Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

222

неизменных правовых предписаниях. Такие изменения могут быть обозна­ чены как «функциональные изменения», стоящие, разумеется, зачастую

внекоторой связи с фактическими изменениями. Особенное проявление это находит при негативно выраженном намерении законодателя, которое

всамом законе прямо не сформулировано, но может быть установлено только ввиду отсутствия регулирования. В подобном случае при некотором изменении «фактов из области применения норм» возникают сомнения от­ носительно того, насколько же негативно регламентировал бы подобные случаи современный законодатель, если он теперь приступил бы к разработ­ ке норм. В качестве примера может снова послужить внезапная гиперин­ фляция после Первой мировой войны. В конечном счете она привела к из­ менениям результатов применения основополагающих принципов права,

ксущественному изменению правосознания в сторону понимания соответ­ ствующей общей оговорки с позиций массового экономического бедствия, а также скорее к произвольным или случайным паллиативным реакциям нового законодателя. Особенно вопиющим было возникшее и усиливавше­

еся грубое нарушение принципа эквивалентности между кредиторами и должниками путем произвольной дискриминации кредиторов по денеж­ ным обязательствам перед собственниками вещей. Принципиальное нега­ тивное решение законодателя, издавшего BGB, направленное на признание необязательности соблюдения договоров в условиях существенно изменив­ шихся обстоятельств, не предусмотренных законом, было пересмотрено пу­ тем переработки норм, посвященных исчезновению оснований сделки. Хо­ тя в Германии то же самое произошло путем обновления соответствующей конкретизации общей оговорки о «Treu und Glauben». Происходящее оп­ равдывалось тем, что с учетом новых обстоятельств прежнее решение зако­ нодателя о необязательности соблюдения договора при изменившейся об­ становке нужно рассматривать в качестве утратившего свою актуальность.

Простой пример функционального изменения на нормативном уровне представляют нормы времен нацизма, связанные с расторжением брака. Согласно их текстуальному содержанию при расторжении брака ввиду его непоправимого расстройства ограничивалось право на предъявление возра­ жений виновным супругом-ответчиком. Ограничение фиксировалось с по­ мощью вполне нейтрального (но вполне неясного) выражения «сущность брака», которое, однако, призвано было служить специфическим нацист­ ским целям (а именно содействию безупречному в расовом плане потом­ ству). После краха системы нацизма эти исторические цели, разумеется, немыслимые в рамках нового правопорядка, были заменены мыслями о злоупотреблении супругом своих прав. При этом для новой цели прежняя формулировка становилась в той же мере пригодной.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА 223

При функциональном изменении речь идет, как правило, о том, что в новом измененном внутреннем содержании закона на передний план выходят такие цели и ценности в рамках определенной предметной сфе­

то она породит ценностные противоречия между различными правовыми комплексами. Если вред от такого противоречия превышает опасность из­ менения толкования прежних норм, с тем чтобы не допустить противоре­ чия вместо исторической цели следует установить актуальную. Например, предписания EMRK25 о моральном вреде при незаконном лишении свобо­ ды произвели решающее «отдаленное воздействие» на толкование § 1329 ABGB26 о лишении свободы среди частных лиц. Кроме того, первоначально установленные для определенных групп работников по найму предписа­ ния о юридической защите их труда могли быть без риска возникновения грубых ценностных противоречий распространены в отношении осталь­ ных групп работников. Поэтому обязанность работодателя соблюдать ин­ тересы работника (например обеспечивать безопасность труда, сохран­ ность личных вещей работника), выраженная в норме § 1157 ABGB27, должна функционально выходить за пределы словесного смысла указан­ ной нормы и вопреки своим первоначальным ограниченным целям впредь должна шире толковаться либо расширять свое применение с по­ мощью аналогии.

EMRK (Europaische Menschenrechtskonvention) - Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.).

§ 1329. Wer jemanden durch gewaltsame Entfiihrung, durch Privatgefangennehmung oder vorsatzlich durch einen widerrechtlichen Arrest seiner Freiheit beraubt, ist verpflichtet, dem Verletzten die vorige Freiheit zu verschaffen und voile Genugtuung zu leisten. Kann er ihm die Freiheit nicht mehr verschaffen, so muB er den Hinterbliebenen, wie bei der Totung, Ersatz leisten (§ 1329. Тот, кто отнимает свободу у другого в результате похищения с применением насилия, захвата в личный плен или умышленного незаконного ареста, обязан обеспечить потерпевшему прежнюю свободу и полную компенсацию. Если он уже не может обеспечить свободу, то обязан предоставить компенсацию оставшимся близким родственникам, как в случаях причи­ нения смерти).

