Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1
.pdf
Критика и рецензии
271
(при встрече, по телефону и т.п.), благодаря чему воля воспринимается непосредственно1. Думается, что, учитывая существование всего двух основных форм сделок (устной и письменной – ст. 158 ГК РФ), а также того факта, что к устной форме данные отношения никак не могут быть отнесены, не остается ничего иного, как признать в контексте п. 3 ст. 434 ГК РФ соответствующее предложение письменным. Так что обе нормы: и п. 3 ст. 434 ГК РФ, и п. 3 ст. 1286 ГК РФ – вполне могут быть применены к click-wrap соглашениям, причем последняя представляет собой не что иное, как конкретизацию общего правила, содержащегося в п. 3 ст. 434 ГК РФ. Таким образом, click-wrap соглашения вполне удовлетворяют требованиям российского права, предъявляемым к письменной форме договора.
Что же касается «оберточных» лицензий, то на первый взгляд В.С. Витко вполне признает их действительность. Например, на с. 270 он пишет, что «оберточная лицензия» содержит все существенные условия лицензионного договора… т.е. договор, предусмотренныи п. 3 ст. 1286 ГК РФ, должен быть квалифицирован именно в качестве лицензионного договора».
Однако чуть далее эту идиллию портит следующий пассаж: «Таким образом, можно сделать вывод, что при заключении, в частности, лицензионного договора способом присоединения («оберточнои» лицензии), которым является «договор между отсутствующими», до оферента (правообладателя) извещение об акцепте не доходит, т.е. отсутствует уведомление акцептора о принятии им предложения оферента, и поэтому договор не может считаться заключенным» (с. 283). При этом делается ссылка на положения п. 1 ст. 433 ГК РФ, который устанавливает, что «договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта» и не содержит исключения «если иное не вытекает из смысла предложения». Как мы видим, В.С. Витко опять исключительно формально применяет общие положения договорного права к отношениям по лицензированию программного обеспечения, игнорируя существо возникающих отношений и цели введения соответствующей нормы. Ведь положения п. 1 ст. 433 ГК РФ направлены на защиту интересов оферента, поэтому оферент может с учетом характера договора и способа его заключения указать конкретный способ акцепта договора, «отказавшись» тем самым от дополнительных гарантий, предоставляемых ему данной статьей. В противном случае, если отдавать приоритет п. 1 ст. 433 ГК РФ над положениями п. 3 ст. 1286 ГК РФ, предусматривающими специальный порядок заключения лицензионных договоров, складывается ситуация, при которой норма п. 3 ст. 1286 ГК РФ лишается смысла. Ведь ее основное назначение как раз и состоит в том, чтобы обеспечить наличие договорных отношений между правообладателем и конечным пользовате-
1 Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. I. Общая часть / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. С. 462.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12
272
лем программного продукта наиболее эффективным и простым способом, что в первую очередь отвечает интересам правообладателя как лица, заинтересованного в определении условий использования результата своей интеллектуальной деятельности. Норма п. 3 ст. 1286 ГК РФ носит специальный характер по отношению к п. 1 ст. 433 ГК РФ, поэтому никаких специальных оговорок о возможности «отказаться» от гарантий, предоставляемых последней, не требуется для применения специального порядка заключения договора, предусмотренного п. 3 ст. 1286 ГК РФ.
О схемах распространения программ для ЭВМ и баз данных
Наибольший интерес представляют собой рассуждения и выводы В.С. Витко по вопросам распространения программ для ЭВМ и баз данных. Прежде чем перейти к их рассмотрению, хотелось бы сделать несколько замечаний вводного характера.
Во-первых, как представляется, любая излишняя категоричность в данных вопросах будет являться некорректной. Существующее многообразие используемых правообладателями схем лицензирования и сопряженных с ними договоров обуславливает бесперспективность поиска ответов на многие вопросы, связанные с квалификацией соответствующих договоров, которые бы носили универсальный характер. Принцип «one size fits all» здесь не работает. И на то есть вполне понятные, объективные причины: рынок программного обеспечения является высоконкурентным, в связи с чем, если правообладатель хочет выделиться из общей массы и получить большую часть рынка, чем конкуренты, он порой должен делать что-то, что другие не делают. Это касается не только функционала собственно программного обеспечения, но и способов его распространения, что неизбежно сказывается и на юридических способах оформления соответствующих «схем» распространения.
