Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Иностранная наука частного права

201

Различный синтез этих понятий становится очевидным, когда речь заходит о принудительном приведении в исполнение (Zwangsvollstreckung), поскольку должника никоим образом не смогли сподвигнуть к исполнению его обязанности и тем самым к осуществлению содержания права кредитора: принудительное исполнение приводит к удовлетворению притязания, но не является исполнением обязанности должника. «Исполнить» – означает поведение должника, конкретизирующее его обязанность; «удовлетворить» же свои интересы управомоченное лицо может само путем совершения нацеленных на это действий. Простое удовлетворение, однако, не подходит для придания принудительному исполнению характера подлинного исполнения, поскольку оно присуще и иным действиям, не являющимся исполнением (concursus duarum causarum lucrativarum, принятие замены исполнения). Однако есть догматический и практический интерес в сведении воедино всех актов, при которых обязательственное отношение прекращается в результате поведения должника, соответствующего содержанию этого отношения.

Исполнение есть осуществление содержания обязательства, превращение абстрактного требования предоставить в конкретное, соответствующее этому требованию поведение должника. Оно может соответствовать требуемому предоставлению лишь как конкретное – абстрактному, как поступок – идее: осуществление предоставления будет поэтому нести в себе много индивидуальных черт, не содержавшихся в обязательстве. Это имеет важнейшее значение для выяснения отношений между содержанием обязательства и осуществлением предоставления при альтернативном обязательстве или обязательстве, погашаемом поставкой вещи, определенной родовыми признаками. Ни в коем случае не следует думать, что (чтобы стать исполнимыми) обязательство, погашаемое поставкой вещи, определенной родовыми признаками, должно трансформироваться в обязательство по передаче индивидуально определенной вещи, а альтернативное обязательство – сконцентрироваться на определенном предмете. Оба они исполнимы уже постольку, поскольку акт исполнения реализует то, для чего в обязательственном плане установлены более широкие рамки. Для обязательства по передаче вещей, определенных родовыми признаками, это объясняется тем, что оно и после совершившегося предоставления в определенном смысле сохраняет свой родовой характер; в действительности это проявляется в заявлении, которым кредитор, получивший вещь, обладающую недостатками, вместо отказа от договора или снижения цены может потребовать поставки другой вещи взамен испорченной (§ 480, 493, 515; ср.: абз. 2 § 524, § 2183 ГГУ)1.

1  Следует вспомнить здесь спор о том, дозволяется ли должнику по обязательству о передаче вещей, определенных родовыми признаками, «предоставившему со своей стороны для исполнения одну из таких требуемых вещей» (§ 243 II) при известных условиях предоста-

вить другую вещь; см. об этом: Planck, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bem. 4 zu § 243, Bd. II (3), S. 12, 13; Schollmeyer, Kommentar zum Recht der Schuldverhältnisse, Bem. 6с zu § 243; Berndorff, Gattungschuld, S. 97 f.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

202

В отношении альтернативного обязательства указанный подход приводит к отрицанию положения, которое в литературе этого учения встречается порой в виде аксиомы, а именно, что альтернативное отношение «прежде чем станет возможным достичь его конечной цели, должно превратиться в простое обязательственное отношение»; что альтернативное обязательство «пока является альтернативным, вообще не может быть прекращено»1.

