Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Цивилистическая мысль прошлого

131

В приведенную интерпретацию я желал бы внести только одну поправку. Зеккель полагает, что слова «hominem vindicat» выражают продолжение виндикационного процесса. Едва ли, однако, Лабеон или даже Ульпиан способны выразиться таким образом по адресу человека, который виндикационный иск уже вчал и даже успел довести до постановления решения по существу. В этом пункте объяснение Зеккеля грешит некоторой искусственностью. Проще и вернее, как мне кажется, понимать здесь «vindicare» в смысле менее техническом и перевести его одним из слов: «притязать», «вытребовать», «взять себе» и т.п. При этом совершенно открытым оставляется вопрос, каким способом истец получил впоследствии раба на самом деле. Быть может, ввиду последовавших pronuntiatio и, пожалуй, arbitratus de restituendo, истцу удалось добиться своего права тем или другим более или менее мирным путем (в особенности при содействии поручителей). Не исключена, конечно, и возможность продолжения процесса в том смысле, как оно понимается Зеккелем. Но возможность эта мне представляется не единственною. Другими словами, фраза «hominem vindicat», на мой взгляд, только обнимает и этот между прочим случай, но никак не исчерпывается им, не имеет исключительно и специально его в виду. Важно одно: дальнейшее «hominem possidere» служит последствием предыдущего «hominem vindicat», a потому выражает, что это предшествующее действие повело к переходу раба во власть истца.

После всего сказанного ясно, что странность, будто rei vindicatio уцелела еще и после литисконтестации и оказывается пригодною для возбуждения нового иска, что эта странность только кажущаяся. A вместе с тем ясен ответ и на главный поставленный нами вопрос: между какими обязательствами или исками допускают выбор Лабеон, a вслед за ним и Ульпиан? Или еще иначе: с чем тут конкурирует иск о неустойке? Он конкурирует, ответим мы на основании изложенного, с притязанием на право собственности. Это притязание было возбуждено в виде rei vindicatio помощью formula petitoria vel arbitraria и, преобразовавшись затем при переходе in iudicium в новую форму «condemnari oportere», успело дойти до фазиса признания его судьей, когда у него возник конкурент в иске об уплате неустойки. Последняя основана на satisdatio, т.е. на cautio или stipulatio с поручительством, и вытекает, следовательно, из договора абстрактного. Но того же нельзя, очевидно, сказать о главном притязании вещного характера. A потому мы правы были, относя рассмотрение нашего fr. 4, § 7 D., cit. к настоящему (второму) отделу исследования, посвященному неустойке в ее соединении с обязательством мaтериaльным в принятом нами широком смысле слова. И, наоборот, неправ Донелл, высказывая приведенное раньше мнение о конкуренции обязательства о неустойке с абстрактным же обязательством, между которыми Ульпиан будто бы опускает выбор. Трудность создана, таким образом, самим

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

132

Донеллом, и все попытки к ее устранению должны считаться в одинаковой мере и искусственными, и ненужными.

Мне в заключение остается присовокупить, что я, разумеется, во fr. 4, § 7 D., cit. никакой интерполяции не нахожу и надобности в ее допущении не вижу. Ульпиан виновен, правда, в некоторой непоследовательности грамматической конструкции, не поставив отдельного подлежащего при сказуемом «stipulatus sit». Но от такого легко поправимого анаколута классическая речь не может пострадать сколько-нибудь существенно1.

Ad. l. 40 C., de transact. (2, 4).

При первом знакомстве с этим местом2 мною опущен был один, не лишенный значения момент. Наш рескрипт представляет капитальное затруднение следующего рода. Он допускает возможность возрождения права путем простого соглашения несмотря на погашение его ipso iure вследствие последовавшей acceptilatio в связи с stipulatio Aquiliana. Что такой результат резко расходится с основными и бесспорно установленными в римском праве положениями, вполне ясно. Достаточно в этом отношении напомнить:

с.3 C., de acceptilationibus, 8, 43 (44): «Per Aquilianam stipulationem pacto subditam obligatione praecedente sublata et acceptilatione, quae fuerit inducta, perempta ei, qui ex nulla causa restitui potest, omnis agendi via praecluditur».

