Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N»2 2006 ТОМ 6
82
Второе: намерение монополизировать, которое устанавливается судом вви ду отсутствия разумного обоснования, связанного с экономической эффек тивностью деятельности хозяйствующего субъекта, — «анализ намерений». Эта доктрина была развита впоследствии при рассмотрении дела US v. United States Steel Corp13. Компания практически сразу же после ее созда ния стала контролировать от 85 до 90% рынка металлопроката. Однако к моменту судебного разбирательства по факту монополизации ее доля соста вляла всего 50%. По данному делу Верховный суд США пришел к выводу об отсутствии в действиях United States Steel Corp. факта монополизации про изводства по ряду причин. Прежде всего доля корпорации на момент судеб ного разбирательства позволила сделать вывод об отсутствии у нее моно польной власти. Затем, компания не практиковала незаконные действия, подобные тем, которые послужили причиной разделения компании Standard Oil Co. Суд установил, что рост компании произошел за счет внутренней экономии, достигнутой с помощью вертикальной интеграции и специали зации отдельных подразделений.
По мнению многих комментаторов, такой подход привел к тому, что Закон Шермана не применялся вплоть до 40-х гг., поскольку его примене ние требовало заключения о совершении действий, запрещенных ст. 1 Зако на Шермана. В отсутствие таких действий напрашивался вывод о том, что рост компании вызван более высокой эффективностью, а не ограничением конкуренции14.
Таким образом, изначально оценка законности действий с точки зрения ст. 2 Закона Шермана шла по пути оценки разумности — применения rule of reason. По аналогичному пути, как представляется, пошло и российское антимонопольное законодательство.
Первое, что хотелось бы отметить при анализе норм российского зако нодательства о запрете злоупотребления доминирующим положением — норма нового Закона мало чем отличается от ст. 5 Закона РФ «О конкурен ции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». И это один из положительных аспектов нового Закона. По ст. 5 «старого» конкурентного законодательства была наработана богатая судебная прак тика, причем ее результаты более положительны для антимонопольного ор гана, чем результаты применения им ст. 6, запрещавшей антиконкурентные соглашения и согласованные действия.
Есть одна на первый взгляд незначительная новелла данной нормы — уточнение формулировок состава. В соответствии со ст. 10 запрещается не
1 3 251 U.S.417(1920).
14 Areeda Ph. & Turner D.F. Antitrust law: An analysis of principles and their applications, vol. 4, B: Little, Brown & Co., 1980. P 6.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА 83
просто необоснованный отказ или уклонение от заключения договора, а экономически или технологически необоснованный отказ. Аналогичное уточнение внесено в состав «сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии возможностей безубыточного производства».
Кроме того, ряд изменений претерпела норма, которая определяет ус ловия признания действий хозяйствующего субъекта, занимающего доми нирующее положение, правомерными. Однако об этом будет более подроб но сказано ниже.
В остальном существенных изменений в определении пределов реализа ции гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими доми нирующее положение, не наблюдается.
Это значит, что остается открытым вопрос о том, как соотносятся от дельные виды нарушения с общей формулировкой запрета: являются ли пе речисленные в статье действия однозначно антиконкурентными или же они запрещены только при условии, что приводят к ограничению конку ренции и/или ущемлению прав?
Характерно, что перечень запрещенных действий, приведенный в ст. 5 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельно сти на товарных рынках», не является исчерпывающим15. В этой связи раз граничение обычной деловой практики и злоупотребления доминирующим положением представляется достаточно проблематичным. Существует мнение16, что прямо названные в перечне ст. 5 «старого» Закона о конкурен ции составы правонарушения одновременно являются и ограничением конкуренции, и ущемлением прав физических и юридических лиц. В тех же случаях, когда соответствующие действия отвечают лишь общему определе нию злоупотребления доминирующим положением, антимонопольному органу необходимо доказывать не только ущемление прав хозяйствующих субъектов и граждан, но и ограничение конкуренции.
Возможно, признание того, что перечисленные в данной статье деяния одновременно нарушают права хозяйствующих субъектов и ограничивают конкуренцию, способствовало бы разрешению возникшей проблемы. Одна ко нельзя не учитывать, что приведенные в ст. 5 «старого» Закона о конкурен ции и в ст. 10 нового Закона о защите конкуренции составы являются всего лишь частными случаями нарушения общего запрета. Поэтому вполне пра-
Пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.98 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».
