Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

Исполнение. Часть первая. Исторические и догматические основы

(часть третья)1, 2

Пауль Кретчмар3

Внастоящем номере журнала публикуется заключительная часть известного исследования германского цивилиста Пауля Кретчмара о правовой природе исполнения обязательств, которое во многом определило вектор развития классической догматики в области обязательственного права.

Втретьей части своей работы автор подробно анализирует природу действий по исполнению обязательства и их виды.

Ключевые слова: обязательство, исполнение обязательства, solutio, прекращение обязательства, предоставление по обязательству.

This volume of the Journal contains the final part of the well-known study of Paul Kretschmar, a German scholar – a study, which determined the ways of dogmatic development of the law of obligations. The third part of this study deals with the analysis of the legal nature of actions, aimed to fulfil the obligation.

1  Перевод выполнен по: Kretschmar P. Die Erfüllung. Erster Teil. Historische und dogmatische Grundlagen. Leipzig: Veit & Comp., 1906. S. 94–160.

2  Продолжение. Начало см. № 5 за 2011 г.

3  ПаульКретчмар(PaulKretschmar)(1865–1942)–выдающийсягерманскийцивилист,трудыкоторо- гооказалибольшоевлияниенаформированиетеорииисполненияобязательства.Прошелгабилитациюпоправув1899г.вЛейпцигскомуниверситете(названиеработы«DieTheoriederConfusion: einBeitragzurLehrevonderAufhebungderRechte»).Былэкстраординарнымпрофессоромунивер-

ситетовЛейпцига(1902–1903гг.),Гиссена(1903–1909гг.)иординарнымпрофессоромунивер-

ситета Инсбрука (1909–1933). Основные труды: «Die Erfüllung» (1906); «Über die Entwicklung der KompensationimrömischenRechte»(1907);«ÜberdieMethodederPrivatrechtswissenschaft»(1914); «Mittelalterliche Zahlensymbolikund dieEinteilungderDigesten-Vulgata»(1930).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

172

Keywords: obligation, performance of obligation, solutio, termination of obligation, provision (giving) under obligation.

Вторая часть. Догматическая часть

А.Основание

§6. Современная литература и теория исполнения

У истоков новой литературы об исполнении стоят два значительных произведения: труд Бриссона (Brissonius) de solutionibus et liberationibus1 и систематический разбор Донелла (Donell) в 16-м томе его Commentarii de iure civili. Первое представляет собой остроумную юношескую работу выдающегося ученого, которому на момент опубликования сочинения (1557–1558) шел лишь двадцать четвертый год2; изложение Донелла относится к книгам, изданным Scipio Gentilis в 1595 г.3

Оба автора, из которых более продолжительное воздействие на позднейшую литературу оказал Донелл, выносят на обсуждение теорию исполнения, содержащуюся в источниках. При этом Бриссон начинает свое изложение темы с подробного, представляющего ценность и сегодня рассмотрения терминологии источников, в то время как Донелл, чего и следовало ожидать от великого синтетика, особое внимание уделяет систематическому включению учения об исполнении в систему оснований прекращения обязательства. Хотя у Бриссона в особенности явно обнаруживается работа с привлечением вспомогательных средств филологии и использование в том числе и неюридических источников4, историческое расслоение древнеримского учения об исполнении не представлено.

Тем самым столь значительный момент был исключен из подробного рассмотрения при познании исторической обусловленности римской теории исполнения вплоть до обнаружения Институций Гая, предоставивших новый исторический материал большого значения и в этом направлении.

С точки зрения догматики оба трактата задали высокую планку, не превзойденную и по сей день. Позднейшая монографическая литература появляется лишь в скудном количестве, а последняя подробная переработка учения

1  Лучшим является издание Opera minora varii argumenti Трекелля (Trekell) (Lugduni, 1749).

2  Ср. Trekell (в предисловии (praefatio) к упомянутому изданию).

3  R. Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft I, S. 378.

4  Так, например, при разъяснении терминологии дается ссылка на Сенеку (de beneficiis VI, 5) (Opera minora, p. 114).