Ср. c. 2 C., eod. и в качестве общей нормы с применением и вне сферы acceptilatio fr. 27, § 2 D., de pactis (2, 14).

Acceptilatio, таким образом, и в нашей с. 40 C., cit. должна бы решительно воспрепятствовать всякому возвращению к прежнему, бесповоротно хороненному иску. Именно acceptilatio, эта формальная и строгая сделка, погашающая обязательство ipso iure. Конечно, не будь ее, юридические последствия, наблюдаемые нами в рескрипте трех императоров, были бы совершенно естественны и понятны. Нисколько поэтому не вызывает удивления ни:

с.14, C., de transact., 2, 4: «Si diversa pars contra placitum agere nititur, aequitatis ratio suadet refusa pecunia, cum et tu hoc desideras, causam ex integro agi»;

ни наша же c. 40 C., cit. в том виде, в каком она помещена в Феодосиевом кодексе (C. Th. 2, 9, de pact. et. transact, c. 2)3, где речь идет только об Aquili-

ana stipiilatio без acceptilatio.

1  В связи с этим последним замечанием упомяну еще об одной догадке, сообщенной мне видным немецким романистом. Он предполагает, что вместо «et hominem vindicat» следует читать «et hominem (secum) ducit». Одно могло-де легко при переписке обратиться в другое. Спору нет: «ducit» несколько упрощает вопрос, но (не говоря о произвольном характере замены!) ведь смысл все-таки остается неизменно тот же, какой получается и при моем толковании термина «vindicare». Истец-победитель и тут получил раба, и тут «possidere» оказывается последствием предыдущего успешного действия по осуществлению своего вещного права, a это одно только и важно.

2  См. выше, с. 126 сл.

3  В издании Hänel’я с. 215 сл.

Цивилистическая мысль прошлого

133

Но другое дело конституция Грациана и его соправителей в форме, приданной ей в сборнике Юстиниана. Здесь она, как уже указано, возбуждает серьезное недоумение.

Как разрешить его? Как объяснить противоречие между с. 40 C., cit. и прочими местами источников, трактующими о правовом эффекте той же acceptilatio?

Дать вполне удовлетворительный ответ на этот вопрос – ответ, который был бы способен примирить наше место с общим учением о той же материи, едва ли возможно.

В попытках на этот счет недостатка не было. Уже схолиаст к Базиликам (XI, 2, 57) повторяет положение, что истец «pristinam actionem movere nequit, Aquiliana stipulatione et acceptilatione semel sublatam»1, но разъяснения он представить не сумел. В глоссе встречается около пяти различных мнений, из которых ни одно не выдерживает, однако, и самой снисходительной критики. Далее, Донелл (ad h. I.) высказывает такого рода мнение: прежний иск, думает он, не может быть восстановлен силою простого соглашения сторон («conventione sola transigentium suscitari). Против этого нельзя-де спорить. Но возможен ведь другой еще иск, так наз. actio praescriptis verbis, представляемый на основании «datio» тому контрагенту, который возвращает деньги. Ибо возвращение это, рассуждает Донелл, очевидно, направлено к тому, чтобы взамен его получить право вернуться к старому порядку вещей: сторона дает деньги «еа lege ut sibi de eadem re agere liceat».

Не стану останавливаться на оценке этого, имевшего известный успех, но в конце концов все-таки несомненно неверного объяснения, a отсылаю к труду Oertmann’a «Der Vergleich»2, в котором читатель найдет между прочим изложение и критику и большинства остальных, выражавшихся по тому же поводу воззрений.

Ввиду второстепенного значения вопроса для целей настоящего исследования я ограничусь тем, что вкратце приведу главным образом еще только свое собственное объяснение разбираемой аномалии.

