venditi, о которой в нашем споре идет речь, как известно, относится к так наз. bonae fidei iudicia. A потому здесь судья свободнее. Он не нуждается в непременной еще вставке отдельной эксцепции: на основании препровожденной ему преторской формулы или, точнее, имеющейся в ней клаузулы «ex fide bona», он уже вправе принять в расчет совершившийся факт получения продавцом условленной пени. Но это, разумеется, в том только случае, если истец предъявил actio venditi после actio ex stipulatu. При обратной последовательности требований к судье пойдет в качестве второго по времени иска,так наз. certi condictio, принадлежащая, естественно, к stricti iuris iudicia. Тут наш iudex оказался бы бессильным помочь Сею, не будь уже in iure допущена спасительная exceptio doli: оттого-то она здесь и нужна. Остановимся еще на:

fr. 4, § 7 D., de doli mali et met. exc. (44, 4): «Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum. Labeo ait, si de homine petito secundum actorem fuerit iudicatum et iussu iudicis satisdatum sit hominem intra certum diem tradi, et, si traditus non fuisset, poenam stipulatus sit, petitorem, qui et hominem vindicat et poenam petit, exceptione esse repellendum: iniquum enim esse et hominem possidere et poenam exigere».

Лабеон, а за ним и Ульпиан высказывают взгляд, вполне соответственный тому положению, с которым мы только что познакомились в fr. 28 D., cit.

1  По странному недоразумению, Nottelbladt (Der Strafvertrag nach gemeinem Rechte, с. 45)

видитвоfr.28D.,cit.чистоусловноеобещание.Непонятнотакже,начемосновываетсяфранцузский романист Labbé, когда говорит, что в fr. 28, cit. была выговорена stipulatio duplae на случай эвикции, каковая эвикция затем и наступила (Labbé в дополнениях к «Explication historique des instituts» Ortolan’a III, с. 812).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

126

Истец, доказавший свой иск в процессе о праве собственности на раба

идобившийся благоприятного решения, может либо вытребовать данного раба и взять его себе, либо отыскивать неустойку, которую он выговорил себе на случай, если ответчик не поставит раба к определенному сроку. Но на то и другое он, истец, не имеет права. Вступив во владение рабом, нельзя требовать еще сверх того и внесения пени: иначе – гласит изречение – была бы нарушена справедливость.

Из приведенных двух фрагментов нетрудно вывести следующий принцип. Веритель по материальному обязательству, обеспечивший свое право добавочным условием о неустойке, имеет альтернативное право требовать по своему выбору одно из двух: или исполнения по основному обязательству, или уплаты выговоренной неустойки.

Этот принцип подмечен нами на судебных случаях, в которых пеня призвана была укрепить уже и без того существовавшее обязательство положительного свойства и содержания. Но то же начало в источниках римского права проведено и там, где придаточное соглашение о неустойке имеет целью укрепить какой-нибудь pactum de non petendo или какую-нибудь transactio

ит.п., где, стало быть, принятое на себя должником обязательство более отрицательного содержания и характера: сторона отрекается или прощает, т.е. обязуется не предъявлять известного требования, которое до заключения pactum de non petendo ей, быть может, и принадлежало, – или соглашается соблюдать мировую сделку, т.е., другими словами, не возвращаться к status quo ante transactum, не возбуждать старых вопросов. Для обоснования и иллюстрации сказанного сейчас я укажу на следующие места наших источников, извлекаемые мною как из дигест, так и из кодекса.

fr. 10, § 1 D., de pactis (2, 14): «Ulpianus libro quarto ad edictum. Si pacto subiecta sit poenae stipulatio, quaeritur, utrum pacti exceptio locum habeat an ex stipulatu actio1. Sabinus putat, quod est verius, utraque via uti posse prout

1  Какпримиритьдопущениеэтогоискастем,чтопредписывает,напр.,fr.24D.,deR.C.(12,1)? Ответить на этот вопрос очень трудно. L. с. тот же Ульпиан говорит:

«Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet, sed illa condicticia actione id persequi debet, per quam certum petitur».