Это положение вкупе с буквальным толкованием норм § 262–265, мешает правильно оценить значение ситуации, когда исполнена одна из возможных альтернатив без заявления о произведенном выборе. В то время как из указанных параграфов был сделан вывод, что концентрация альтернативного обязательства (исключая случаи изначальной или возникшей позднее невозможности предоставления) возможна лишь через заявление о произведенном выборе, пришли также к установлению принципа (особенно последовательно проведенного Литтеном (с. 164 и сл.)), согласно которому только такое предоставление будет концентрирующим и прекращающим обязательство, которое одновременно содержит в себе заявление о произведенном выборе. Литтен делает из этого, в частности, тот вывод, что в следующем случае, несмотря на произведенное должником, знающим о возможности выбора, предоставление, неопределенность все же не снимается: А обязан перед В либо передать ему лошадь, либо 1000 – С. Должник предоставляет не В, а уполномоченному на получение 1000 не-кредитору С. Литтен полагает, что поскольку С не может рассматриваться как лицо, уполномоченное на принятие заявления о сделанном выборе вместо кредитора, право А на альтернативное исполнение сохраняется2. Из вышеизложенного взаимоотношения между предоставлением должного и содержанием обязательства следует, однако, что предоставление – как претворение в жизнь первоначально существовавшего лишь в виде идеального долженствования требования предоставления – может нести в себе определенность, которой не хватает содержанию обязательства. Поскольку в силу этого свойства предоставлением конкретизируется содержание альтернативного обязательства, происходит прекращение обязательства с точки зрения исполнения и не требуется достигаемой за счет заявления о произведенном выборе концентрации альтернативного обязательства. Несомненно, это распространяется на случаи, когда управомоченное на выбор лицо, осознавая свое право на выбор, совершает или при-

1  Так в особенности у Литтена (Litten) (Die Wahlschuld usw., S. 122, 124, 164 f.); похоже у Штаммлера (Stammler) (Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 136); иначе у Пескаторе (Pescatore) (Wahlschuldverhältnisse, S. 183 f.).

2  Таким образом, А должен выбрать передачу лошади и может потом истребовать у С 1000. Против этой позиции и против ошибки, допущенной относительно персоны противоположной стороны по кондикционному требованию, см.: Pescatore, S. 185 (Fn. 8), который приводит тут же весомые возражения относительно примера, приведенного Литтеном далее, на с. 166.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

204

место подлинное исполнение, а не принятие замены исполнения1. Это имеет большую практическую значимость, поскольку таким образом не остается места для конститутивного эффекта воли кредитора, как это происходит при принятии замены исполнения.

Следовательно, освобождение должника в результате предоставления происходит без учета того, хочет ли кредитор придать предоставлению такой эффект, и даже при его явно выраженном возражении – в том случае, если он принял его, осознавая, что должник намерен прекратить обязательство (ср. выше, с. 111 и сл.). Сюда распространяются прежде всего правила § 366, 367 о зачете, если должник при исполнении одного из нескольких обязательств, – воспользовавшись своим правом освободиться от долга путем совершения иного предоставления, отличного от первоначально должного, – предоставляет предмет, однородный с предметом другого обязательства. Из того, что возможность освободиться с помощью предмета, отличного от первоначально должного, возникает из содержания обязательства, вытекает далее, что в этом случае должник, поставивший кредитора в ситуацию просрочки кредитора, управомочен сдать в депозит предмет исполнения, наделенный прекращающей обязательство силой, но отличный от должного2.

В отличие от указанных случаев альтернативного правомочия должника примеры альтернативных прав кредитора не требуют отдельного рассмотрения. Поскольку для них характерно, что предоставление здесь сначала является in obligatione, кредитор, выбирая изначально не находящийся in obligatione вид предоставления, все же всегда основывает обязанность должника, направленную на этот вид предоставления; не подлежит сомнению, что осуществление этой обязанности будет являться истинным исполнением.

§ 10. Является ли исполнимым обязательство, направленное на бездействие?

Доступно ли вообще исполнению обязательство, направленное на бездействие, – эта проблема тесно связана с вопросом существа обязательства, с одной стороны, и правовой природой исполнения, с другой стороны. Исполняет ли путем воздержания от определенных действий свое обязательство тот, кто обязался не вступать в течение определенного срока в конкурентные сделки, не участвовать в торгах, не препятствовать соседям в пересечении границ своего участка? По этому вопросу с давних пор существуют различные мнения.

С одной стороны, оспаривают, что обязанность бездействия может рассматриваться в качестве того предоставления, которые надлежит совершить

1  Последнее соответствует мнению Литтена, примкнувшему к Регельсбергеру (Jahrbuch für Dogm., Bd. 16, S. 166, 167) – с той поправкой, что должник имеет право на предоставление вместо исполнения. Возражает этому также Пескаторе (S. 232 (Fn. 5)).