Горячева Ю.Ю. Пределы осуществления гражданских прав доминирующим на рынке субъектом. Юридиче ская защита субъектов экономической деятельности: Рабочие документы для стандартной повторяющейся программы (Модуль 4), ноябрь 2000.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
84
вомерен вопрос: почему одни частные случаи одновременно соответствуют сразу двум квалифицирующим условиям, а другие нет? Ведь существо нару шения не меняется от того, указано оно в законе прямо или нет. Более того, общий состав данного правонарушения предусматривает не только кумуля тивные, но и альтернативные условия квалификации: ограничение конку ренции и/или ущемление прав. Например, анализ дел, рассмотренных анти монопольными органами в 2002 г. по жалобам хозяйствующих субъектов о злоупотреблении их контрагентами доминирующим положением на рынке, показывает, что 72% из них приходится на отрасли топливно-энергетическо го комплекса, транспорта и связи17. Вряд ли сегодня эта статистика сильно изменилась. В таких отраслях, как правило, речь идет о злоупотреблении, вы разившемся в ущемлении интересов экономически зависимой стороны, ко торая зачастую является потребителем Ориентировочно 88% дел возбужда ются антимонопольными органами на основании заявления пострадавшего покупателя или заказчика и касаются поведения предприятия, занимающе го доминирующее положение на рынке по отношению к одному конкрет ному предприятию, а не политики такого предприятия в широком смысле или его практики заключения договоров в целом18.
Таким образом, указанные в ст. 10 Закона о защите конкуренции со ставы — всего лишь частные случаи общего правила, основанного на оце ночной категории, и не могут быть квалифицированы по принципу per se illegal.
Однако отмечается, что на практике суды практически не задаются во просом о том, является ли сам по себе факт необоснованного отказа от заключения договора незаконным или он должен еще и ограничивать кон куренцию и/или ущемлять чьи-либо права. Обычно антимонопольный ор ган вменяет один из составов, прямо указанных в Законе, поэтому суд иссле дует вопрос о том, имел ли место этот состав или нет, опираясь на решение антимонопольного органа, в котором, как правило, факт ущемления прав или ограничения конкуренции констатируется19.
Рассмотрим новеллы в отношении антиконкурентных соглашений и со гласованных действий.
Справка об усилении роли антимонопольных органов в обеспечении недискриминационных условий предоставления и доступа к товарам, работам, услугам хозяйствующих субъектов, занимающих на товарных рынках доминирующее положение, в том числе к услугам субъектов естественных монополий, к п.1 повестки дня заседания Коллегии МАП России 29 апреля 2002 г.
Рейнолдс С. Антимонопольное законодательство и конкурентная политика Российской Федерации, экспертная оценка ОЭСР-OECD 2004. С. 43.
19 См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16-23.06.2006 Дело № КА-А40/5467-06.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
85
Для этого обратимся к еще одному нововведению Закона о защите кон куренции — определению согласованных действий.
«Старое» конкурентное законодательство не содержало определения термина «согласованные действия». Анализ судебной практики и практики антимонопольных органов позволяет сделать вывод, что под согласованны ми действиями понимаются скоординированные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведе ния других участников рынка, результатом которых также является ограни чение конкуренции на соответствующем товарном рынке20.
Из данного определения судебной практикой и практикой антимоно польных органов выведены следующие признаки согласованных действий:
(a)действия совершены единовременно несколькими хозяйствую щими субъектами. Критерий единовременности толкуется антимоно польными органами и арбитражными судами по-разному. Антимоно польные органы исследуют действия, совершенные в течение периода продолжительностью до года. В то же время по результатам рассмотрения
варбитражных судах законными признаны только те решения антимоно польных органов, которые касались действий, совершенных в период ме нее двух месяцев21;
(b)скоординированность действий. Это субъективный признак, крите рии установления которого антимонопольным органом отличаются от су дебной практики. Антимонопольный орган считает достаточным, например, сам факт ничем не обусловленного синхронного изменения цен22. Однако су дебная практика в значительном числе случаев исходит из необходимости предоставления материальных доказательств скоординированности, т.е. кор респонденции или протоколов переговоров23;
(c)отсутствие объективного экономического обоснования действий. Если действия вызваны едиными для всех участников рынка объективными факторами рыночной среды, то они не могут быть признаны согласованны ми в понимании антимонопольного законодательства24;
См. там же, а также постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2004 № КА-А40/11 271-04, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.06.2005 № Ф08-2145/2005, решение Астраханского ТУ ФАС России от 06.07.2005 № 13-К-03-05 и решение Хакасского ТУ МАП России от 27.10.2003 № 11-А-03.