Следовательно, в нашей l. 10, § 1 D., cit. (в которой, отметим, кстати, еще не узрели интерполяции: напр., Ленель, № 250) классик должен был предоставить стороне не actio ex stipulatu с ее интенцией «quidquid ob eam rem Nm Nm A° A° dare facere oportet», a condictio certae pecuniae (Lenel, Edictum, с. 121 сл., 184 сл. 187; cp. хотя бы Зома (Institutionen, 11-е изд., с. 384 сл.; русский перевод Нечаева, с. 241). Между тем Ульпиан поступает, по-видимому, как раз обратно. В своей критике на немецкое издание моей работы Зеккель (в указанном месте с. 396 примеч.) обращает внимание на возбуждение мною вопроса об означенном противоречии, прибавляя в то же время, что никто пока не приступал к его разрешению. Mеста, на которые рецензент ссылается в подтверждение выясненной мною непоследовательности, не идут, впрочем, к делу: во fr. 21, § 12 D., de recept. (4, 8) не названа ex stipulatu actio, a во fr. 31 D., eod., по всей вероятности, совсем не обусловлена poena при компромиссе, что, разумеется, вполне возможно: fr. 27, § ult., fr. 28 D., eod. (cp. мои замечания в: Savigny-Zeitschrift XVIII, Rom. Abth., с. 301).

Цивилистическая мысль прошлого

127

elegerit qui stipulatus est: si tamen ex causa pacti exceptione utatur, aequum erit accepte eum stipulationem ferre».

Fr. 12, § 2, de pactis dotal. (23, 4): «Paulus libro trigesimo quinto ad edictum. Si mulier pacta sit, ne amplius quam pars dimidia dotis a se petatur et poenam stipulata sit, Mela ait alterutro eam contentam esse oportere: vel exceptione pacti et acceptam facere poenae obligationem, vel si ex stipulatu agat, denegandam ei exceptionem».

Цитированные два фрагмента в интересующем нас здесь отношении не нуждаются в пояснении – до того просто и ясно то правило, которое в них положено в основу решений. Лицу, управомоченному по pactum de non petendo, предоставляется выбор. Оно вправе предъявить exceptio pacti и в таком случае обязано учинить признание в получении или, вернее, в погашении неустойки. Но оно с равным основанием может взыскать следуемую неустойку, утратив взамен право на возражение из главного договора de non petendo.

И, наконец, еще:

с. 40 С., de transact. (2, 4): «Imppp. Gratianus Valentinianus et Theodosius AAA. Eutropio pp. Ubi pactum vel transactio scripta est atque Aquilianae stipulationis et acceptilationis vinculis firmitas iuris innexa est, aut subsecutis secundum leges accommodandus est consensus aut poena una cum his quae data probantur ante cognitionem causae, si et adversarius hoc maluerit, inferenda est. D., III non. Iun. Constantinopoli Eucherio et Syagrio conss. (a. 381)».

Отношение и здесь, несомненно, альтернативное1. Стороны вступили в мировую сделку, причем, очевидно, одна из них внесла другой известную вещь или сумму денег. К мировой сделке был затем присоединен еще неустоечный договор на случай ее нарушения. Согласно с такою species facti названные императоры и пишут в своем рескрипте, что контрагентам необходимо соблюдать условия полюбовного соглашения. В случае же их несоблюдения виновная сторона обязана уплатить предусмотренную пеню. Она, кроме того, должна будет возвратить еще ту денежную сумму или вещь, которая ей дана была ее противником при заключении трансакта. Последнее совершенно естественно и необходимо в видах полного восстановления старого, предшествовавшего трансакту порядка вещей.

Таким образом, нетрудно усмотреть, что и в с. 40 С., cit. допускается только одно: или сохранение в силе совершившейся мировой сделки, или же присуждение к уплате неустойки, но зато с устранением действия самой сделки. И то, и другое вместе решительно не допускается. Такое отрицательное отношение к началу кумулятивному даже резко проявлено в сло-

1  Обратное ошибочно утверждается Молитором (назв. соч. I, с. 193 сл.). Правильно на дело смотрит, например, Jäger в своей диссертации «De stipulatione poenae etc.» с. 53 сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

128

вах императоров: aut subsecutis1 secundum leges2 accommodandus est consensus, aut poena3 et rel.

Из пяти мест источников, с которыми мы несколько ближе познакомились в настоящем параграфе, два (fr. 4, § 7 D., 44, 4 и с. 40, С. 2, 4) представляют некоторые трудности. В интересах связности и ясности изложения я пока этих трудностей не коснулся. Теперь же в дополнение к уже замеченному считаю целесообразным для лучшего уразумения содержания и смысла цитированных двух мест присовокупить еще следующее.