2  Пескаторе(Wahlschuldverhältnisse, S.283)привлекаетвниманиекпоследствияминогорода, связанным (в отличие от чистой in solutum datio) с природой исполнения.

Иностранная наука частного права

205

должнику, а понятие исполнения – применяться в отношении простого ненарушения должником этой обязанности. В этом направлении особое впечатление производит аргументация Колера, согласно которому принявший на себя obligatio non faciendi лишь ограничил сферу разрешенного ему поведения, отчего речь может идти здесь не о непредоставлении, а лишь о нарушении правил, последствия чего будут в особенности важны для вида и способа правового принуждения1.

Другим путем достигнуть сходного результата удалось Тону (Thon) (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878): подчеркивая, что закон требует, чтобы не состоялось запрещенное поведение (а не чтобы должник осознанно склонился к такому бездействию), он приходит к выводу, что негативное обязательство вообще не направлено на определение воли, что ему абсолютно чуждо2 стремление к освобождению. С точки зрения нового гражданского права Штаммлер выражает мнение, согласно которому обязательственное отношение, направленное на бездействие, прекращается не через бездействие, а в результате истечения срока своего существования3.

Противоположное мнение, что обязательство по бездействию является исполнимым, а несовершение запрещенных действий и есть исполнение, хотя и встречается в литературе, но недостаточно обосновано, в отличие от вышеизложенного подхода. Обоснование повсюду представляет собой голую антитезу утверждению оппонентов. В виде исходного пункта устанавливается принцип, что при негативном обязательстве обязанность бездействия составляет собственно содержание обязательства, а должник, соответственно, исполняет обязательство соответствующим поведением. Такая аргументация призвана опровергнуть возражение оппонентов, что предоставление, исполняющее обязательство, направленное на бездействие, учитывается сперва с точки зрения нарушения установлений, а именно как содержание имеющегося у кредитора позитивного притязания на устранение нарушения его интересов. На этом пути продвинулся вперед Бринц4 и предоставилматериалдлядальнейшихрассуждений,такжеперенесенныхв современность и теорию нового права. Так, например, Рик (Ryk)5 делает вывод, что обязатель-

1  Jahrb. für Dogm., Bd. 17, S. 263; в последнее время: Archiv für zivil. Praxis, Bd. 91, S. 179–

180. Это обоснование воспринято в особенности Фишером (Fischer) (Recht und Rechtschutz,

S.72, 79–83) в его полемике против подведения бездействия под понятие предоставления; проявилось также при разработке Гражданского уложения (Verh. der II. Kommission Prot. 31, S. 400 f., I, S. 200).

2  A.a.O., S. 195–196, 200–201.

3  Recht der Schuldverhältnisse, S. 215–217. Штаммлер хочет подкрепить этим свою точку зре-

ния, что не обязательственное отношение как таковое, а отдельное, возникающее из него требование прекращается посредством предоставления.

4  Archiv für die zivil. Praxis, Bd. 70, S. 380.

5  Lehre von den Schuldverhältnissen, 1889, S. 112.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

206

ство бездействия утрачивает свой характер не в результате нарушения. Денежный эквивалент в нем, как и в других обязательствах, представляет собой лишь второстепенный фактор, а его суть составляет предоставление. В последнее время в отношении права ГГУ Хеллвиг (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrecht I, 1903, S. 220) настойчиво предостерегает от смешения притязания на бездействие, которое обязанное лицо исполняет путем воздержания от нарушений, и позитивного притязания на устранение нарушения права, происходящего из нарушения обязательства1.

Германское гражданское уложение в предл. 2 § 241 подводит состоящую в воздержании от действий обязанность под понятие «предоставление» и в § 362 формулирует принцип, согласно которому обязательственное отношение прекращается, если кредитору совершено надлежащее предоставление. Дальнейшие исходные данные для понимания закона предоставлены § 339 и 345. Договорная неустойка обещана в тех случаях, когда должник не исполняет свою обязанность или исполняет ее ненадлежащим образом. Это без каких-либо отличий относится как к обязательственным отношениям, направленным на позитивное предоставление, так и к тем, предметом которых является бездействие. Следовательно, должник против требования о взыскании договорной неустойки может (также без отличий) ссылаться на то, что исполнил свою обязанность (§ 345 ГГУ). Различие в регулировании позитивных и негативных обязательственных отношений состоит лишь в том, что различаются нормы, регулирующие предпосылки применения договорной неустойки (§ 339 ГГУ) и бремя доказывания (§ 345 ГГУ).