21
См., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.10.2003 №А13-2760/03-14.
22
См., например, решение Астраханского ТУ ФАС России от 06.07.2005 № 13-К-03-05.
23
См. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2004 № 09АП-324/04-АК.
24
См. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.10.2003 № А13- 2760/03-14, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.08.2005 №Ф04-5408/2005(14111-А81-27).
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
86
(d) ограничение или возможное ограничение конкуренции в результа те совершения действий. Антимонопольный орган склонен рассматривать данный критерий как дополнительный: установив факт наличия согласован ных действий, он констатирует факт ограничения конкуренции25.
В соответствии с новым Законом согласованными являются действия, которые удовлетворяют одновременно следующим условиям:
(a)результат этих действий соответствует интересам каждого из хо зяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее из вестны каждому из них. Таким образом, в соответствии с новым Законом упрощен порядок доказывания скоординированности действий: достаточ но только подтвердить открытость информации о будущем изменении по литики компании;
(b)действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызва ны действиями иных хозяйствующих субъектов, а не являются следстви ем объективных факторов, которые в равной степени влияют на всех уча стников рынка, т.е. не изменялись регулируемые тарифы, цены на сырье, мировые цены, спрос на товар. Данный критерий представляет собой аналог ранее существовавшего критерия объективного экономического обоснования.
Изменилось и определение антиконкурентных соглашений и согласо ванных действий. Теперь оно предоставляет антимонопольному органу ку да более широкие возможности.
Ранее действовавшее антимонопольное законодательство выделяло два типа запрещенных соглашений и согласованных действий. Первый тип — это так называемые горизонтальные соглашения и согласованные действия, т.е. совершаемые между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного и того же товара или взаимозаменяемых товаров. Некоторые из таких соглашений и согласованных действий (например, направленные на раздел рынка по территориальному принципу или по кругу продавцов и покупателей, установление цен и др.) в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции признавались незаконными per se, т.е. антимонопольному ор гану не требовалось доказывать негативный эффект для конкуренции. Дру гие горизонтальные соглашения, не относящиеся к per se illegal, признава лись незаконными только в случае, если их реальным или потенциальным результатом являлось ограничение конкуренции и ущемление прав других участников рынка.
Второй тип соглашений, подпадающих под действие законодательства о конкуренции, — «вертикальные», т.е. соглашения между продавцами и при
ем, например, решение Астраханского ТУ ФАС России от 06.07.2005 № 13-К-03-05.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
87
обретателями товара. Принцип per se illegal в отношении «вертикальных» соглашений не действовал: ограничение конкуренции необходимо было ус танавливать в любом случае. Ограничения в отношении «вертикальных» со глашений также не распространялись на соглашения между хозяйствую щими субъектами, совокупная доля которых на рынке не превышала 35%.
Более того, соглашения, не отнесенные к per se illegal, в соответствии с законом могли быть «легимитизированы» антимонопольным органом при условии, что их участники докажут превышение положительного социаль но-экономического эффекта над негативными последствиями или если за конодательство допускает совершение таких соглашений ИЛИ согласован ных действий.
Новый Закон о защите конкуренции закрепил понятие «вертикальные соглашения», ранее существовавшее только на уровне доктрины и судебной практики. Как следует из ст. 4 Закона, к вертикальным соглашениям отно сятся соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конку рируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или являет ся его потенциальным продавцом.
Однако на этом ясность регулирования заканчивается.
Новый закон, как и ранее действовавшее законодательство о конкурен ции, содержит перечень соглашений per se illegal, т.е. однозначно незакон ных. Однако если «старое» конкурентное законодательство относило к per se illegal только соглашения между хозяйствующими субъектами, действу ющими на рынке одного и того же товара, новый закон включил в эту кате горию еще и соглашения между продавцами и приобретателями.