Ad l. 4, § 7 D., cit.

Далеко не безразличный для нас вопрос состоит здесь вот в чем. Между какими обязательствами или исками происходит выбор на основании учения Лабеона и Ульпиана?

В литературе было выражено мнение, что этот выбор относится к стипуляции о неустойке и к стипуляции же, в которую облечено обещание (satisdatio) «hominem intra certum diem tradi» как основное в данном случае обязательство. При таком предположении делавшие его сейчас же сами становились в тупик, недоумевая: почему же тогда не происходит поглощения одной стипуляции другою? как может сохраниться рядом с иском о неустойке еще и главный иск?4 Ульпиан ведь о виндикации раба говорит уже после всего, после соглашения, стало быть, насчет пени. Созданное таким образом затруднение пытались обойти посредством того, например, соображения, что неустоечная стипуляция не производит знакомой нам quasi-новации, если... она следует не сейчас же, непосредственно за основным абстрактным обязательством, что-де во fr. 4, § 7 D., cit. как раз имеет место5.

Насколько изложенное мнение состоятельно, всего лучше выяснится из рассмотрения другого вопроса, находящегося в теснейшей связи с первым.

Ульпиан (вместе с Лабеоном), как отчасти уже было замечено, ведет речь о виндикации («hominem vindicat»), после того как «secundum actorem fuerit iudicatum» и вследствие того «iussu iudicis satisdatum sit». Не представляется ли здесь удивительным то обстоятельство, что первоначальный иск, rei vindicatio, видимо, уцелел еще после литисконтестации и deductio in iudicium? Вне

1  Scilic. conventionibus (так глосса) или iis quae gesta sunt (так Донелл ad. h. 1.; cp. Cod. Theodos., 2, 9, 2).

2  Cp. c. 39 C., eod.: «Quamvis eum qui pactus est statim paeniteat, transactio rescindi et lis instaurari non potest».

3  Cp. c. 37 C., eod.: «Promisses transactionis causa non impletis poenam in stipulationem deductam, si contra factum fuerit, exigi posse constitit».

4  См. выше, § 3.

5  «...non novat si ex intervallo sequatur» (Донелл, Commentar. de iure Civili I, XV, cap. II, § 12, Nota Osualdi Hilligeri).

Цивилистическая мысль прошлого

129

соединения с требованием пени римские юристы этот иск как будто считают допустимым несмотря на все произошедшее с момента начала процесса.

Странность эта, конечно, обратила на себя внимание ученых романистов. Из них Беккер в своем известном труде «Die Aktionen des römischen Privatrechts»1 высказал предположение, что в нашем отрывке дело, по всей вероятности, идет о спонзионном процессе и что fr. 4, § 7 D., cit. является, следовательно, одним из крайне немногочисленных остатков этой древней или древнейшей формы судопроизводства в компиляции Юстиниана. Что отсутствие консумпции виндикационного иска в разбираемом месте объясняется именно таким путем, т.е. предъявлением не иного чего, как только так наз. in rem actio per sponsionem (mere praeiudicialis)2, думает точно так же и Н. Kruger.3 Наконец, и я в немецком издании данной работы указал мимоходом на гипотезу Беккера как на удачную попытку разрешить занимающую нас здесь трудность4.

Это последнее обстоятельство дало между прочим повод Зеккелю (в его уже названной рецензии моей книги) изложить свое толкование fr. 4, § 7 D., cit. – толкование, которое – охотно соглашаюсь – действительно заслуживает предпочтения пред Беккеровским и в общем, как мне теперь кажется, может считаться безусловно правильным.

Зеккель говорит следующее5. В спонзионном процессе ответчик присуждается к той сумме, на какую стороны бились об заклад. Поэтому остается совершенно непонятным, каким образом officium iudicis при таких условиях может привести к его приказу обеспечить одержавшего верх истца посредством «satisdatio hominem intra certum diem tradi». Это замечание основательно. Со своей стороны Зеккель представляет себе дело так. Истец вчал обыкновенный вещный иск о праве собственности, предъявив formulam petitoriam. Процесс затем подвинулся до так наз. pronuntiatio de re, когда судья высказывается о принадлежности истцу спорного права, или даже до последующей стадии, т.е. до arbitratus de restituendo, когда ответчику объявляется приказ добровольно возвратить спорный объект, но ни в каком случае процесс не успел еще завершиться при-

1  Том I, с. 268 сл.