§ 1157. (1) Der Oienstgeber hat die Dienstleistungen so zu regeln und bezuglich der von ihm beizustellenden oder beigestellten Raume und Geratschaften auf seine Kosten dafur zu sorgen, daB Leben und Gesundheit des Dienstnehmers, soweit es nach der Natur der Dienstleistung moglich ist, geschutzt werden. (2) Ist der Dienstnehmer in die Hausgemeinschaft des Dienstgebers aufgenommen, so hat dieser in Ansehung des Wohnund Schlafraumes, der Verpflegung sowie der Arbeitsund Erholungszeit die mit Riicksicht auf Gesundheit, Sittlichkeit und Religion des Dienstnehmers erforderlichen Anordnungen zu treffen) (§ 1157.(1) Работодатель обязан регулировать дея­ тельность и заботиться о предоставляемых или предоставленных им помещений и оборудования таким об­ разом, чтобы здоровье и жизнь работника, насколько это позволяет содержание трудовой деятельности, бы­ ли защищены. (2) Если работник выполняет задания в доме работодателя с иждивением, то последний предпринимает необходимые меры в отношении жилых и спальных помещений, питания, а также времени работы и отдыха с учетом здоровья, пола и религии работника).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

224

Наконец, вместо исходящих из римского права устаревших, непонят­ ных в современном контексте целей нормы § 1041 ABGB28 появилась но­ вая, полностью соответствующая словесному смыслу нормы, объективно обоснованная цель, связанная с обоснованием в австрийском праве общего требования о неосновательном обогащении (не привязанном к обогаще­ нию в результате исполнения обязательства).

3.Конкретизация общих оговорок (Generalklauseln)

Впрямой связи с вопросом иерархии методов находится проблема кон­ кретизации общих оговорок, таких как «добрые нравы» («gute Sitten»), «доб­ росовестность при исполнении обязательств и толковании договоров» («Тгеи und Glauben»), «существенная причина» («wichtiger Grund»), «публичный ин­ терес» («offeniliches Interesse»), «экономность и бережливость» {«Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit»), «экономически обоснованный» («volkswirtschafilich gerechtfertigt»), «безнравственный» («unzuchtig») и тд. При этом речь идет

осознательно сохраненных законодателем неопределенных предписаниях, т.е. норм с очень ограниченным непосредственным информационным гештальтом (структурой). Основными функциями общих оговорок являются со­ хранение приспособляемости права к измененным фактическим обстоя­ тельствам и прежде всего оставление «зазоров» для непосредственного проникновения в право господствующих в обществе ценностных представ­ лений. При весьма широких рамках словесного смыслового содержания ого­ ворок и их систематическом расположении в законе при применении права возникают особенно сложные проблемы конкретизации оговорок примени­ тельно к интересующему фактическому составу. До некоторой степени ра­ ционально пытаться справиться с этой задачей можно только в том случае, когда общие оговорки в первую очередь понимают как некое указание на многообразный конкретизирующий материал, поскольку зачастую отдель­ ные оговорки во многих проблемных ситуациях сами по себе недостаточно содержательны. Вследствие этого (а также на основании исторических при­ чин) ошибочными являются противоположные друг другу категорические точки зрения, согласно одной из которых общие оговорки признаются ука­ заниями на внешнюю по отношению к праву «манеру порядочного поведе-

§1041. Wenn ohne Geschaftsfiihrung eine Sache zum Nutzen eines andern verwendet worden ist; kann der Eigentiimer sie in Natur, oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist (§ 1041. Если вещь используется к выгоде другого без надлежащего разрешения, собственник может потребовать возврата вещи в натуре или, если это невозможно, потребовать возмещения стоимости вещи на момент ее использования, даже если

врезультате использования не было получено выгоды).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

225

ния всех (?) справедливо и правильно мыслящих людей», а согласно другой, наоборот, в целях конкретизации оговорок следует привлекать только имма­ нентные праву источники познания. Скорее напротив, общие оговорки должны пониматься как указания на общие принципы права, включая фун­ даментальные (например, принцип эквивалентности при проблеме основа­ ний сделки; принцип защиты свободы применительно к основным сферам личности), на все систематически полезные и близкие к проблеме нормы (вкупе с их целями) действующего права, включая саму Конституцию, а так­ же на соблюдаемые в межличностном общении непосредственно {без уча­ стия государственных органов) нормы и представления о них.