Иностранная наука частного права

173

Грюшо (Gruchot)1 лишь слегка поднимается над уровнем простой компиляции. Работы высокого научного уровня: Бринц (Brinz) (Pand. II, 2. Aufl.,

§289, 290, S. 434 f.), Синтенис (Sintenis) (Das praktische gemeine Zivilrecht II, § 103 f., S. 385 f.; 3. Aufl., S. 394 f.), Виндшайд (Windscheid) (Pand. II, § 342– 344, S. 384 f.), Дернбург (Dernburg) (Pand. II, § 2, 55) – изначально ограничены углом зрения, подразумевающим включение [рассматриваемой темы] в состав всеобъемлющей системы. То же отчасти относится к превосходным разработкам учения об исполнении, встречающимся в работах по партикулярному праву, например, у Коха (Koch) (Recht der Forderungen II (2), S. 610 f.), Фёрстер-Эккиуса (Förster-Eccius) (Bd. I, § 91 f.), Дернбурга (Preuß. Priv.-Recht II,

§30, 92 f.) и с недавнего времени в справочниках, учебниках и комментариях к новому гражданскому праву2. Основательные изложения Голдшмидта (Goldschmidt) (Handbuch des Handelsrechts, § 102 f.) и Кона (Kohn) (в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 998 f.) большей частью относятся к специальным вопросам учения об исполнении в торговом праве. Больше материала предоставляют работы, в которых рассматриваются отдельные, важные для учения об исполнении пункты; частично эти работы встречаются в области самого этого учения, как, к примеру:

Henrici, Über die Frage, auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Zahlung abzurechnen ist? Jahrbuch f. Dogm., Bd. 14, S. 428 f.;

Struckmann, Beiträge zur Lehre von der Zahlung, Jahrb. f. Dogm., Bd. 15, S. 251 f.; Römer, Beiträge zur Lehre von der Erfüllung der Obligation, Tübinger Fest-

schrift, 1877, S. 1f.; Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1 f.);

Unger, Fragmente aus einem System des österr. Obligationenrechts, Grünhuts Zeitschr., Bd. 15, S. 529 f.;

Örtmann, Die Zahlung fremder Schulden, Archiv f. d. civ. Praxis, Bd. 82, S. 367 f.; Henrici, Über den § 267 des Entwurfes des bürgerlichen Gesetzbuches für

das Deutsche Reich, Jherings Jahrb. für Dogm., Bd. 32, S. 99 f.;

E. Alexander, Rechtliche Natur der Erfüllung, Rostocker Diss., 1902;

O.Bagel, Die Mitwirkung des Gläubigers bei der Erfüllung eines Schuldverhältnisses, Leipziger Diss., 1903;

P.Klein, Natur der causa solvendi, Bonner Diss., 1903;

E. Havenstein, Das Erlöschen der Schuldverhältnisse durch Erfüllung nach dem BGB, Bonner Diss., 1904.

Кроме того, различные статьи на тему платежа с оговоркой:

Neisser, Der Vorbehalt des Zahlenden, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 34, S. 275 f.;

1  Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nach heutigem deutschen Rechte, Berlin, 1871.

2  Помимо данного списка, эти работы приняты во внимание ниже при изложении теории исполнения.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

174

Liebknecht, Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung, Berlin, 1899; Martinius, Die Vorbehaltszahlung, Beiträge zur Erläuterung des deutschen

Rechts, Jg. 47, S. 760 f.

Частично – в смежных и близких учениях: сюда относится многочисленная литература о квитанции, о принятии замены исполнения, внесении на депозит, просрочке кредитора, новации, зачете, поручении, либераторных договорах, возврате долговой расписки.

Особое значение, наконец, имеют те труды, в которых содержится полемика в связи с учением об исполнении. В новейшей литературе повод для этого предоставляют рассуждения о юридических сделках, о causa и о существе обязательства. Вряд ли возможно и в любом случае неуместно было бы перечислять здесь все относящиеся к делу сочинения. Подробное изложение противоречило бы отведенному этим работам месту.

Изучение указанной литературы приводит к достойному внимания результату. В то время как учение об исполнении до недавнего времени находилось в застывшем состоянии, когда постоянно обсуждались противоречия и приводились аргументы, мало чем отличающиеся от содержащихся в более старой литературе, находящаяся на периферии учения литература посылала импульсы, настоятельно требующие к себе внимания. Разумеется, изначально эти новые веяния имели не проясняющий, а запутывающий эффект. В этом усматривается следствие различия понятийных отправных точек. Рассмотрение конкретного правового явления с легкостью приводит к тому, что ему приписывается всеобъемлющее значение для системы. Противоречащие же явления правовой действительности нередко оказываются под прессом этого понятия. Теория юридических сделок, в частности договоров, несвободна в этом отношении от впадания в крайности, которое создает трудности в области учения об исполнении. С другой стороны, на рассматриваемое здесь учение об исполнении оказало влияние его тесная связь с понятием обязательства. Тут также возможно проследить, как точка зрения, привлеченная к прояснению содержания обязательства, приобрела влияние на теорию исполнения. Характерным, бросающимся в глаза примером является использование понятия цели Хартманном (Hartmann) для определения как обязательства, так и исполнения – подход, уже приобретший последователей в литературе по новому гражданскому праву1.