Прежде всего я никак не могу признать того, чтобы в нашей с. 40 С., cit. имелась какая-либо бессознательная и случайная «порча» или подделка первоначального текста рескрипта. Такое предположение делает уже названный мною Эртман3. Его мнение в более точной передаче сводится к признанию слов «Aquillanae» и «et acceptilationis»: первого – глоссемою, оказавшеюся

1  По-гречески: «ου δυνατατ ϰινήσατ τήω ὰρχαίαν ὰγωγήν, τὴν απας άναιρεθεἰσαν διὰ τής ‘Αϰουεὶανής ὲπερωτήσεως ϰαί αϰεπτυατιονος» (по изданию Heimbach’a I, с. 722 (схолия

Феодора)).

2  С. 181 сл.

3  В указ. соч. с. 184 сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

134

налицо уже ко времени редакции кодекса Феодосия II, последних бесцельной интерполяцией Трибониана и его товарищей по комиссии. Не могу я согласиться с таким взглядом по двум причинам: во-первых, потому, что подобный способ обращения с текстом источников мне кажется не в меру свободным. «Исправления», предпринимаемого Эртманом, никто, полагаю, кроме него самого, не назовет «незначительным» («ganz leichte Emendation»). Во-вторых, еще и потому, что в Юстиниановом кодексе, кроме указанной прибавки

кнашей конституции сравнительно с кодексом Феодосиевым, наблюдается еще другая. В с. 40 С., cit., в самом конце, значатся слова: «si et adversarius hoc maluerit», каковых опять-таки в С. Th., 2, 9, 2 нет. На эту последнюю вставку Эртман не обратил внимания, a между тем она едва ли не стоит в связи с прибавкой «et acceptilationis»; быть может, одно призвано было уравновесить другое. Во всяком случае, объяснение Эртмана, по верному заключению Зеккеля1, равносильно отказу разрешить поставленную задачу, истолковать текст Cod. Just.

Мне кажется, что ключ к занимающей нас здесь задаче содержится в изменившемся значении самой acceptilatio2. Во времена Юстиниана она не обладает более первоначальной силою, не вызывает прежнего, строгого действия. Она теперь входит в качестве составной части в известную утерявшую внутреннее юридическое значение формальность или процедуру, служит при уплатах или расчетах бесцветным и пустым шаблоном. В своем прекрасном труде «Reichsrecht und Volksrecht»3 Миттейс приводит и другой пример подобного рода явления: он наглядно показывает, как вырождалась и выродилась «стипуляция» (достаточно напомнить об ее употреблении в завещаниях!), какое жалкое и чисто внешнее существование она влачит в позднейшее время по утрате того содержания и той важности, какие ей присущи были в период классический. Совершенно то же, по моему мнению, следует сказать и по адресу ассеptilatio. Тогда станет совершенно понятным, почему по чрезвычайном ослаблении своего значения и производимого ею действия она отныне не может более служить препятствием к возвращению ad statum quo ante,

кпрежнему обязательству, к прежнему иску и т. п., раз только последовавшее соглашение почему-либо желательно устранить и уничтожить. Необходимо твердо помнить, что пред нами право и процесс императора Юстиниана, а, по справедливому имению Noodt'a4, «permittunt insuper Principes negligi Juris formam solemnem quidem, at supervacuam, ob litigantium consensum». Правда, цитированная раньше с. 37 С., eod. стоит на другой почве. Более того, даже

1  В указ. месте, с. 397.

2  Со мною соглашается Зеккель (l. с.); ср. того же Эртмана в назв. соч., с. 183.

3  См. с. 488 сл.

4  «De pactis et transactionibus» (cap. XIV) в его Opera omnia (1763) I, p. 458, col. 2.