При этом, как и всегда, задачей отправления правосудия является пере­ работка этих критериев применительно к проблеме, их взвешивание (оцен­ ка) и логическая проекция (конкретизация) в целях решения конкретной проблемы. Но все-таки здесь эта задача по причине информационной ску­ дости законодательных норм оказывается более широкой, чем в случае с четко определенными нормами. Выполнение этой задачи, очевидно, пред­ полагалось законодателем, сформулировавшим общие оговорки, как неиз­ бежное и необходимое. Поэтому в содержание общих оговорок иногда включается указание на необходимость формирования по данному поводу и применение «судейского права» («Richterrecht»). Последнее также пред­ ставляет собой одну из существенных методологических проблемных сфер в рамках «континентальной», кодифицированной правовой системы.

Теоретически при конкретизации речь идет о «толковании» общей ого­ ворки, потому что ее возможный словесный смысл из-за его неясности про­ стирается чрезвычайно широко. Потому, как показывает различный мате­ риал конкретизации, зачастую имеет место отправление правосудия, которое на деле ближе соответствует восполнению норм права. Принципи­ ально при конкретизации общих оговорок должны комбинироваться все юридические методы, насколько они в конкретном случае вообще продук­ тивны. Благодаря ссылке на практику межличностного общения и предста­ вления оборота «природа вещей» выступает вперед сильнее, чем обычно.

В целях непротиворечивого укоренения общих оговорок в действующей правовой системе, разумеется, именно внутриюридические средства конкре­ тизации имеют в случае коллизии приоритет перед простыми неюридически­ ми нормами межличностного общения и соответствующими представления­ ми. Поэтому при конкретизации общих оговорок необходимым является ограничение применения права посредством рамок закона, включая возмож­ ность «функциональных изменений», а также в том смысле, что привлечение и конкретизация общей оговорки не должны приводить к результатам, про­ тиворечащим ясному словесному смыслу других, более точных регулирую-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

226

щих норм и согласованному, ясному намерению (замыслу) исторического законодателя. Следует вспомнить о примере функционального изменения в нормах об основаниях сделки. Существенное изменение функций про­ изошло также в отношении оговорки о «добрых нравах» («guten Sitten») § 1 UWG29, исключительной целью которого первоначально была защита участ­ ников конкурентного рынка против недобросовестной конкуренции. Одна­ ко в то же время эта цель защиты, следуя изменениям в более позднем зако­ нодательстве и измененным представлениям в межличностном общении, теперь распространяется также на потребителей. Другой, важный пример функциональных изменений общих оговорок образует «косвенное» (с помо­ щью частноправовых норм опосредованное и благодаря им приспособлен­ ное) действие («Drittwirkung»30) основных конституционных прав в частных отношениях (значит, и в частном праве), которое опосредуется с помощью категорий «добрых нравов» или соответственно «добросовестности».

Перевод с немецкого Е.Ю. Самойлова, аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) - Закон о противодействии недобросовестной конку­ ренции.

§ 1. Wer im geschaftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoSen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden (§ 1. К тому, кто в де­ ловых отношения предпринимает в целях конкуренции действия, нарушающие добрые нравы (общеприня­ тые нормы), может быть предъявлено требование о прекращении этих действий и возмещении убытков).

30

В немецкой литературе существуют два взгляда на вопрос о сущности «Drittwirkung». Согласно первому взгляду, «Drittwirkung» означает, что конституционные нормы, касающиеся прав человека, в равной степени применимы как в правовых отношениях между частным лицом и государственной властью, так и в правовых от­ ношениях между частными лицами. Согласно второму взгляду, «Drittwirkung» означает возможность для част­ ного лица в судебном порядке защитить свое право, нарушенное другим частным лицом. Таким образом, пред­ ставители второй точки зрения полагают, что говорить о «Drittwirkung» в контексте конституционных прав можно лишь в том случае, если частное лицо в своих правовых отношениях с другим лицом способно прину­ дить последнее к соблюдению закона, посвященного защите прав, посредством той или иной процедуры.