В соответствии с основными потребностями систематизации прежде всего обсуждается вопрос, является ли исполнение сделкой или нет, и далее, если

1  Этуточкузренияподдерживает,хотьисоговорками,преждевсегоЗибер(Siber)(Rechtszwang im Schuldverhältnis, S. 154–155 (частично), 160 (особенно)). Дальнейшее развитие этой идеи можно увидеть в недавно изданном труде Кляйна (Klein) (Untergang der Obligation durch Zweckerreicherung, Berlin, 1905, S. 64 f.).

Иностранная наука частного права

175

исполнение по своей природе является юридической сделкой, то присущи ли ему договорные черты. Все без исключения элементы этого спорного вопроса встречаются уже в сфере римского и пандектного права; законодатель умышленно уклонился от того, чтобы в редакции соответствующих положений встать на сторону одной из имеющихся позиций.

Ср.: Моt. II, S. 81.

Это привело к желаемому результату: научное обсуждение темы оказалось свободным от оков, навязываемых содержащейся в законе конструкцией. С другой стороны, имеющееся разнообразие мнений почти в полном объеме было перенесено в новую гражданско-правовую литературу, и в различных положениях находятся предпосылки к новым спорным моментам.

В действительности между двумя возможными крайностями: «исполнение никогда не является юридической сделкой»1 и «оно всегда является договором»2 – встречаются почти все возможные оттенки. Стоящие посредине мнения сходятся в том, что исполнение может принимать юридический характер в зависимости от природы совершаемого предоставления.

Однако выводы являются различными. Одна группа авторов предполагает, что исполнение хотя и является в большинстве случаев юридической сделкой, но не всегда, и главным образом не является юридической сделкой оно тогда, когда надлежащее предоставление состоит в бездействии или в чисто фактических действиях (Verrichtung). Такая точка зрения восходит к Хартманну, который впервые косвенно высказал ее в своем труде об обязательстве (S. 33), заявив, что «даже абсолютно неспособное к заключению сделки лицо, например furiosus, может быть способно своими личными действиями прекратить обязательство (operae и т.п.)». Еще отчетливее сформулировал эту позицию Бринц3. Из авторов нового гражданского права ей следуют:

Oertmann, Kommentar zum Recht der Schuldverhältnisse, Bem. 4a zu § 362, S. 97;

Enneccerus, Bürgerliches Recht I, § 206, S. 503; и в подробном изложении:

1  Так полагает только Пферше (Pfersche) (Bereicherungsklagen, S. 100).

2  Так в последнее время высказывается Петер Кляйн (Peter Klein) в своей (боннской) диссертации о природе causa solvendi.

3  Pandekten II (2), S. 268: «К прекращению обязательства, которое может свершиться лишь в результате operae или opera, относится одно лишь выполнение работ, даже без направления воли на прекращение обязательства, хотя одно лишь такое выполнение совсем не является юридической сделкой».

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

176

Landsberg, Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs I, § 106, S. 356–357 (с важными практическими выводами)1.

Зачастую такого ограничения исполнения природой юридической сделки не проводят2 или же явно отстаивают мнение, согласно которому исполнение всегда является юридической сделкой3.

Этим, однако, спорные моменты не исчерпываются. Наиболее подробно рассмотренное противоречие относится, скорее, к тому, является ли исполнение, поскольку ему присущи черты юридической сделки, всегда односторонней сделкой или же оно в некоторых обстоятельствах (или всегда) принимает договорный характер4.

В старой литературе по общему праву и в практике преобладало допущение, что исполнение является договором5.

Эта же позиция господствовала и в партикулярном праве6.

1  Не вполне ясна позиция Дернбурга, поскольку, с одной стороны, он хочет признать юридическую силу за исполнением, совершенным должником, неспособным к заключению сделок,

когда речь идет о «только личном действии» (Das Bürgerliche Recht II, 1 [3], § 114, S. 288 (VIII)),

асдругойстороны,требуетприизложениипринципиальныхтребованийкисполнению(a.a.O.,

§113, S. 280 (Ziff. 2)), чтобы намерение исполняющего состояло в прекращении обязательства без каких-либо исключений. Похоже – у Кроме (Crome) (System I, § 182, S. 231, 233).