Во-вторых, на рынке программного обеспечения доминируют зарубежные продукты преимущественно американского происхождения. В связи с этим неудивительно, что подавляющее большинство лицензионных договоров, по которым передается право использования компьютерной программы, подчинены иностранному праву. А значит, они должны анализироваться и толковаться в первую очередь через призму применимого права (ст. 1215 ГК РФ). Это не означает, что в этой связи не имеет никакого смысла анализировать российское право. Это означает, что при проведении комплексного исследования данного вопроса, на которое претендует рассматриваемая работа, нельзя ограничиваться исключительно российским законодательством и доктриной. К сожалению, в работе В.С. Витко отсутствуют ссылки и анализ зарубежных источников и практики по данному вопросу, что значительно обедняет значение проведенной работы, а некоторые выводы, сделанные исключительно
Критика и рецензии
273
на основе российского права, – не применимыми к лицензионным соглашениям с иностранным применимым правом.
В свете вышеуказанных замечаний становится более очевидной некорректность категоричного вывода о том, что в заключении между дистрибьютором и реселлером сублицензионного договора на предоставление права реализации компьютерной программы «нет никакои необходимости, так как право на распространение экземпляров программ уже исчерпано и никакого разрешения от правообладателя (управомоченного лица) не требуется» (с. 249). Ведь принцип исчерпания прав «срабатывает» исключительно при распространении компьютерной программы на материальных носителях. Этот тезис подробно аргументируется в моей статье и с ним соглашается
исам В.С. Витко. В условиях, когда значительная часть программного обеспечения сейчас распространяется в электронном виде и принцип исчерпания прав не работает, вопрос о приобретении субъектом прав на распространение (доведение до конечного пользователя) программного продукта является открытым и подлежит урегулированию с правообладателем или уполномоченным им лицом (дистрибьютором) в договорном порядке.
Другой пример. Как отмечает В.С. Витко, анализируя вопросы возмездности (безвозмездности) «оберточных» лицензий, «практика показывает, что в лицензионных соглашениях многих известных правообладателеи
сконечными пользователями… цена не определена, и прямо не указано на безвозмездность договора. В таком случае одно из условии, являющееся, по моему мнению, существенным, оказывается несогласованным, и поэтому лицензионныи договор правообладателя с конечным пользователем не может считаться заключенным» (курсив автора. – А.С.) (с. 271). Здесь следует отметить, что «известных правообладателей» российского происхождения в сфере программного обеспечения можно по пальцам пересчитать. Все остальные «известные правообладатели» являются иностранными компаниями, в связи с чем возмездность (безвозмездность) договора и ее влияние на заключенность (действительность) договора должны оцениваться в соответствии
сприменимым иностранным правом, которое в большинстве своем предъявляет гораздо более либеральные требования, чем российское право, применимое к лицензионным договорам. Так что сделанная В.С. Витко категоричная рекомендация о том, что правообладатели «должны внести изменения в лицензионные соглашения для конечного пользователя и прямо указать, что договор является безвозмездным» (с. 294), вряд ли найдет отклик у правообладателей. К тому же «известные правообладатели» стали таковыми благодаря многомиллионным инвестициям в разработку программного обеспечения
иэффективным моделям его распространения, что свидетельствует о том, что вопрос о цене (лицензионном платеже) так или иначе будет решен при правомерном приобретении права пользования программным продуктом: либо
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12
274
всопровождающих такое приобретение счетах, либо путем учета такого платежа в цене приобретаемого экземпляра программного обеспечения. Поэтому «ничтожить» заключаемую в качестве договора присоединения лицензию только на том основании, что в ней в явной форме отсутствуют положения о размере вознаграждения, вряд ли разумно, тем более если учесть рамочный характер текстов большинства таких лицензий, которые применяются либо
вотношении всех компьютерных программ данного правообладателя, либо
вотношении определенного их семейства.
Наконец, сложно согласиться с категоричным выводом В.С. Витко о том, что лицензионные договоры, заключаемые в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, должны содержать «все существенные условия, установленные законом (п. 1–6 ст. 1235 ГК РФ) для того, чтобы считаться заключенным» (с. 264). Здесь автор не учитывает специфики заключения подобного рода договоров, в частности их тесную и неразрывную взаимосвязь с конкретной компьютерной программой. В связи с этим наименование компьютерной программы является необязательным, поскольку и так понятно, к чему относится данный договор. Что же касается необходимости указания территории и срока действия договора для признания таких договоров заключенными, то здесь необходимо отметить следующее. Во-первых, данные условия не являются существенными условиями по российскому праву, отсутствие которых в договоре влечет его незаключенность, поскольку восполняются действием соответствующих диспозитивных норм. Во-вторых, условия подобных лицензионных соглашений, как правило, все же содержат в себе указания на срок и территорию (например, «perpetual»1 или «worldwide»2). Может быть, данные условия отражены в договорах несколько не в том виде, как того бы хотел российский ГК, но в большинстве случаев они могут это себе позволить, ибо подчинены иностранному праву. Но самое интересное состоит в том, что вывод автора на с. 264 противоречит его же выводу, сделанному применительно к «оберточным лицензиям» на с. 270, где он утверждает, что все существенные условия такого договора имеют место. Видимо, данные параграфы писались в разное время (несмотря на то что они достаточно близко расположены), и научные взгляды автора успели претерпеть изменения в этой части.