Хотя исходя из вышеизложенного несомненно, что как древнеримские источники, так и ГГУ применяют точку зрения исполнения и к осуществлению негативного предоставления, тем не менее остается неразрешенным основной вопрос: в каком смысле можно говорить об «исполнении» негативного обязательственного отношения? Подводя бездействие как предмет обязанности под понятие предоставления, а соответствующее обязанности поведение должника – под понятие исполнения, законодатель устанавливает тем самым бланкетные нормы, истинное значение которых может быть установлено прежде всего путем проверки, в какой степени предписания закона, установленные в отношении предоставления, применимы к предоставлению, заключающемуся в бездействии.

Насколько несомненно, что важные положения о предоставлении и исполнении также применяются к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием (например, о времени исполнения (§ 271 I ГГУ)2,о недей-

1  Ср. также движущиеся в сходном направлении рассуждения Лангхайнекена (Langheineken) (Anspruch und Einrede, S. 248–252, в особенности S. 250).

2  По поводу места исполнения ср. ниже, с. 210.

Иностранная наука частного права

207

ствительности договорной неустойки при недействительности основного обещания (§ 344)), так же ясно и то, что некоторые нормы ГГУ, говорящие просто о «предоставлении», неприменимы к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием. Так, вообще не принимаются во внимание нормы о просрочке кредитора и о внесении в депозит; также не применяются, к примеру, § 793 и 12811. В этом проявляется тот факт, что простое бездействие относится к предоставлению, подлежащему совершению должником для исполнения, в ином смысле, чем его позитивное поведение2.

Вкаком же смысле можно говорить о «предоставлении» и об «исполнении»

вслучае негативного обязательственного отношения? Должник, принявший на себя обязательство по бездействию (например, выходя из предприятия, обязуется перед бывшим принципалом не вступать в конкурирующие предприятия на той же территории), устанавливает тем самым границы своего возможного поведения. Момент связывания воли присущ, таким образом, направленному на бездействие обязательственному отношению в не меньшей степени, чем отношению, направленному на позитивное предоставление; в отношении же исполнения, напротив, волевой фактор играет различную роль в обоих видах обязательственных отношений. Исполнение обязательства, направленного на действие, требует волевого акта, в то время как негативное обязательство может быть исполнено вовсе без наличия такого волевого акта – но не обязательно. Волевой акт присутствует, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение воздержаться от действий, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречат содержанию обязательственного отношения.

Это никоим образом не противоречит вышеизложенному, хотя правовой запрет и ограничивает волю, воспрещая нарушение. Однако ему достаточно того, что действия по нарушению не были совершены. По каким причинам они не состоялись, для правовой обязанности бездействия безразлично. Если нарушение не совершено, запрету отдано должное, вне зависимости от того, знало ли ограниченное лицо о запрете и воздержалось ли от нарушения, именно учитывая данный запрет.

То, что до сих пор не проводилось это различие, было, на мой взгляд, первопричиной некоторых сложностей. То из того факта, что обязанность по бездействию может быть исполнена в отсутствие волевого акта, делался вывод, что в негативном обязательстве вообще не идет речь о связывании воли. То,

1  Касательно возникающих далее вопросов, рассмотрение которых заняло бы здесь слиш-

ком много места, ср.: Kisch, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 44, S. 511; Wendt, Archiv für die zivile Praxis, Bd. 92, S. 53 f.; Lehmann, ibid., Bd. 96, S. 68 f.; Dernburg, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts II, 1 (3), § 7, S. 20–21.

2  Об этом в особенности у Вендта в его основополагающем труде о бездействии и невыпол-

нении (Archiv für die zivil. Praxis, Bd. 92, S. 6 f).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

208

напротив, исходя из того, что обязанность по бездействию несет в себе ограничение волевой сферы должника, настаивали на попытке и при негативном обязательственном отношении при любых обстоятельствах сводить исполнение к волевому решению должника.

