Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

92

–закреплении новых способов проведения закупок (конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс и запрос предложений) и в отказе от аукциона (с сохранением электронного аукциона);

–создании иных мер предупреждения злоупотреблений заказчиков и продавцов (подрядчиков) на всех стадиях заключения и исполнения государственного контракта.

На предотвращение коррупционных и иных негативных явлений в сфере закупок нацелены многие положения проекта, например нормы, определяющие правила описания объекта закупок и условий контракта таким образом, чтобы исключить заключение государственного контракта с заранее известным продавцом или подрядчиком (ст. 32), положения о реестре недобросовестных заказчиков и др.

В качестве одной из важных новелл проекта необходимо назвать провозглашаемую практически абсолютную открытость федеральной контрактной системы. Как указывается в ст. 5 проекта, информация, содержащаяся

вединой информационной системе закупок, предоставляется бесплатно путем размещения на информационных ресурсах в информационнотелекоммуникационной сети Интернет, при этом доступ к такой информации обеспечивается посредством официального сайта федеральной контрактной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Такое положение, если оно будет неукоснительно соблюдаться, как и вводимый институт общественного контроля (ст. 4), позволит обеспечить действенный контроль за заказчиками и продавцами.

III. Вместе с тем проект несвободен от недостатков.

1. Главным принципом предлагаемой проектом федеральной контрактной системы становится принцип единства федеральной контрактной системы (ст. 10 проекта). Этот принцип реализуется в целом ряде норм проекта,

втом числе в ст. 5, и в целом может быть поддержан. Положения законодательства о размещении заказов или законодательства о контрактной системе (о существовании такой отрасли законодательства упоминает ст. 2 действующего Закона о размещении заказов и ст. 2 законопроекта) имеют комплексную природу и состоят не только из норм административного права (преимущественно), но и из норм гражданского права. Важность этой сферы общественных отношений диктует необходимость унифицированного в масштабах страны подхода к установлению правил их регулирования.

В то же время принцип единства федеральной контрактной системы вызывает некоторые сомнения с точки зрения полного подчинения этой системе муниципальных закупок. Сведения о планах закупок, закупках

иих исполнении в муниципалитетах будут включаться в общую информационную систему и в сводный прогноз закупок по стране. Эти и иные некоторые положения проекта требуют соотнесения со ст. 12 Конститу-

Политика права

93

ции РФ, в силу которой местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно.

2. Проект устанавливает, что бюджетные учреждения осуществляют деятельность по приобретению товаров, работ, услуг в соответствии с требованиями проектируемого закона «в рамках выполнения государственного (муниципального) задания, заключенных ими в соответствии с гражданским

ибюджетным законодательством государственных и муниципальных контрактов, а также за счет предоставленных таким учреждениям бюджетных инвестиций». Таким образом, основная уставная деятельность бюджетных учреждений будет сопровождаться проведением закупок. Но при этом ч. 2 ст. 14 проекта устанавливает, что требования будущего закона не распространяются на деятельность бюджетных учреждений «по привлечению ими третьих лиц для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг в ходе исполнения бюджетными учреждениями контрактов и гражданско-правовых договоров». Приобретение товаров, работ, услуг для осуществления названной деятельности осуществляется в соответствии с требованиями Федерального закона от 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Возможно, авторы текста проекта имели в виду, что при осуществлении бюджетными учреждениями деятельности «сверх установленного государственного (муниципального) задания», а также при осуществлении иных видов деятельности, не являющихся основными (ст. 9.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), положения о федеральной контрактной системе не должны применяться. Однако этот вывод неочевиден.