Наконец, сложно согласиться с приводимой В.С. Витко категоричной квалификацией договоров, заключаемых между правообладателями и дистрибьюторами, в качестве договоров поставки экземпляров программ с правом их использования конечными пользователями на условиях лицензионных
1 Буквально – «вечная» лицензия, т.е. предоставляемая на весь срок действия исключительного права.
2 Буквально – «всемирная» лицензия, т.е. распространяющая свое действие на все страны мира.
Критика и рецензии
275
соглашений правообладателей с конечными пользователями. При этом он делает указанный вывод, в частности, на основании «информационного письма, предоставленного одним из дистрибьюторов компании IBM». При этом остается непонятным, как можно было квалифицировать в качестве договора поставки соглашение, по которому дистрибьютору предоставляется право на воспроизведение (в виде права на копирование и конфигурирование компьютерной программы с правом дальнейшего сублицензирования) и право распространения компьютерных программ. Также неясно, как следует квалифицировать рассматриваемый договор, в случае если компьютерные программы распространяются в электронной форме и отсутствует материальный носитель как таковой. Наконец, следует отметить, что дистрибьюторские соглашения являются в подавляющем большинстве случаев смешанными договорами и охватывают целый комплекс отношений, возникающих в связи с приобретением и реализацией дистрибьюторского статуса.
О льготах по НДС при реализации компьютерных программ
Как известно, в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, вступившим в силу с 1 января 2008 г., не подлежит налогообложению НДС реализация на территории РФ исключительных прав на результаты интеллектуальнои деятельности, в частности программ для ЭВМ, а также прав их использования на основании лицензионного договора. Данная норма «выпила немало крови» у правообладателей и дистрибьюторов (реселлеров), поскольку сразу поставила ребром вопрос о квалификации и правовой природе заключаемых ими договоров при распространении программных продуктов. Если в частноправовых аспектах данного вопроса можно было прикрыться иностранным применимым правом и не в вдаваться в глубокий анализ квалификации подобного рода соглашений и их отдельных условий в контексте российского права, то как только вопрос приобрел явно выраженный денежный характер, сразу стало очевидно, что далеко не все договоры, заключаемые в данной связи, могут претендовать на звание лицензионных договоров по российскому праву.
Сложно сказать, что конкретно сподвигло законодателя к принятию данной налоговой льготы. Как известно, поиски «воли законодателя» после того, как закон принят, являются делом неблагодарным. Рискну высказать свое мнение по этому вопросу, суть которого заключается в том, что данная льгота была призвана «приблизить» правообладателя к конечному пользователю и минимизировать цепочку посредников, каждый из которых при реализации программного продукта «добавлял стоимость», которая в конечном итоге ложилась финансовым бременем на конечного пользователя. В итоге схемы распространения программных продуктов должны были стать более прозрачными и простыми. Косвенно это должно было способствовать и сокращению
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12
276
расходов на программное обеспечение конечных пользователей, сокращению тем самым затрат на обслуживание информационной инфраструктуры и «инновациям» (необходимое и спасительное слово для большинства пояснительных записок к законопроектам последних лет)1. В.С. Витко также высказал свое мнение относительно цели введения рассматриваемой налоговой льготы: она заключается в «формировании благоприятных налоговых условии для финансирования инновационнои деятельности, т.е. в целях снижения затрат при разработке новои продукции (инновации)» (с. 276). В значительной степени эта установка будет определять дальнейшие рассуждения автора по данному вопросу.
Так, анализируя позицию Минфина России, высказанную им в письмах от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/648, 21 февраля 2008 г. № 03-07-08/36, 2 октября 2008 г. № 03-07-07/96, он выделяет три основных условия, при соблюдении которых операции по передаче прав при реализации программ
втоварнои упаковке, по мнению Минфина России, не облагаются НДС: 1) если имеет место лицензионный договор; 2) лицензионный договор заключен в письменной форме; 3) лицензионный договор заключен на момент реализации. Соответственно, если на момент реализации лицензионныи договор
вписьменнои форме не заключен, соответствующие операции облагаются НДС.