Запрещенными в соответствии с Законом о защите конкуренции явля ются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согла шения или согласованные действия приводят или могут привести к:
1)установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
2)повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3)разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо со ставу продавцов или покупателей (заказчиков);
4)экономически или технологически не обоснованному отказу от за ключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (за казчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными закона ми, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации,
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
88
нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
5)навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имуществен ных прав, а таюке согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован,
идругие требования);
6)экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
7)сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы, при наличии возможности их рентабельного производства;
8)созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из то варного рынка другим хозяйствующим субъектам;
9)установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к не допущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к устано влению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конку рирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необ ходимые финансовые услуги.
Итак, если ранее действовавшее законодательство о конкуренции гово рило о недопустимости соглашений между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного и того же товара или взаимозаменяемых товаров, то новый закон этой оговорки не содержит. Указанные выше сог лашения запрещаются на товарном рынке, под которым в соответствии с определением данного Закона понимается сфера обращения товара. Таким образом, перечисленные виды соглашений запрещены вне зависимости от того, «горизонтальные» они или «вертикальные». Если в отношении гори зонтальных соглашений с запретом per se illegal можно согласиться, то в от ношении вертикальных — с большим трудом.
Например, запрет первый: соглашения, направленные на установление цен. Отметим, что вряд ли договор купли-продажи продукции между про давцом и приобретателем, являющийся в силу закона «вертикальным» сог лашением, может не содержать условия о цене. Поэтому, видимо, в силу де фектов юридической техники, антимонопольное законодательство отнесло все договоры купли-продажи к однозначно антиконкурентным.
Пункты 2, 3 вопросов не вызывают — это традиционные запреты анти монопольного законодательства. Единственный момент, который хотелось
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
89
бы отметить: теперь в сферу запретов антимонопольного законодательства попадают дистрибьютерские и дилерские договоры, которыми дистрибью теру/дилеру предоставляется исключительное право распространения про дукции на определенной территории. По этому принципу работает боль шинство автомобильных компаний в России. Представляется, что с изменением антимонопольного законодательства крупным автомобиль ным компаниям придется пересмотреть свои договоры, значительно смяг чив формулировки.
Пункты 4—8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции заслуживают от дельных комментариев.
Дело в том, что эти запреты практически аналогичны запретам для до минирующего хозяйствующего субъекта, изложенным в ст. 10 Закона. По лучается, что одно и то же деяние подпадает под действие ст. 10, при усло вии, что хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение, а также под действие ст. 11 Закона вне зависимости от положения на рынке как запрещенное «вертикальное» соглашение. При всей на первый взгляд абсурдности такого положения именно его диктует норма Закона в том ви де, в каком она сформулирована.
Безусловно, по логике не самой нормы, а существа регулируемых пра воотношений, запреты такого рода должны применяться к соглашениям и согласованным действиям двух и более хозяйствующих субъектов по отно шению к третьему. Более того, для заключения соглашения или осуществ ления согласованных действий необходима свобода воли их участников. В случае, если один из участников рынка в силу своего доминирующего поло жения на нем может диктовать свою волю другим, согласовывать свои дей ствия с конкурентами ему, как правило, не требуется. Однако до появления каких-либо официальных разъяснений антимонопольных органов на прак тике не исключено возникновение парадоксальных ситуаций.
Изменения внесены и в норму, устанавливающую критерий «относи тельной» законности соглашений и согласованных действий. В соответст вии с ч. 2 ст. 11 Закона запрещаются иные соглашения между хозяйствую щими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона) или иные согла сованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению кон куренции.
Таким образом, из сферы действия ст. 11 выведены «вертикальные» сог лашения, указанные в ст. 12 Закона. В соответствии с данной статьей допус каются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20% или
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
90
если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Ука занные исключения не распространяются на финансовые организации.
По прочтении данной нормы возникает следующий вопрос: ст. 12 Зако на делает исключение только из ч. 2 ст. 11 или же и из ч. 1 тоже?