Более того, сама идея осуществления одним и тем же учреждением закупок в различном порядке вряд ли может быть поддержана. Деятельность учреждения осуществляется с помощью имущества, материальных ценностей, которые могут быть приобретены учреждением за счет различных средств – как полученных в качестве субсидии, так и «заработанных» самостоятельно. Однако все эти материальные ценности одинаковым образом используются как для выполнения государственного или муниципального задания, так

идля «внебюджетной» деятельности, позволяя учреждению создавать прибавочный продукт (так, один и тот же компьютер позволяет оказывать услуги как студентам, обучающимся за счет бюджета, так и студентам, заключившим с вузом договор возмездного оказания услуг). Разграничить имущество учреждения, используемое для выполнения государственного (муниципального) задания, и имущество учреждения, используемое для иной деятельности, невозможно. Установление различных режимов (лояльного и жесткого) для закупок такого имущества позволит обойти вводимые законопроектом новые правила.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

94

3.Применительно к деятельности учреждений как заказчиков вызывает сомнения целесообразность обязательного введения в этих организациях самостоятельного подразделения в виде контрактной службы (ст. 36 проекта). Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» не содержит предписаний о создании каких-либо подразделений в бюджетных учреждениях, которые, будучи самостоятельными юридическими лицами, вправе определять свою внутреннюю структуру по своему усмотрению (ст. 1 ГК РФ).

4.Статья 24 проекта, определяющая процедуры совместных закупок, устанавливает, что «права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных процедур закупок и порядок проведения таких процедур определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом». При этом контракт с победителем или победителями при процедуре совместных закупок заключается каждым заказчиком, и стороны соглашения (заказчики) несут расходы на проведение совместных закупок пропорционально доле начальной цены контракта каждого заказчика в общей сумме начальных цен контрактов, в отношении которых проводятся совместные закупки.

Содержащееся в этих нормах предложение законодателя, адресованное государственным или муниципальным заказчикам, состоит, по существу,

втом, чтобы они экономили силы и средства за счет своего рода совместной деятельности по организации закупок. При этом субъектам публичного права (не всегда имеющим гражданскую правосубъектность – (см. ч. 1 ст. 3 проекта)) предлагается для организации такой деятельности заключать между собой гражданско-правовые (горизонтальные) соглашения.

Однако авторы проекта не учитывают того обстоятельства, что в силу проекта заказчики действуют от имени соответствующего публично-правового субъекта. По этой причине, например, объединение двух различных органов местного самоуправления одного и того же муниципального образования в договоре о «совместных закупках» невозможно: каждый из таких органов действует от имени этого муниципального образования (см. п. 6) ч. 1 ст. 3 проекта). В данном случае в ст. 24 проекта нашло отражение то критическое состояние концепции правосубъектности публичных образований, которое наблюдается, по существу, во всех правоотношениях по поводу материальных благ, складывающихся с участием публично-правовых субъектов. Решение этого вопроса не может быть простым, возможно, следует искать выход из положения в создании единой федеральной системы государственных посредников по закупке, облегчить процедуры отдельных видов закупок или предпринять другие шаги. Иными словами, должна быть выработана концептуальная основа таких «совместных» закупок.

При этом необходимо учитывать, что органы государственной власти иорганы местного самоуправления как таковые, если они не являются субъектами

Политика права

95

гражданского права, не могут вступить друг с другом в отношения из договора

осовместной деятельности или иные гражданские правоотношения.

5.Предупреждение злоупотреблений при закупках связано во многом с определением цены контракта. В соответствии с проектом начальная цена контракта должна быть «обоснованной», однако из текста ст. 21 проекта невозможно понять, на каком основании или по каким критериям в каждом конкретном случае должен быть избран один из упомянутых в статье методов определения цены. Можно предположить, что проект подразумевает право заказчика выбирать любой из методов, однако это решение создает явные предпосылки для новых злоупотреблений. Невозможно также установить, один или несколько критериев из числа упомянутых в ст. 31 проекта обязан использовать заказчик для оценки заявок поставщиков.

6.Аналогичные замечания вызывает право заказчика выбирать «способы осуществления закупок», которое практически не ограничено четкими критериями выбора между такими способами. Требование «исходить из необходимости обеспечить конкуренцию среди участников процедур закупок» (ч. 2 ст. 23 проекта) недостаточно конкретно. Требуют большей конкретности и точности выражение «товары, работы или услуги, которые производятся неспециально или предоставляются не по конкретному описанию заказчика и для которых сложился рынок» (ч. 2 ст. 64), указание на то, что «возникает срочная потребность (в том числе вследствие чрезвычайного события) в объекте закупок и проведение открытого конкурса или использование любого другого способа закупок нецелесообразно с учетом того времени, которое необходимо для использования таких способов, при условии, что заказчик не мог предвидеть обстоятельства, обусловившие срочность закупки, и эти обстоятельства не являются результатом медлительности или недостатков организации деятельности заказчика» (ч. 2 ст. 74), а также некоторые другие положения гл. 3 проекта.