В современной немецкой юриспруденции под «Treu und Glauben» понимают социально-этическое представле­ ние одного лица о необходимости уважения и соблюдения правомерных интересов другого, добросовестность

илояльность. Принцип «Treu und Glauben» определяет границы осуществления субъективных гражданских прав

ипостулирует требование добросовестности к поведению сторон. Несмотря на то обстоятельство, что «Treu und Glauben» - не постоянное понятие, а динамично развивающееся вместе с соответствующими общепризнанны­ ми общественными воззрениями, в германском правопорядке оно может быть с успехом задействовано даже в аспекте защиты основных конституционных прав посредством небезызвестного «Drittwirkung» - действия конституционных норм в частноправовых отношениях. В общем виде немецкое понятие «Treu und Glauben» обозначает добросовестное поведение сторон при исполнении обязательства (§ 242 BGB), что учитывается при толковании договора (§ 1 57 BGB) и может быть применимо к толкованию отдельного волеизъявления.

(Примеч. пер.)

ВЗАИМОСВЯЗЬ МЕЖДУ ПУБЛИЧНОЙ И ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ

В КАНАДЕ И КВЕБЕКЕ*

•

Роберт П. ГОАЭН

адъюнкт-профессор, Senior Wainwright Fellow, юридический факультет Университета Макгилл, Монреаль, Канада

ВСТУПЛЕНИЕ

Вопросы, взаимосвязи между публичной и частной собственностью в любой правовой системе неизбежно связаны с общими принципами, каса­ ющимися фундаментального понятия собственности на движимое или не­ движимое имущество в этой правовой системе.

В настоящем исследовании мы проанализируем правовую систему, ко­ торая существует в провинции Квебек и источником принципов частного права которой является традиция французского гражданского права, при том что в сфере публичного права Квебек следует традициям, в основе которых лежит право Англии.

Применительно к любой конкретной юрисдикции многие вопросы, ка­ сающиеся определения того, какое именно имущество на деле входит в со­ став публичной собственности (Public Domain), которую также именуют «государственной собственностью» (Domain of the State) или «собственно­ стью короны» (Crown Domain), а какое представляет собой частную собст­ венность (Private Domain), являются сложными и требуют тщательного ис­ следования.

С учетом особой ситуации в Квебеке многие ответы на указанные воп­ росы можно в первом приближении найти, исследуя влияние, которое ряд

Автор выражает благодарность Невене Лалик, студентке юридического факультета Университета Макгилл, за бесценную помощь в подготовке настоящей статьи.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

228

конкретных исторических событий оказал на развитие правовой системы Квебека. Например, открытие и захват определенных территорий на севе­ роамериканском континенте от имени короля Франции в XVI в., последую­ щие войны между Англией и Францией и окончательное завоевание земель британской короной, что сопровождалось непосредственным приобрете­ нием имущества, которое государство осуществляло либо путем покупки, либо путем экспроприации, тем или иным образом сыграли определяющую роль с точки зрения «содержания» государственной собственности в Кана­ де и Квебеке. Кроме того, следует принять во внимание ряд «конституцион­ ных» законодательных актов, которые время от времени принимались соответствующими компетентными парламентами (британским парла­ ментом или канадским парламентом), а также акты, принятые законода­ тельными органами провинций в пределах их компетенции.

Определив принципы и характеристики, применимые при установле­ нии того, какое имущество составляет публичную собственность, необходи­ мо определить конкретный правовой режим, который применим к такому имуществу. В частности, необходимо определить те нормы частного права, которые также применимы к публичной собственности, и принять во вни­ мание определенные права иммунитета и привилегии, которые могут рас­ пространяться на такое имущество либо посредством переноса традицион­ но присущих общему праву привилегий «короны», либо в общих рамках принципов административного права, разработанных с целью охраны «пуб­ личного» или «коллективного» характера такого имущества и его назначе­ ния в качестве «общего блага» для всего населения или его присвоения (affectation) для «общего блага» населения в целом.

По мере того, как государство во все большей степени становится непо­ средственным участником и субъектом повседневных коммерческих и фи­ нансовых дел его субъектов и нередко непосредственно конкурирует с част­ ными интересами в конкретных областях или на тех или иных рынках, становится очевидным, что традиционные привилегии и иммунитеты (если таковым будет позволено сохраняться в их неизменном виде) могут приоб­ рести деструктивный характер. Вместо того, чтобы справедливо восприни­ маться как меры, необходимые для обеспечения сохранности публичной собственности, такие привилегии и иммунитеты могут стать источником су­ щественных искажений правил и рыночных условий, которые применяются в отношении того или иного сектора экономики страны.

