Часть 2

Источники международного права

• Источники – формы закрепления норм международного права.

Отечественная доктрина МП исходит из того, что нормы МП создаются на основе согласования воль государств – никакого естественного права и божьей воли

• Теория разработана профессором Г.И. Тункиным – основателем советской и российской доктрины международного права

• Основные положения:

- создание норм – сам по себе процесс, урегулированный нормами МП, никакого божьего начала

- безусловное влияние политических факторов

- согласование в отношении содержания нормы – в отношении формы (договор/обычай) и содержания – какое обязательство/право закрепляет

- юридическое равенство государств, фактическое неравенство будет всегда

- возможно ли без согласия (норма над государством не действует, если на то нет выраженного согласия государств – краеугольный принцип МП, государство не согласно, значит, эта норма на него не распространяется, но это правило подвергается эрозии, она существенна)

- законодательные полномочия СБ ООН – квазизаконодательные полномочия – принимается резолюция, она имеет обязательный характер, но в ней содержатся нормы, напоминающие НПА, обязательными для государств, в ней содержатся правила поведения. Резолюция обязательна для всех 193 государств, входящих в ООН.

- концепция МС ООН – появление общеобязательных обычаев вне зависимости от выражения государством согласия. Нашумевшее дело по поводу строительства Израилем на территории Палестины стены, разделяющей еврейское население от арабского. Израиль задал вопрос, как его могут обвинять в нарушении норм международного права, когда он не подписал ни один документ о правах человека. МС ООН сказал, что Израиль нарушил нормы международного права, только не договорные, а обычные. А они появились на основании того, что подавляющее большинство государств согласились уже с этими нормами ратифицировать пакты. Израиль так и строил, так и строит стену (или уже построил). Но отход от обязательного согласия государств на обязательства международного права весьма и весьма интересен.

Западная доктрина

• Перечень источников содержится в статье 38 Статута Международного Суда ООН 1945: «Суд при рассмотрении спора применяет…»

• Западная доктрина трактует этот перечень как перечень источников:

- международные обычаи (конвенции)

- обычаи

- общие принципы права

- судебные и арбитражные решения

- труды известных юристов-международников

• В этом перечне не перечислены решения международных организаций, так как они не имели такого влияния в 1945, поэтому разработчики Статута долго не думали и взяли это положения из Статута Постоянной палаты международного правосудия, того самого суда, который был при Лиге Наций.

• Перечень не исчерпывающий, споры по поводу иерархии ведутся до наших дней.

Отечественная доктрина

• Обычаи

• Международные конвенции

• Обязательные решения международных организаций

• Остальное – вспомогательные средства для установления содержания норм

• Общие принципы МП закреплены в обычаях или договорах и сами по себе источниками права не являются

Обычай (ст. 38 Статута) как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (ст. 32 Статута) – континентальный юрист ложится спать с кодексом под подушку, а обычай – это родная стихия для англосаксонской системы права, и люди из ВБ/США на международных конкурсах часто выигрывают из-за этого

• Две стадии формирования. Сначала появляется всеобщая практика – некое правило поведения, модель поведения. Количество субъектов не ограничено. Но это ещё не норма права. Нормой права оно становится тогда, когда государство соглашается принять её как норму права. До этого это просто обыкновение, за нарушение которого нет ответственности. Это не одномоментное согласие всех государств, как при подписании договора. Одно государство может подписать в этом году, другое государство – через 2, 5 лет и так далее. Выражение согласия государства на юридическую обязательность этого правила называется opinio juris. Международное право не устанавливает ни деление, ни формы opinio juris. Что нужно вам, если вы хотите доказать, что то государство – ваш контрагент по спору, если вы ориентируетесь не в нарушении договора, а хотите загнать противника в ловушку нарушения обычая. Нужно доказать всеобщую практику и то, что это государство выразило opinio juris. Это может выражаться через конклюдентные перечни, то есть государства молчаливо исходят из того, что это норма права. Это может быть выступление президента, выход короля, выезд наследного принца с мечом к священному дереву и произнесение троекратного opinio juris. Нет ничего запрещённого. С одной стороны, это значительно облегчает обязанность, с другой стороны – её усложняет. Было прописано, что президент должен сделать определённые действия. Всё прописано, рай для континентальных юристов. Любимая стезя же для англосаксонских юристов – «он сказал «а», он сказал и «б», значит это и есть opinio juris».

• Неписаная норма (толкование обычаев содержится в трудах юристов-международников)

• Недостатки обычаев: непонятные и нечёткие формулировки, длительное время формирования (послам головы не рубить, но остальное рубить можно). Он непонятен сам по себе, нужно вычленить, что ещё он регулирует + время согласования

• Верховный Суд США – подтвердил наличие обычаев – The Paquete Habana (1900) – исследование судом двухсотлетней практики для вынесения решения о том, что сложился обычай запрета захвата гражданских судов воюющей стороны.

Лекция №2. 09.09