2  Так у Планка (Planck) (Bem. 2b zu § 362, I (3), S. 209).

3  Так в литературе по общему праву: Lotmar, Über causa (в особенности S. 20 f., 22, 26); в лите-

ратуре по новому гражданскому праву: Matthiass, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes I (3), § 92, II A., S. 415 и 416, к которому в этом отношении примыкают авторы двух ростокских диссертаций: Alexander, Rechtliche Natur der Erfüllung, 1902, S. 32; Bauer, Rechtliche Natur der Erfüllung, 1903, S. 91). В недавнее время также Колер (Kohler) в изданной им Хольтцендорфской энциклопедии, в § 68 своего изложения гражданского права, явным образом отказался от своего прежнего мнения о том, что исполнение не является юридической сделкой, и защищает теперь (a.a.O., S. 668) позицию, согласно которой исполнение всегда является сделкой независимо от вида надлежащего предоставления. Самая свежая новость – очеред-

ное изменение тенденции (см.: Kohler, Bürgerliches Recht II, 1, 1906, § 70, III, S. 185).

4  Отдельные авторы лишь мимоходом затрагивают относящийся к новой систематике вопрос о том, насколько допустимо квалифицировать исполнение как одностороннюю, требующую подтверждения(empfangsbedürftig)сделку.ОтрицательноотвечаетнаэтотвопросАлександер

(a.a.O., S. 68–70); кратко утвердительно – Хупка (Hupka) (Vollmacht, S. 300); оставляет открытой возможность согласия Ландсберг (Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs I, S. 357 (Fn. 1)).

5  При этом нельзя ссылаться, как это обычно делали (см, например, Cohn в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000 (Fn. 13); Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I (8), S. 795 (Fn. 8)), на Савиньи (Savigny) (System III, S. 312), поскольку там было сказано лишь то, что при прекращении обязательства имеет место договор, а не то, что исполнение как таковое представляет собой договор. Однако договорную конструкцию явно поддержи-

вают: Виндшайд (Pandekten II, § 343 (Fn. 2b), Регельсбергер (Regelsberger) (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161), Штрукманн (Jahrb. für Dogm. 15, S. 253), Рёмер (Beitr. zur Lehre v. d. Erfüllung, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1), Хенрици (Jahrb. für Dogm., Bd. 14, S. 430, 431); в судебной практике – Высший торговый суд империи (ROHG, Bd. 23, S. 143).

6  Ср.: Dernburg, Preuß. Priv.-Recht II (3), § 92, S. 219 (5), 225; Unger, System des österr. Allg. Priv.-Rechts II (3), S. 170 (Fn. 5); Wächter, Württemb. Privatrecht II, S. 636 (Fn. 2).

Иностранная наука частного права

177

Предпринятая с помощью совершенно недостаточных средств попытка Грюшо1 установить исключение путем введения идеи двусторонней сделки по исполнению, не являющейся, однако, договором, не смогла поколебать господствующее учение из-за нечеткости формулировок и реализации2. Только лишь борьба Колера с договорной идеей в его знаменитом труде об акцепте и просрочке кредитора (Jherings Jahrbücher XVII, S. 262 f.) оставила заметные следы в позднейшей литературе.

Весомое возражение Колера состоит прежде всего в подчеркивании следующей мысли: даже там, где для действия надлежащего предоставления требуется двусторонняя сделка, это необходимо только ради правового эффекта, а не ради исполнения, причем на деле применяется идея о том, что исполнение является лишь созданием определенным образом характеризуемого эффекта, независимо от того, каким образом и какими средствами этот эффект достигается3. Хотя почва для такой аргументации могла быть подготовлена развивающимся в сходном направлении ходом мыслей4, следует признать заслугу Колера в обнаружении слабых мест договорной теории. Тем не менее договорная теория нашла своих сторонников и в настоящее время. К ним относится прежде всего Виндшайд5, не испугавшийся сомнительных правовых последствий такой точки зрения6, а также Кон в своей работе о платежных операциях7. М. Фойт (Foigt), напротив, в своем исследовании существа solutio8 по источникам стоит ближе к отрицательной позиции, подчеркивая, что исполнение в общем и целом является не договором, а односторонней сделкой; что исполнение, разумеется, может совершаться в форме двусторонней сделки, если надлежащее предоставление состоит в dare, однако его исконная природа проявляется еще и в допустимости добровольного отказа (Dereliktion) и внесения в депозит (Deposition).