Для целей настоящей статьи мы рассмотрим особенности федератив­ ной системы Канады и обозначим влияние английского права на ее публич­ но-правовые аспекты и воздействие традиции французского гражданского права на частноправовые элементы, содержащиеся в праве Квебека. Мы по-

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

229

кажем, в частности, что различия, проводимые во Франции в отношении публичной собственности, и связанное с ними обособленное развитие зако­ нодательства и подзаконных актов не были восприняты в Канаде и Квебеке в частности. Самостоятельное понятие proptiete administrative не известно праву Канады, хотя, как мы увидим, принадлежащая государству собствен­ ность и пользуется определенными привилегиями и иммунитетами.

Завершая эти вступительные замечания и имея целью дать читателю представление о важности публичной и частной собственности в нацио­ нальном богатстве Канады хотелось бы обратить внимание на следующие статистические данные. По данным за 2005 г. физическим лицам и образова­ ниям, не являющимся корпорациями, принадлежали нефинансовые активы, составляющие 51,7% национального богатства, частным корпорациям — 31,5% и государственному сектору 16,8%. Другими словами, частный сектор в целом «представляет» 83,2% национального богатства и публичный — ос­ тавшуюся часть1. Ясно, что именно частный сектор является в очень боль­ шой степени движущей силой канадской экономики.

ГОСУДАРСТВО В СООТВЕТСТВИИ С ПРАВОМ КАНАДЫ

Корона или государство в качестве юридического лица

Всоответствии с правом Канады корона, юридическое лицо, отличное от физического лица — суверена, но воплощенное в нем, представляет собой центральный и постоянный институт политической системы. Корона мо­ жет быть определена как институт, наделенный всеми правами и полномо­ чиями, которыми обладает и которые осуществляет суверен посредством коллективных или индивидуальных действий его министров или государст­ венных служащих. Данный институт считается персонализированным юри­ дическим лицом2.

Вкачестве юридического лица корона или государство обладает всеми полномочиями, которые Гражданский кодекс Квебека предоставляет любо­ му физическому лицу. Таким образом, за исключением случаев, когда к тому

1 См.. Non-Financial Assets by Sector, Period: 2005 - Source: CANSIM II Table 378-0007, National Balance Sheet Accounts (Statistics Canada).

Patrice Garant, Droit administratif, 5"1 ed. (Cowansville, Qc: Editions Yvon Blais, 2004) at 28 [Garant, Droit administratif]. Гражданский кодекс Квебека (ГКК) устанавливает, что «юридические лица» обладают право­ субъектностью по гражданскому праву (ст. 298) и пользуются всеми гражданскими правами (ст. 301). Со­ гласно комментариям министра юстиции к статье 298, юридическое лицо - это фиктивное лицо, обладаю­ щее правосубъектностью. Здесь и далее Гражданский кодекс Квебека цитируется по: Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

230

или иному объекту публичной собственности применяются законодатель­ ные или конституционные ограничения, такой объект может продаваться, сдаваться в аренду, а управление им может осуществляться по воле прави­ тельства и без необходимости принятия каких-либо специальных законода­ тельных актов3.

Канада является федерацией и, следовательно, корона здесь подразделе­ на на корону, действующую от имени Канады, и корону, действующую от имени провинций. По политическим и идеологическим причинам у законо­ дателей в Квебеке после квебекской «Тихой революции» принято говорить о «государстве» (State), а не употреблять традиционное выражение «корона, действующая от имени Квебека» (Crown in the right of Quebec) или просто слово «корона» (Crown)4. В целях простоты изложения в нашем тексте тер­ мин «государство» будет использоваться как синоним слова «корона», когда мы будем говорить о короне или государстве в общем плане или о конкрет­ ной ситуации в Квебеке, и мы будем использовать слово «корона» при опи­ сании ситуации, существующей на федеральном уровне (уровне всей Кана­ ды), или в тех случаях, когда именно этот термин фактически используется в том или ином тексте, на который приводится прямая ссылка.