Цивилистическая мысль прошлого

135

Грациан, Валентиниан и Феодосий, по-видимому, держатся еще старой точки зрения: с. 2 С. Th., cit. Но на это может быть дан весьма простой ответ: то был год 294 по Р. Х. или в крайнем случае 381, между тем как обнародование интересующего нас здесь Codex repetitae praelectionis совпадает, как известно, с концом уже 534 г. Промежуток времени, несомненно, почтенный. Для Юстиниана воля сторон, их «malle», их соображения и желания уже пересиливают все остальное, считаются моментом главным и решающим1.

§ 6. Право верителя производить дополнительное взыскание

В предыдущем параграфе мы видели, что верителю принадлежит право выбора между иском из главного обязательства и иском об обещанной неустойке.

При этом мыслима двоякая возможность: по своему рaзмеру иск из основного обязательства или, что в данном случае то же, иск об убытках может быть равен неустойке, как может быть и не равен ей. В первом случае, т.е. при совпадении обеих величин, после проведения кредитором одного из двух альтернативно принадлежащих ему исков другой его иск исчезает бесследно. Это с необходимостью вытекает из существа дела. Но так ли оно бывает и во втором случае, когда оба иска направлены на суммы неодинаковые, когда одна сумма больше другой? Следует ли и тут сказать, что веритель, взыскав причитавшееся ему по одному требованию, ео ipso совсем лишился всякого права, вытекающего из другого требования? Или, быть может, тому же верителю, несмотря на альтернативное или элективное отношение между двумя его исками, все-таки дозволяется еще дополучить тот остаток или плюс, на который не вчатый и более прибыльный иск превышает первый, уже предъявленный? Одно требование простирается на 100, другое – на 90. По последнему

1  G. Girard (De la stipulatio poenae, с. 100) объясняет отмену действия акцептиляции и восстановление старого иска дополнительным и молчаливым условием сторон, причем ему, Жирару, дело представляется совершенно нормальным. В подтверждение он ссылается на fr. 43 pr. D., de iure dot., 23, 3. Но подобное объяснение (даваемое между прочим не впервые (см.: Oertmann, назв. соч., c. 182)) и ссылка основаны на недоразумении. Формальный акт не может, разумеется, быть устранен актом бесформенным, к тому же молчаливым выражением воли. Что же касается fr. 43 pr. D., cit., то здесь acceptilatio, совершенная matrimonii causa, объявляется, правда, недействительной при незаключении брака, но происходит это по совершенно иной причине. Римские юристы, как известно, смотрят в данном случае на condicio «si nuptiae secutae fuerint» как на внутреннюю, самой constitutio dotis по необходимостиприсущуюcondicioiuris(сp.fr.21D.,eod.;Bechmaim,DotalrechtII,с.14;несколькодвус-

мысленно толкование Czyhlarz’a (Dotalrecht, с. 146) и, бесспорно, ошибочна интерпретация Erxleben’a (Die condictiones sino causa II, с. 101). Такое возвышение условной оговорки или поднятие ее на ступень condicionisquaetacitiinestс точки зрения римских юристов казалось тем более желательным и естественным, что acceptilatio dotis (в отличие от datio dotis), как actus legitimus, уже с формальной стороны (fr. 4, 5 D., h. t., 46, 4; fr. 77 D., de R. I. A., 50, 17)

недопускалаистинногоусловиясторон дажеуказанногосодержания. Чтовообщеacceptilatio в силу condicioiuris может находиться inpendenti, слишком хорошо известно (хотя бы из приводимых в учебниках мест Дигест), чтобы на этом вопросе стоило останавливаться.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

136

произведено взыскание. Спрашивается: как быть с разностью в 10? Утерял ли на нее право наш кредитор, обеспечивший себя неустойкой, или нет?

Источники на поставленный вопрос дают совершенно ясный и категорический ответ во втором смысле, т.е. в пользу сохранения за кредитором означенного права.