1  A.a.O., S. 129 f.

2  Ср. критику Регельсбергера (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161).

3  A.a.O., S. 261, 262.

4  Например, идея Иеринга о независимости традиции от исполнения, представленная в: Jahrbuch für Dogm., Bd. 2, S. 136 f.; Bd. 4, S. 419 f.; Geist des röm. Rechts III, § 55 (Fn. 265а); см. также формулировку Фр. Моммзена (Fr. Mommsen) (Beiträge zum Obligationenrecht III, S. 134, 135), согласно которой кредитор ни в коей мере не обязан к принятию исполнения так, как должник – к исполнению.

5  Pand. II, § 343, S. 399 (Fn. 2b (8)).

6  См. выводы, сделанные в: Pand. II, § 343, Fn. 2c.

7  Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000: «Платеж является не просто фактиче-

ским действием, а юридической сделкой, точнее, согласно господствующему в правовой теории и практике мнению, направленным на передачу или приобретение денежных средств, проявляющимся в форме традиции договором».

8  XII Tafeln, Bd. 2, § 118, S. 454.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

178

В литературе по новому гражданскому праву уже не приходится говорить о преобладающем господстве договорной теории. Ее еще придерживаются Эндеманн1 (впрочем, в значительно более осторожной формулировке, нежели изложенная в 5-м издании (S. 628)), Маттиас2, Ортманн3, Планк4 и, как уже было отмечено, в наибольшем объеме П. Кляйн5. Впрочем, почти везде защищается позиция, согласно которой необходимость правового содействия кредитора ничуть не ставит на исполнении клеймо принадлежности к договорам. Так считают Штаммлер (Stammler)6, Шольмайер (Schollmeyer)7, Дернбург8, Е. Александер9, Ландсберг10.

Этот краткий обзор основных концепций исполнения позволяет понять, насколько существенны расхождения в рамках данного учения. Попытка выяснить исторические корни такого положения сделана в первой части настоящей работы. Устранить эти расхождения невозможно одной лишь негативной критикой различных точек зрения. В пользу каждой из них говорят весомые аргументы; кроме того, природа связи исполнения с обязательственным отношением, с одной стороны, и с либераторной юридической сделкой, с другой стороны, такова, что даже незначительное расхождение практических точек зрения влечет намного более важные теоретические различия. Поэтому далее будет сделана попытка позитивного построения учения; при этом представится возможность подробнее рассмотреть различные мнения. Для понимания правовой природы исполнения решающее значение имеет рассмотрение фактической и волевой сторон. Такое исследование должно быть подготовлено путем критического обзора догматических точек зрения, принимаемых во внимание при определении понятия исполнения.

1  BR. I (8), § 141, S. 795.

2  BR. I, § 92, II А., S. 416.

3  Kommentar zum Recht der Schuldverhältnisse, S. 97 (Bem. 5 zu § 362).

4  S. 209 f. (Bem. 2с zu § 362) (не без выражения сомнений). 5  Causa solvendi, в особенности S. 19 f., 21 f., 26 f., 46 f., 53 f.

6  Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 221, 222.

7  Kommentar zum Recht der Schuldverhältnisse, S. 275 (по существу, следует за Колером).

8  Bürgerliches Recht II, 1 (3), § 113, S. 281: когда существует обязательство по передаче вещи,

на договоре основывается передача, а не исполнение.

9  A.a.O., S. 62 внизу.

10  BR. I, § 106, S. 356, 357. Более сдержанно высказывается Кроме (System I, § 182, S. 233 (Ziff. 2)): исполнение необязательно является договором, но поскольку оно возможно только при принятии предоставления кредитором, то не может осуществиться без договора.

Иностранная наука частного права

179

§ 7. Догматические точки зрения на дифференциацию актов, прекращающих обязательство

В том, чтобы из всего множества прекращающих обязательство актов выделить узкое понятие исполнения, решающую роль сыграла потребность

всистематизации: отдельные действия по своему фактическому составу или эффекту стоят гораздо ближе к содержанию или к цели обязательства. Когда должник совершает надлежащее предоставление, когда стороны производят направленную на удовлетворение требований кредитора сделку, когда интерес кредитора удовлетворяется за счет получения надлежащей вещи, последствия этих актов значительно отличаются на практике от тех, которые имеют место, когда цель обязательства не достигнута; будь то потому, что надлежащее предоставление стало невозможным (и одна из сторон не возместила убытки), или потому, что обязательство личного характера прекратилось смертью кредитора или должника, или потому, что обязательственное отношение прекратилось без встречного удовлетворения в результате совпадения

водном лице должника и кредитора1.