Особенно интересный пример в этой связи дает Решение Имперского суда v. 6. V. 1902 (Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 51, S. 311 f.). Ответчик, выходя из предприятия, обязался по договору в случае открытия новой фирмы не использовать в названии добавления, которые указывали бы на его прежнее участие в этом предприятии; впоследствии его место жительства было перенесено из Лангенведдингена в другой судебный район. Позднее истец предъявил иск о якобы имевшемся нарушении упомянутой договорной обязанности в суд, на территории которого ответчик проживал во время заключения договора. Возник вопрос, подсудно ли дело данному суду на основании § 269 I ГГУ, 29 CPO1 как суду места исполнения. Апелляционный суд ответил на этот вопрос отрицательно по причине того, что обязанность по бездействию вообще не была ограничена территориально. Лангенведдинген (прежнее место жительства) – лишь одно из неограниченного количества мест, где ответчик мог совершить запрещенные действия. Имперский суд, напротив, постановил, что обязанность по бездействию исполняется тем, что обязанное лицо не совершает действия, к воздержанию от которых оно обязалось, ведя себя в этом отношении пассивно. Такое пассивное поведение основывается на волевом решении, которое обязанное лицо, подчиняясь договору, должно было принять одновременно с принятием на себя обязанности и которое в течение всего срока действия договора не нуждалось в обновлении, так как «соответствующее договору, основанное на едином волевом решении пассивное состояние длится до тех пор, пока обязанное лицо в нарушение положений договора не совершит запрещенных действий».

Мне кажется, что здесь смешаны содержание обязанности и осуществление предоставления. Для принятия на себя обязанности по бездействию волевой акт, конечно, необходим. Такой волевой акт, будучи выраженным в договоре, является правовым основанием обязанности по бездействию, но он необязательно представляет собой психологическую причину воздержания от нарушения. Объяснять воздержание от нарушения единым волевым решением, проявляющимся в акте обязывания, – чистой воды фикция. Это обнаруживается сразу, как только речь заходит о передающейся по наследству обязанности бездействия (например, об обязательном обещании не препятствовать соседям в проходе на определенную часть земли, которое дает за себя и своих наследников собственник земельного участка). Возможно, что наследник

1  Вероятно, имеется в виду ZPO (Zivilprozessordnung) (Гражданский процессуальный кодекс). – Примеч. пер.

Иностранная наука частного права

209

не знает об обязанности, которую принял его наследодатель, однако по какимто причинам (случайно или не зная о том, что соседи проходят на его земельный участок) не препятствует этому. Можно ли сказать при этом, что волевое решение наследодателя продолжает свое действие в лице наследника, который о нем даже не знает? Или бездействие должника не является исполнением, так как не рассматривается в качестве следствия единого волевого решения, хотя и соответствует содержанию обязательства, так же как и поведение наследодателя, и предоставляет кредитору все то, чего он вправе требовать?

Возвратимся к изложенному выше, на с. 141 и сл.: для исполнения негативного обязательственного отношения несущественно наличие направленной на это воли обязанного лица – достаточно, чтобы его поведение соответствовало содержанию взятой на себя обязанности и не последовало ее нарушения. Другой вопрос, не может ли исполнение и при негативном обязательстве основываться на волевом акте обязанного лица; без сомнения, это тот случай, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение не совершать действия, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречили бы содержанию обязательственного отношения. Также вовсе не исключено, что направленная на исполнение воля выражается вовне, например должник заявляет кредитору, что он намеренно не предпринимает некоторые действия в связи с имеющейся у него обязанностью.

Однако это поведение тогда сопутствует исполнению, не является существенной частью акта исполнения, поскольку обязательство направлено не на такое заявление, а на простое бездействие.