Государство как субъект права

Говоря с фундаментальных позиций, государство подчиняется общему праву, действующему на территории страны5. Оно наделено всеми правами и полномочиями лица. Однако общее право, которое является публичным правом на всей территории Канады, содержит ряд норм, которые применя­ ются только к государству. Эти особые нормы были названы прерогативными, или нормами «-общего права, которые изменяются по сравнению с об­ щими нормами общего права или добавляются к ним, если таковые применяются к Ее Величеству»6. Важно отметить, что все полномочия, кото-

PeterW. Hogg, Constitutional Law of Canada, издание с вкладными листами (Scarborough, Ont.:Carswell, 1992) at 28-3 - 28-4 [Hogg, Constitutional Law].

Пример политического характера указанной терминологии см.: An Act respecting the exercise of the funda­ mental rights and prerogatives of the Quebec people and the Quebec State. R.S.Q.,c. E-20.2.

Здесь необходимы пояснения касательно использования термина «общее право». В Квебеке термин исполь­ зуется как при упоминании традиции общего права, существующей в английском праве, так и при упоминании общего права в грамматическом смысле данного термина - права, превалирующего в обществе и применимо­ го ко всем гражданам (jus commune). В нашем тексте, когда речь будет идти об английской правовой традиции, мы будем писать слова «общее право» курсивом, а когда будем говорить о праве, превалирующем в обществе, мы будем просто писать «общее право».

D. N. Mundel, Legal Nature of Federal and Provincial Governments: some comments on transactions between them, (1960) 2 Osgoode Hall L.J. 56 at 59, цит. по: Garant, Droit administrate at 39.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

231

рыми обладают как государство, так и его субъекты, по определению не яв­ ляются прерогативными полномочиями. Таким образом, представляющие для нас интерес в данном случае полномочия государства по продаже, сдаче в аренду земли или управлению землей не являются прерогативными пол­ номочиями, поскольку частные лица могут пользоваться теми же самыми правами в отношении их собственного имущества7.

Хотя государство подчиняется общему праву наряду со всеми граждана­ ми, принцип верховенства права учит нас тому, что общее право может быть модифицировано посредством статута. В Квебеке в рамках договорных и внедоговорных отношений «корона связана положениями Гражданского кодекса и не может требовать предоставления иммунитета от него, за ис­ ключением случаев, когда речь идет об атрибутах суверенности»8. Некото­ рые комментаторы тем не менее заявляют, что Гражданский кодекс играет лишь вспомогательную роль, поскольку государство и другие юридические лица публичного права в основном регулируются публичным правом9 — нормами публичного права и общим, правом — и только в исключительных случаях Гражданским кодексом, как в случае, к примеру, книги об обяза­ тельствах в Гражданском кодексе10.

Однако указанную позицию большинство не разделяет, и сегодняшняя ситуация в Квебеке такова, что Гражданский и Гражданский процессуаль­ ный кодексы Квебека содержат нормы, которые с очевидностью являются публичными по своему характеру, поскольку в них особо упоминаются го­ сударство и юридические лица публичного права. В качестве таковых они могут содержать нормы публичного права, которые являются императив­ ными и касаются публичного порядка и имеют преимущественную силу по сравнению с любыми иными нормами, происхождение которых связано с судебной практикой или законотворческой деятельностью. Они также со­ держат определенные нормы, являющиеся субсидиарными по отношению к нормам законодательства, регулирующим юридические лица публичного права. Наличие Кодексов не мешает применять законодательные акты или

Hogg, Constitutional Law, at 28-4.

8 Дело R. v. Armstrong [1908] 40 S.C.R. 229 at 243 (Верховный суд Канады).

См. ст. 300 ГКК: «Юридические лица публичного права регулируются прежде всего специальными законами, которыми они были созданы, и иными применяемыми к ним законами; юридические лица частного права регу­ лируются прежде всего законами, применяемыми к юридическим лицам соответствующего вида. В тех случаях,

когда это необходимо, дополнительно к положениям указанных законов, оба вида юридических лиц регулиру­ ются также настоящим Кодексом, в частности, по вопросам, касающимся их статуса, имущества и взаимоотно­ шений с другими лицами» (курсив наш. -Авт.).

См. ст. 1376 ГКК: «Правила настоящей книги [«Об обязательствах»] применяются к государству и его орга­ нам, так же как и ко всем иным юридическим лицам публичного права, с соблюдением при этом любых иных применимых к ним законодательных положений».