7.Серьезные замечания вызывают нормы, содержащиеся в ст. 33 проекта. Части 3, 9 и 10 этой статьи, по существу, предписывают существенные условия договора («в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика», «в состав контракта должен включаться план-график исполнения контракта», «в контракт включается обязательное условие о порядке

исроках оплаты товаров (работ, услуг), о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте, а также о порядке и сроках оформления результатов приемки»). Между тем положения об ответственности сторон по договору определены в этой же статье, а нормы о приемке товаров, работ и услуг – в статье 86 проекта. Это исключает необходимость согласования названных условий, которые по этой причине не могут считаться существенными (ст. 432 ГК РФ).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

96

8.Правила о неустойке, взимаемой с поставщика (подрядчика, исполнителя), сформулированы в проекте весьма нечетко. Если в соответствии с ч. 4 ст. 33 проекта с заказчика взимается законная неустойка, то неустойку, предусмотренную ч. 5 этой статьи, законной признать трудно: «размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта». Не вполне ясно также, как соотносят авторы текста проекта приведенную норму с положениями ст. 333 ГК РФ.

9.В проекте воспроизводятся конструкции «обеспечения заявки» и «обеспечения исполнения контракта», закрепленные действующим Законом

озакупках. Авторы текста проекта имеют в виду, что подрядчик или поставщик должны в определенных случаях внести на указанный заказчиком счет некоторую денежную сумму, которая может быть ими утрачена в установленных законом случаях (или предоставить банковскую гарантию). Как и из действующего Закона, так и из проекта невозможно установить природу указанного «обеспечения», что не позволяет определить основания применения в конкретном случае такой правовой санкции, как утрата обеспечения. Вопрос

овине стороны, которая внесла денежные средства, а также об основаниях для освобождения этой стороны от ответственности в проекте не затрагивается.

10.Замечания могут быть предъявлены и к положениям проекта, определяющим правила исполнения контракта. Следует учесть, что исполнение обязательств подчиняется правилам, установленным гл. 22 ГК РФ. В этой связи

ч.1 ст. 86 проекта не может быть оценена как содержащая какое-либо правовое регулирование. Часть 3 этой статьи, посвященная экспертизе результатов исполнения, не позволяет, во-первых, определить, во всех ли случаях такая экспертиза обязательна, а во-вторых, понять, в какой момент (до приемки или после) эта экспертиза проводится. Неясно также, как соотносятся выводы, полученные экспертами, с выводами «приемочной» (терминология проекта) комиссии.

11.Правила об изменении или расторжении контракта (ст. 87 проекта) требуют изменения. В тексте названной статьи допускается смешение одностороннего отказа от договора (что, как известно, не требует осуществления в судебном порядке) и расторжения договора по требованию одной из сторон. Авторы проекта должны четко определиться с основаниями того и другого и соотнести эти конструкции с положениями гл. 29 ГК РФ.

Кроме того, в ст. 87 проекта не разграничены перемена лиц в обязательстве и исполнение обязательства третьим лицом (ч. 2).

12.Не вполне ясно, с какой целью в проекте приведено отдельное понятие произведений литературы и искусства, не связанное с перечнем объектов авторских прав, закрепленным в ст. 1259 ГК РФ и не являющимся закрытым. При

Политика права

97

этом, например, понятия фундаментальных и ориентированных фундаментальных научных исследований, употребляемые в тексте, проект не определяет.

13.Авторы проекта не учли, что в 1994 г. на 27-й сессии Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг. Положения названного Типового закона основаны на обобщении наилучшего опыта различных правовых систем в сфере государственных закупок и заслуживают учета при разработке законопроекта.

14.Законопроект несвободен от недостатков юридико-технического характера, изобилует словесными оборотами, противоречащими действующему законодательству или не несущими смысловой нагрузки.

Так, например, не имеет юридического содержания оборот «федеральная контрактная система является открытой для общества».