Содной стороны, распространение исключения на ч. 2 ст. 11 Закона, т.е. на «иные» соглашения и согласованные действия, прямо следует из буквы Закона. Это соответствует практике европейских стран, поскольку такое нарушение, как, например, ценовой сговор, не имеет никакого отношения
крыночной доле, а значит, ничем не может быть оправдано. Иной вопрос, что Европейская комиссия не занимается проблемами картельных сговоров между уличными торговцами, что зачастую интересует российскую антимо нопольную службу.
Сдругой стороны, ссылка в ч. 2 ст. 11 Закона на разрешенные «верти кальные соглашения» вряд ли может толковаться как единственный случай применения ст. 12: зачем же тогда было выделять их в отдельную норму?
Рассмотрим зарубежный подход к данному вопросу.
Статья 81 Договора о создании ЕС не устанавливает никакого порогово го критерия доли на рынке, который бы позволил «легитимизировать» сог лашения или согласованные действия. Применяется один основной крите рий — влияние на конкуренцию. Вместе с тем очевидно, что соглашения между участниками рынка, чья доля незначительна, на конкуренцию никак повлиять не могут.
Комиссия ЕС периодически выпускает разъяснения, касающиеся того, что можно считать соглашением, не оказывающим влияния на конкурен цию и потому не преследуемым как нарушение конкурентного законода тельства. В 2001 г. Комиссия выпустила Разъяснение о незначительных сог лашениях, не оказывающих существенного влияния на конкуренцию в соответствии со ст. 81 (I)2 6 .
В данном разъяснении Комиссия, правда, с большим количеством огово рок определила, что соглашения между малыми и средними предприятия ми не влияют на конкуренцию, поэтому под действие ст. 81 Договора не подпадают. Малыми и средними считаются предприятия, на которых рабо тает менее 250 работников и при этом годовая выручка таких предприятий не превышает 40 млн евро или же их годовая прибыль по балансу не превы шает 27 млн евро. Кроме того, не подпадающими под действие ст. 81 Ко миссия считает горизонтальные соглашения между лицами, чья доля в сово купности не превышает 10%, а также вертикальные соглашения между
[2001] OJ С 368/13, [2002] 4 CMLR 699.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
91
хозяйствующими субъектами, чья совокупная доля на рынках не превыша ет 15%. Изложенное выше Комиссия в равной степени относит и к согласо ванным действиям.
Характерно, что в своем Разъяснении Комиссия не ограничивает круг соглашений, к которым оно применяется. Следовательно, разрешенными в соответствии с законодательством ЕС, на которое ориентирован новый рос сийский Закон о защите конкуренции, будут считаться и ценовое соглаше ние и соглашение о разделе рынка, прямо указанное среди запрещенных в тексте ст. 81 Договора. При условии, конечно, что его участники соответст вуют изложенным выше критериям.
Логической основой такого толкования можно считать общее условие незаконности соглашений, указанных в ст. 81 Договора: они должны огра ничивать или устранять конкуренцию. Поскольку для наступления негатив ных последствий необходимо какое-либо влияние на рынок, то соглашение, заключенное между двумя «мелкими торговцами», на конкуренцию повли ять не в состоянии. Российский антимонопольный орган аналогичных тол кований не дает.
Еще одна новелла Закона содержится в ст. 13, устанавливающей случаи допустимости соглашений, согласованных действии и злоупотребления до минирующим положением
В ранее действовавшем Законе о конкуренции и ограничении монополи стической деятельности на товарных рынках содержалась оговорка, по которой обычно квалифицируемые как злоупотребление доминирующим положением действия (бездействие) хозяйствующего субъекта могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что поло жительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.
Статья 6 названного Закона устанавливала, что в исключительных слу чаях соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, могут быть признаны антимонопольным органом правомерными, если хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их дей ствий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит неблаго приятные последствия для рассматриваемого товарного рынка, либо если возможность заключения такого соглашения или осуществления согласо ванных действий хозяйствующими субъектами предусмотрена федераль ными законами. Порядок признания таких соглашений правомерными был установлен ст. 19.1 «старого» конкурентного Закона. Хозяйствующие субъекты, имевшие намерение заключить соглашение или осуществить согласованные действия, вправе были обратиться в антимонопольный ор-