По мнению В.С. Витко, выделяемое Минфином России требование о наличии лицензионного договора именно на момент реализации является необоснованным и представляет собой «попытку необоснованного дополнения законодательнои нормы условием об определенном моменте заключения лицензионного договора относительно момента заключения договора куплипродажи, которое противоречит содержанию налоговои нормы» (с. 279). К тому же «подобная позиция Минфина России фактически блокирует доступ к налоговои льготе, установленнои законодателем, для всех категории налогоплательщиков при продаже ими экземпляров программ и является следствием понимания правовои природы договора поставки только как договора о пере-
даче права собственности на экземпляры, а не о передаче права собствен-
1 По крайней мере подобное объяснение может хоть как-то объяснить логику данной налоговой льготы. Хотя, как представляется, на самом деле все было гораздо проще. Была поставлена задача по оптимизации законодательства в целях создания благоприятной почвы для развития инноваций, что жизненно важно в условиях модернизации российской экономики. Ответственные лица при решении поставленной задачи «вспомнили», что одним из применяемых за рубежом средств поддержки государством инновационной деятельности является смягчениеналоговогорежима,применимогоксоответствующейдеятельности.Впоследствии в качестве объекта налоговой льготы были взяты стандартные объекты интеллектуальной собственности, которые коммерциализируются в условиях развитой экономики, и соответствующие операции были освобождены от НДС. Какого-либо серьезного экономического анализа возможного влияния данной льготы на существующий рынок оборота прав на объекты интеллектуальной собственности при этом не проводилось.
Критика и рецензии
277
ности на экземпляр программы и предоставлении права ее использования» (sic!) (курсив и выделение мои. – А.С.). И наконец, подобная позиция Минфина России «не основана на нормах части IV ГК РФ по тои причине, что лицензионныи договор с правообладателем должен быть заключен не на момент реализации экземпляров программ лицензиаром (реселлером), как утверждается в письме, а до момента начала использования программы лицензиатом (конечным пользователем). Ведь согласно ст. 1233 ГК РФ предоставление другому лицу права использования результата интеллектуальнои деятельности производится на основании лицензионного договора, поэтому лицензионныи договор должен быть заключен до начала использования программы» (с. 278).
Как видно из приведенных аргументов, В.С. Витко является сторонником распространения налоговой льготы на любые договоры, по которым конечным пользователем приобретается программное обеспечение, что в конечном итоге является отражением его понимания цели, которую преследовал законодатель введением рассматриваемой налоговой льготы. Анализируя данный вопрос с точки зрения буквы закона, несложно убедиться в том, что В.С. Витко ушел от нее гораздо дальше, чем критикуемый им Минфин России. Ведь подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ прямо говорит о реализации прав использования компьютерной программы именно на основании лицензионного договора. Лицензионный договор и договор купли-продажи экземпляра компьютерной программы являются все же различными договорами, что признает и сам В.С. Витко. Поэтому их отождествление для целей применения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ невозможно в его нынешней редакции. Момент заключения лицензионного договора и момент заключения договора купли-продажи экземпляра программного обеспечения в подавляющем большинстве случаев не будут совпадать во времени (о чем говорит и сам В.С. Витко на с. 285), следовательно, неизбежно встает вопрос о налоговых последствиях совершения сделки купли-продажи в отсутствие лицензионного договора. Допущение для целей налогообложения фикции того, что лицензионный договор имеет место, поскольку есть шанс, что через некоторое время он все же будет, абсолютно не укладывается в рамки действующего закона. К тому же в связи с тем, что, как отмечалось ранее, по мнению В.С. Витко, click-wrap соглашения являются недействительными по причине их несоответствия требованиям письменной формы, а «оберточные» лицензии – незаключенными по причине отсутствия у правообладателя извещения об акцепте, вообще неясно, как можно говорить о наличии лицензионного договора для целей применения рассматриваемой налоговой льготы.
Без комментариев1
Научная новизна находит непосредственное выражение в следующих положениях, выносимых на защиту.
1. Научное обоснование содержания понятий «государственный заказ» и «государственная закупка».
Автор обращает внимание на существенные различия между научными терминами «государственный заказ» и «государственная закупка». По мнению диссертанта, неправомерно объединять в одно понятие государственный заказ, поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг. Термин «закупка» подразумевает приобретение и может быть отнесен только к договору купли-продажи товаров и/или к поставке товаров.
Если рассматривать контракт на выполнение работ и оказание услуг, то в данном случае указанные понятия относятся к государственному заказу. Именно в этом и состоит основное отличие государственной закупки от государственного заказа.