Укажу на:

fr. 41 D., pro socio (17, 2): «Ulpianus libro vicensimo ad edictum. Si quis a socio poenam stipulatus sit, pro socio non aget, si tantundem in poenam sit, quantum eius interfuit»;

fr. 42 D., eod.: «Idem libro quadragensimo quinto ad Sabinum. Quod si ex stipulatu eam consecutus sit, postea pro socio agendo hoc minus accipiet poena ei in sortem imputata»;

и, наконец, на уже знакомый нам fr. 28 D., de A. E. V. (19,1), заключительные слова которого нами раньше1 были опущены:

«si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri».

В первом из этих отрывков, fr. 41 D., cit., утверждается, что товарищ (socius), который выговорил себе неустойку, не станет пользоваться принадлежащей ему actio pro socio, если только интерес его не превышает условленной пени. «Pro socio non aget»: это значит, что он не прибегнет к иску из договора товарищества. И понятно, почему не прибегнет – по той простой причине, что иск, вытекающий из стипуляции (в которую облечен договор о пене), гораздо более выгоден и удобен, чем тот другой иск, относящийся к bonae fidei iudicia. Потому-то главным образом контрагент и требует условия о неустойке, что он хочет оказаться в будущем свободным от необходимости доказывать свой интерес, его наличность и объем, что он на этот счет хочет быть вполне обеспеченным и спокойным. В этом и заключается весь смысл выписанных мною во введении2 советов римских юристов, Лабеона и Венулея, a равно императора Юстиниана. Справедливо затем замечает Эйзеле3: «во fr. 41 D., cit. только сказано, что в подобном случае фактически произойдет, в предположении, что «tantundem in poenam sit и т. д.». Произойдет то, что actio ex stipulatu, или, лучше, condictio certae pecuniae, должна будет получить предпочтение пред actio pro socio (по уже намеченным основаниям). Ничего больше fr. 41 D., cit. не содержит. В нем Ульпиан не говорит ни о том, что иск уже вчат, ни о последовавшей уплате истцу причитающейся ему пени, ни о чем-либо дальнейшем.

Дальнейшее, впрочем, весьма ясно и помимо всякого указания: если при данных условиях товарищ действительно начал процесс и в самом деле успел

1  Выше, с. 123 сл.

2  С. 4.

3  В Archiv für die civilistische Praxis LXXIX, с. 368 (прим. 37).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

138

стоечной стипуляции как таковой, a отнюдь не вследствие еще только уплаты неустойки». Весьма естественно, что такой вывод показался Сальпиусу неудовлетворительным и что он потому счел себя вправе отнестись отрицательно к неточному будто бы выражению нашей lex, усматривая в ней очевидную интерполяцию.

Но изложенное нами раньше толкование fr. 41 D., cit. самым несомненным образом доказывает несостоятельность предположения Сальпиуса, его первой посылки. Если бы он на отрывок посмотрел просто и непредвзято, то получил бы результат, который, бесспорно, ему самому пришелся бы по вкусу. Погашение одного иска из двух равных и альтернативных в силу взыскания по другому одобряется им самим, a между тем ничего другого не узаконивает и Ульпиан. Что же касается 11, 42 D., cit. и 28 D., cit., то оба этих места Сальпиус признает подлинными в связи с безусловным признанием за верителем права требовать плюса, содержащегося в невчатом иске против вчатого1.

К Сальпиусу в последнее время примкнул в интересующем нас здесь отношении Бертолини2, которому принадлежит полнейшая и новейшая монография о римской неустойке на итальянском языке.

Бертолини, точно так же как и Сальпиус, думает, что для приведения

всвязь (чисто искусственную) fr. 41 и fr. 42 D, cit. (двух отрывков, почерпнутых из различных сочинений3 Ульпиана), понадобилась известная переделка со стороны редакторов. Но только в отличие от своего предшественника Бертолини объявляет интерполированным не первое, a второе из указанных мест. Ульпиан – рассуждает итальянский романист – во fr. 42 D., cit. подверг рассмотрению два случая: как тот случай, когда интерес равняется неустойке или меньше ее, так и тот, когда он неустойку превосходит. В первом юристклассик постановил решение против дополнительного требования посредством actio pro socio, во втором, наоборот, в пользу такого требования, в размере разности между двумя претензиями.