Однако возникает сложность в вопросе о том, какая из упомянутых точек зрения должна быть определяющей при отграничении исполнения от иных прекращающих обязательство актов. Выбор той или иной из них повлечет изменение понятийных границ, что с учетом наличия специальных норм будет иметь существенное практическое значение для определения юридического состава и правовых последствий исполнения. Если учитывать правовую природу прекращающих обязательство актов как сделок, границы понятия будут ýже, чем если придавать решающее значение достижению целей обязательства; идея конкретизации содержания обязательства также обозначает сужение понятия по сравнению с точкой зрения достижения целей, а по сравнению с концепцией юридической сделки – частично сужение, а частично расширение: расширение – в той степени, в какой речь идет об эффекте предоставления, не носящем характера сделки, как, например, при поведении, соответствующем обязанности бездействия; сужение – постольку, поскольку не каждый случай надлежащего предоставления путем совершения сделки является конкретизацией обязанности должника. Таково, к примеру, надлежащее предоставление третьим лицом от своего имени: хотя оно и является либераторной сделкой, но не конкретизирует обязанность должника.

1  Такое противостояние наиболее отчетливо обнаруживается в учении о двусторонних договорах; даже несмотря на то что при совпадении в одном лице должника и кредитора (насколько при этом отсутствует эффект удовлетворения) сохраняется право залога; ср. об этом: Brinz, Pand. II, § 289, S. 438 (Fn. 25) и мою теорию о совпадении в одном лице по праву ГГУ (c. 228 и сн. 19 там же), в то время как при сатисфакторном прекращающем обязательство акте (в отличие от выкупа векселя) залог всегда прекращается.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

180

Позиция ГГУ без каких-либо разъяснений неочевидна. Конечно, норма § 362 исходит из того, что исполнение (Erfüllung) является «эффектом надлежащего предоставления» («Bewirkung der geschuldeten Leistung»), однако под заголовком «Исполнение» речь идет также и о принятии замены исполнения, и из различных положений можно сделать вывод, что исполнение рассматривается преимущественно как юридическая сделка1.

Однако даже если закон давал бы удобный повод для формулировки понятия исполнения, как это и есть на самом деле (и притом именно вследствие стремления законодателя развязать руки науке), теория должна была бы быть привязана хотя и к позитивным положениям закона, но не к законодательной конструкции; за теорией, таким образом, все еще оставалось бы последнее слово в создании понятия. Поскольку понятие является средством соединить воедино как можно большее количество урегулированных законом отношений, любой прогресс в систематизации основывается на том, что такое соединение является более полным и менее противоречивым, чем прежний подход; эту работу может осуществить не законодатель, оперирующий унаследованными от прошлого понятиями, а лишь сравнительная и систематизирующая уже известное в соответствии с новым образом мыслей наука.

Главной проблемой неудовлетворительного состояния современного учения об исполнении является отсутствие единого проработанного понятия.

Первопричина этого противоречия лежит, как изложено в главе об историческом развитии понятия исполнения2, еще в римском праве. Идеи либераторной сделки и воплощения содержания обязательства, несмотря на их частичную несовместимость, одновременно влияли на разработку понятия исполнения.

Современная литература за счет введения в учение об исполнении размышлений о цели привнесла в понятие дополнительный элемент раскола. Теперь добиться прояснения сути понятия исполнения можно только с помощью выведения последствий применения отдельных принципов и определения на этой основе их догматической ценности.

1. Поскольку представления о цели применяются в качестве конституирующего элемента понятия исполнения, характерно, что разграничение исполнения и иных прекращающих обязательство актов проводят с точки зрения результата. Удовлетворение интереса, составляющего основу обязательства, является той точкой отсчета, из которой исходит понятийный синтез. Очевидно, что выяснить разнородность фактических составов действий, приводящих к этому результату, невозможно с одной только точки зрения цели. У основного представителя данной теории – Хартманна это приводит к тому,

1  Ср. в особенности: § 181, 407 BGB; Motive I, Bd. 2, S. 81.

2  Ср. выше, заключение § 4.