Автор приходит к выводу, что понятие «государственный заказ» шире понятия «государственная закупка» и должно рассматриваться как отдельное понятие.
В связи с изложенным, автор предлагает внести в преамбулу Закона о размещении заказов следующие определения:
Государственный заказ – это действие государственного заказчика, направленное на заключение государственного контракта в целях удовлетворения потребностей в материальных работах, объектах или услугах, финансирова-
1 Публикуемые выдержки из авторефератов диссертаций приводятся с сохранением авторской стилистики, орфографии и пунктуации. – Примеч. ред.
Критика и рецензии
279
ние которых ведется в основном из средств налогоплательщиков, необходимых для осуществления функций и полномочий государства.
Государственная закупка – это процесс, направленный на приобретение товаров для государственных нужд, финансирование которых ведется в основном из средств налогоплательщиков.
<…>
3.В диссертации предложен анализ особенностей применения Закона о размещении заказа в регулировании экономических отношений между конкретными субъектами хозяйственной деятельности.
Исследование показало, что для некоторых подведомственных государственных и муниципальных предприятий полное следование букве Закона
оразмещении заказа, нередко затрудняет их работу и ведет к увеличению бюрократических процедур. К таким предприятиям можно отнести подведомственные государственные и муниципальные учреждения, общеобразовательные школы и детские сады.
По мнению автора, применение закона не требуется при осуществлении заказов на питание учеников и воспитанников. Вполне возможно, чтобы указанные учреждения заказывали питание за счет собственных средств
ируководствовались обычными нормами гражданского кодекса без применения конкурсных процедур.
В связи с этим, автор предлагает внести в ст. 1 нового Закона о размещении заказов положение, которое предусматривает исключение из порядка размещения заказов на обеспечение собственных нужд для государственных, муниципальных предприятий и бюджетных учреждений.
4.На основании анализа правоприменительной практики автором предложено рассмотреть необходимость внесения в новый Закон
оразмещении заказов условия, о заключении сторонами государственного (муниципального) контракта только после обеспечения финансирования заказчика со стороны собственника его имущества.
В связи с этим рассмотрен ряд вопросов, связанных с ответственностью, которую устанавливают сами стороны в государственном (муниципальном) контракте. Изучив позицию ВАС РФ, изложенную в Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 г. № 21 о том, что недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить основанием для освобождения его от ответственности на основании п. 1 ст. 401 ГК РФ, автор приходит к выводу, о необходимости предусмотреть в новом Закона о размещении заказов условия следующего содержания: «Контракт может быть заключен и подписан сторонами только после выделенных и перечисленных заказчику бюджетных средств на соответствующий финансовый год».
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12
280
<…>
8.Необходимость установления единых критериев описания объекта государственного заказа, как предотвращение ограничения конкуренции.
Товары, работы и услуги должны соответствовать минимально достаточным требованиям. Это означает, что они должны удовлетворять тем или иным государственным и муниципальным требованиям, но при этом не обладать излишними свойствами, не являться предметами роскоши.
Необходимо внести соответствующие условия в новый Закон о размещении заказов в части требований, содержащихся в конкурсной, аукционной документации, а также установить правила описания объекта закупки.
9.Обоснование необходимости приведения в соответствие норм Гражданского кодекса Российской Федерации нормам Закона о размещении заказов.
Закон о размещении заказов должен быть встроен в систему действующего законодательства, а не противоречить ей.
На практике возникает коллизия норм, приводящая к ситуациям, когда в случае обращения заказчиком в судебные ораны с исковым заявлением о расторжении государственного контракта, и до вынесения решения судом, вступившим в законную силу, заказчик вынужден сам исправлять
ивыполнять недоделанную работу исполнителя, или, ждать, пока суд расторгнет контракт, так как разместить новый заказ, пока не расторгнут все еще действующий, нормы действующего Закона о размещении заказов запрещают.
Рассматриваемый Закон о размещении заказов устанавливает запрет изменения условий контракта в ходе его исполнения, что также противоречит Гражданскому кодексу РФ (ст. ст.450,451).
Автор предлагает исключить противоречия между нормами гражданского законодательства и нормами Закона о размещении заказов в части определения понятия аукциона.
Бордунова С.А. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 2011. С. 7–8, 11 (работа выполнена на кафедре гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов; дата защиты – 26 января 2012 г. на заседании Диссертационного совета по юридическим наукам ДМ 212.203.21 при Российском университете дружбы народов и Всероссийской академии внешней торговли)