Но к чему же, спросим мы, тогда Бертолини, компиляторы включили бы

вДигесты еще fr. 41?! Разве в этом – с только что упомянутой точки зрения – представлялась хотя малейшая надобность? Fr. 42 ведь уже сам по себе содержал всестороннюю нормировку вопроса, лучше которой и желать не приходилось!

Ипри всем том – так уверяет нас Бертолини – редакторы заимствовали также fr. 41, a затем, во избежание повторений, сократили следующий fr. 42.

1  Там же, с. 242.

2  Teoria generale della pena convenzionale, с. 74 сл.

3  Кстати, отмечу, что Сальпиус вследствие странного lapsus calami пишет, будто II, 41 и 42 cit. взяты из различных книг одного и того же комментария Ульпиана ad Sabinum. Приведенные выше инскрипции ошибочными не считаются: Lenel, Palingenes. Ulp., № 646 и 2920, Edict., с. 447.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

140

Конечный результат Крюгера тот, что в период классического права это добавочное требование вряд ли уже существовало и что признание его должно отнести ко временам позднейшим1.

Но и Крюгеру нельзя не сделать несколько существенных возражений. Начать хотя бы со с. 14 С., cit. Рескрипт этот совсем не идет к делу и здесь, при разрешении интересующего нас теперь вопроса применен быть не может. Как уже выяснено в первом отделе данного исследования2, император Гордиан в с. 14 С., cit. не предоставляет верителю права выбора между двумя исками; он об этом и не помышляет, a допускает один только иск об уплате неустоечной суммы. Такое, бесспорно сильное, ограничение прав кредитора имеет своим основанием (как опять-таки в свое время показано) воззрение римских юристов на соотношение между двумя стипуляциями: стипуляцией о неустойке и стипуляцией же по главному обязательству. Но в настоящее время пред нами места, которые относятся всецело к материальному обязательству и уполномочивают истца на предъявление (хотя и альтернативное) обоих исков, каковое право истца ни Крюгером, ни другим кем не испаривается. Среди этих leges названной с. 14 С., cit. нет места: вне главного стипуляционного или абстрактного обязательства она ничего не разрешает, и ссылаться на нее неправильно3.

Что касается, далее, грамматической конструкции во fr. 42, cit., на которую, отмечу мимоходом, указывает и Бертолини4, то ей, понятно, значения приписывать нельзя: в лучшем случае она могла бы служить только подкреплением для других веских оснований, если бы таковые имелись. Но при наличном положении вещей вся уступка, которую справедливо будет сделать Крюгеру, может состоять лишь в признании злосчастного ablativus absolutus стилистической погрешностью. Известно, однако, что таких погрешностей у Ульпиана встречается немало, a потому и данное неизящество выражения легко отнести на счет самого юриста-классика.

1  Утилизируемые Крюгером положения более общего характера касательно стечения исков вообще я оставляю в стороне и считаю себя вправе поступить так тем более, что рассуждения Крюгера в этом направлении уже успели устареть вследствие появившихся в том же 1892 г. изысканий Эйзеле (см. ниже).

2  См. с. 104 сл.

3  С этим замечанием в немецком издании моей книги, по-видимому, согласился и сам Крюгер. Он не защищает своего привлечения с. 14 С., cit., несмотря на то что возвращается к вопросу о дополнительном требовании в пору классической юриспруденции, причем отстаивает свой прежний взгляд (см. ниже). По адресу же первого отдела моей книги, где дана между прочим и интерпретация с. 14 cit., он говорит в указанном месте: «Verf. entwickelt zunächst seine Ansicht über das Verhältniss der Ponalstipulation zur Hauptstipulation, die ich hier nur auseinanderzusetzen in der erfreulichen Lage bin, da sie mir vollständig begründet und mit den Quellen in Einklang stehend erscheint».

4  Назв. соч., с. 75.