2  Которая, несомненно, не могла вести к консумпции: Gai., IV, 93, 94; ср.: Keller, Der römische Civilprocess, § 26 и 27; Karlowa, Der römische Civilprocess zur Zeit der Legisactionen, § 12.

3  Beiträge zur Lehre von der exceptio doli I, с. 208 сл.; ср. еще: v. Koschembahr-Lyskowski, Die Theorie der Exceptionen nach klassischem römischem Recht I, 1, с. 141. На объяснении,

данном Manns’ом в назв. соч., с. 33 (ср. к нему глоссу), я не останавливаюсь, так как оно явно ошибочно. Весьма маловероятно и предположение Павла Крюгера (Processualische Consumtion und Rechtskraft des Erkenntnisses, с. 119 (примеч. 23)), что «вторая» виндикация направлена не против прежнего уже ответчика, a против какого-то нового владельца раба.

4  Konventionalstrafe und Interesse прилож. VI, с. 24 сл.

5  L. с., с. 398 сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

130

суждением или окончательною condemnatio. Ответчик далее, видимо, не сразу, не сейчас удовлетворяет истца, на что он, впрочем, имеет право1, но зато тут же обещает – с поручительством и под страхом неустойки – передать раба не позже определенного дня. Обещание это дается iussu iudicis. Hoвации вещного притязания, которое in iudicio перешло уже в фазис «condemnari oportere», satisdatio не вызывает. Теперь производство пред iudex приостановлено, но не закончено. Условленный срок, однако, ответчиком пропускается. Каковы после этого права истца? Ему, несомненно, принадлежит выбор. Одно из двух: или он предъявляет иск из стипуляции и требует на ее основании уплаты неустойки (отнюдь не выдачи раба: обязательство «hominem tradi» из основной стипуляции поглощено дополнительною стипуляцией о неустойке)2, или же он продолжает приостановленный на время виндикационный процесс и просит судью довести дело до благополучного конца, т.е. в крайнем случае до litis aestimatio и кондемнации («hominem vindicat»). Если затем истец, как, очевидно, предполагается в нашей species facti, получит раба в свои руки и захочет еще кроме того взыскать также неустоечную сумму, то при таких условиях ответчик вправе будет противопоставить exceptionem doli и с ее помощью парализовать кумулятивное требование противника.

Так приблизительно рассуждает Зеккель, и рассуждение это, повторяю, представляется мне в общем весьма убедительным. Отмечу, кстати, что оно лишний раз подтверждает справедливость того положения, что истина и в области романистических изысканий и загадок по большей части проста и естественна и что самая правильная интерпретация фрагментов римских юристов обыкновенно вместе с тем и самая непринужденная3. Зеккелю принадлежит, на мой взгляд, главнейшая заслуга по истолкованию нашего «до сих пор не объясненного места» (Беккер, l. с.). Вместо сложной гипотезы о спонзионном процессе он выставляет самое обыденное явление – приостановку или перерыв процесса; вместо кондемнации в том, отжившем, производстве он в словах «secundum actorem fuerit iudicatum» усматривает нормальнейшее суждение iudex o праве истца, встречающееся во всяком процессе о праве собственности4.

1  О некоторой отсрочке (tempus) в этом отношении см.: fr. 6, § 2 D., de confessis (42, 2) и в особенности § 2, I, de officio iudicis (4, 17).

2  См. опять-таки выше, § 3 и 4.

3  Блестящий пример в этом отношении представляет объяснение известной crux (fr. 7, § 1 D., sol. matrim. (24, 3), данное в последнее время Л.И. Петражицким, – объяснение, справедливо получившее всеобщее почти признание в романистической науке (см.: Petrazycki, Die Fruchtvertheilung, Abhandlung I: Die Theilung der Dotalfrüchte, Berlin, 1892 (в русск. перево-

де: Киев, 1896); ср.: Dernburg, Pandekten III, § 22 с.) в третьем и дальнейших изданиях.

4  Для подкрепления своего мнения Зеккель (l. с.) собрал целый ряд источников, где «iudicarе» не относится к конечному приговору, к осуждению или оправданию ответчика, a равносиль-

но термину «pronuntiare» при actiones arbitrariae.