§ 11. Предоставление с целью удовлетворения необязательственного притязания

В заключение рассмотрим вопрос о том, подпадает ли под понятие исполнения удовлетворение (с прекращающим эффектом) такого притязания, которое возникло не из обязательственного правоотношения. Вопрос может быть поставлен в отношении всех притязаний, вытекающих из абсолютных правоотношений, однако существенное практическое значение он имеет только для тех из них, которые имеют имущественно-правовой характер, а среди них – преимущественно для вещно-правовых притязаний. Имеющиеся по этому поводу в литературе скудные разъяснения приводят к различным результатам. В пандектном праве фон Бетман-Холлвег (von BethmannHollweg)1 однозначно отклоняет возможность распространения понятия исполнения (Solution) на реституцию владения, ставшую результатом удовлетворения вещного притязания. Бринц также оставляет на прежнем месте

1  Versuche über einzelne Teile des Zivilprozesses, S. 149 (Fn. 15); о праве Древнего Рима см. также: Voigt, XII Tafeln II, S. 451 f.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

210

тесную связь solutio и obligatio, по поводу чего следует лишь отметить, что его понятие обязательства как pignoris obligatio частично распространяется и на вещное право1. Оба автора выводят из этого последствия в отношении объема condictio indebiti, допускаемой ими лишь в той степени, в какой речь идет о предоставлении в рамках обязательственно-правовой обязанности2. Однако уже в пандектном праве дает о себе знать стремление перенести на удовлетворение вещных притязаний относящиеся к исполнению положения, зачастую без более детальной проверки. Речь идет здесь об одном из проявлений литературных течений, выделившихся за счет формирования понятия притязания, систематически объединяющих притязания, возникшие из нарушения абсолютных прав, как относительные права с обязательствами (Obligationen)3. Г. Рюмелин (G. Rümelin) в своем исследовании об обязательстве и ответственности4 явно хочет применить к вещным притязаниям относящиеся к исполнению положения. Вещное притязание за счет того, что обязанное лицо делает то, чего требует управомоченное лицо, точно так же прекращается, как и право требования; следовательно, налицо лишь разница терминов, когда выражение «solutio» в этом случае не употребляется в источниках.

В литературе по новому гражданскому праву аналогичная точка зрения возникает у тех, кто идентифицирует вещное притязание с обязательственным отношением5. Там же, напротив, где эта идентификация отрицается6, очевидна необходимость подвергнуть проверке вопрос подведения удовлетворения притязания под понятие исполнения7.

Следует начать с того, что вопрос этот не получил четкого разрешения в законе. Закон с неизменным упорством уклоняется от того, чтобы говорить

1  Brinz, Pandekten II, § 213, S. 18–19.

2  Bethmann-Hollweg, a.a.O.; Brinz, Pandekten II, § 304, S. 542 (Fn. 6); против: Windscheid, Pandekten II, § 426, S. 835 (Fn. 2).

3  Доказательства этого – в моей теории о совпадении в одном лице кредитора и должника

(S. 51).

4  Archiv für die zivil. Prax., Bd. 68, S. 187–188.

5  Так происходит, например, у Хеллвига (Anspruch und Klagrecht, S. 5, 30) и фон Штелина (von Stälin) (Über die dinglichen Ansprüche des BGB, Tüb. Diss., 1902, S. 56 f.); см. также: Mot. III,

S.398–399. Очень близко к такому подходу стоит Зибер (Rechtszwang im Schuldverhältnis, S. 99 f., 139; ср. также: Planck, Kommentar zum BGB II (3), S. 4, 5.

6  См.: Kippbei Windscheid, Pandekten II (8), § 251, S. 7 f.; Hölderin: Archiv f. d. zivil. Prax., Bd. 93, S. 20 f.; Langheineken, a.a.O., § 3, S. 49–51; Endemann, Bürgerliches Recht I (8), § 86, S. 452 (Fn. 12 в конце); Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I, 1906, § 58, S. 178.

7  Это не всегда принимается во внимание, например этого не делает Лангхайнекен, без какихлибо дальнейших исследований рассматривающий (a.a.O., S. 127) применимость принципов исполнения к притязанию как решенный вопрос. В противоположном направлении борьбы с такой применимостью слишком далеко, на мой взгляд, заходит Колер (Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I, § 58, S. 178).