В соответствии со ст. 11 проекта «заказчики, их должностные лица обязаны обеспечивать достижение ожидаемого результата осуществления закупок товаров, работ и услуг в соответствии с запланированным объемом подлежащих удовлетворению государственных и муниципальных нужд, а также эффективность расходования бюджетных средств на указанные цели», в то время как уместнее было бы указать, что заказчики обязаны прилагать максимальные усилия для достижения ожидаемого результата.

Не выдерживает критики положение ст. 11 проекта (аналогичная норма содержится в ст. 36), в соответствии с которым «должностные лица заказчиков несут за свои действия (бездействие), в том числе за достижение запланированных результатов процедур закупок для государственных и муниципальных нужд, персональную ответственность». Во-первых, ответственность за достижение поставленных целей установлена быть не может, а во-вторых, в праве не бывает иной ответственности, кроме «персональной» (административной, уголовной, дисциплинарной и пр.). Настолько же странно выглядит фраза «несут дисциплинарную, вплоть до увольнения, ответственность» (ст. 21, 22 проекта).

Не может быть точно установлено содержание оборота «планы закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд подлежат корректировке». Это словосочетание может равным образом означать как обязательность изменения планов, так и право составителей этих планов менять их по своему усмотрению в предусмотренных законом случаях.

Недопустимо использование в нормативном правовом акте фраз «непроведение ликвидации», «неприостановление деятельности», «трудовые ресурсы для исполнения контракта» и пр.

Не несет ясной юридической нагрузки оборот «физические лица, на которых способны оказывать влияние участники процедур закупок», использованный в ст. 37 проекта применительно к лицам, не допускаемым к участию

вкомиссиях по закупкам.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

98

Не может быть установлен смысл фразы «сумма, подлежащая уплате по контракту физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта» (ст. 47).

Трудно определить, что подразумевается под проведением переговоров между заказчиком и участником конкурса в отношении конкурсных заявок (в соответствии со ст. 49 проекта такие переговоры не допускаются до подведения результатов конкурса и определения его победителя) и как следует отличить такие переговоры от беседы (в том числе личной) между сотрудником заказчика и сотрудником поставщика.

Эти и другие положения проекта свидетельствуют о необходимости его тщательно отредактировать. Нормы права не должны содержать неясных выражений, поскольку их употребление не позволит достичь желаемого эффекта.

* * *

Без сомнения, придание отношениям в сфере закупок большей прозрачности (ст. 7 проекта) в совокупности с рядом мер по предупреждению злоупотреблений со стороны заказчиков позволит устранить некоторую часть недостатков существующей системы государственных закупок и будет способствовать улучшению инвестиционного климата в стране. Однако с уверенностью сказать, что нормы проекта позволят пресечь коррупцию, нельзя, в том числе и потому, что проект не содержит положений о совершенствовании дисциплинарной, административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства о закупках.

Вывод:

Цель и основы концепции проекта в полной мере поддерживаются Советом. Однако для решения задач, поставленных перед разработчиками проекта, использован недостаточно продуманный и доброкачественный правовой инструментарий. Проект должен быть переработан с учетом изложенных в настоящем Заключении замечаний.

Цивилистическая мысль прошлого

Договорная неустойка и интерес (часть первая)

М.Я. Пергамент

Памяти моих учителей Эрнста Экка и Альфреда Перниса

В настоящем номере публикуется первая часть фундаментального исследования отечественного цивилиста Михаила Яковлевича Пергамента, посвященного договорной неустойке. Первая часть публикуемой работы посвящена изложению режима договорной неустойки в римском частном праве.

Ключевые слова: неустойка, интерес, исполнение обязательства, убытки, нарушение обязательства, абстрактное обязательство, римское право.

This volume of the journal contains the first part of the fundamental study of the well-known Russian scholar Mikhail Y. Pergament, which is devoted to construction of contract penalty in Roman Private Law.

Keywords: contract penalty, interest, performance of obligation, losses, breach of contract, abstract obligation, Roman Law.

Предисловие к первому изданию

Настоящее исследование представляет переработку моей книги «Konventionalstrafe und Interesse in ihrem Verhältniss zu einander», появившейся в печати три года тому назад. Сочувственные отзывы в немецкой критической литера-