Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

192

мы в связи с неактуальностью такого случая на практике (вывод об акту­ альности в свою очередь может быть результатом верной или ошибоч­ ной оценки). В случае же необходимости возможность извлечения кон­ кретного правила для таких ситуаций, в частности посредством аналогии, законодатель отдает на откуп «доктрине и судебной практике». Следова­ тельно, даже в этом случае отрицание необходимости получения необхо­ димого правила под редукционистским предлогом оказалось бы «незапла­ нированным».

Таким образом, якобы настолько смутный, по мнению некоторых, при­ знак пробела в законодательстве без особых трудностей проясняется, если сам «пробел» отнести к свойствам регулятивного массива, который подле­ жит непосредственному применению, и помимо этого привлечь для его вы­ явления содержательные и систематические уровни целей и принципов права. В сущности именно эти уровни должны затем предоставить в распо­ ряжение средства восполнения пробелов.

Сказанное представляет собой уже достаточное описание «телеологиче­ ского» пробела, который в практическом смысле наиболее актуален, но ошибочно обозначается некоторыми как «неподлинный» пробел. При толковании в рассмотренном ранее субъективном телеологическом или объективном телеологическом смысле имеющая значение для решения проблемы цель в связке с принципом справедливой соразмерности требует распространения правовых последствий исходных норм (основание анало­ гии) на случай, не охватываемый нормативным словесным описанием фак­ тического состава даже при наиболее широкой словесной трактовке данно­ го случая. Это объясняется тем, что согласно цели исходной нормы указанный случай нуждается в идентичном регулировании и подлежит ана­ логичной квалификации, но не обязательно, чтобы такое регулирование устанавливалось путем издания ad hoc нового (законодательного или обыч­ но-правового) предписания. В данном случае пробел обнаруживается и вос­ полняется с помощью одного и того же методологического приема, а имен­ но путем обращения к цели закона.

Более затруднительным является выявление и восполнение «пробелов среди принципов права». К этому вопросу мы вернемся при обсуждении проблемы применения принципов.

Напротив, гораздо проще дело обстоит с обнаружением логических («подлинных») пробелов. Как юридически значимые и нуждающиеся в вос­ полнении такие пробелы отчасти признаются даже современными позити­ вистами. В обсуждаемой ситуации имеющаяся в наличии «пробельная» по­ ложительная норма без восполнения оказывается вообще неприменимой. В этой связи, например, обсуждается случай взимания процентов по денеж-

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

193

ному требованию, когда нет никаких указаний о размере процентной став­ ки. Ортодоксальный позитивистский выход из положения даже здесь нахо­ дится в области свободного усмотрения судьи, который определяет про­ центную ставку по своему соизволению. Прагматические же позиции отдают предпочтение {разумеется, с полным на то основанием) примене­ нию по аналогии нормы, подходящей по целям и принципам, в которой со­ ответственно сообщается о размере процентов.

Предваряя следующее далее обсуждение «рамок закона», здесь следует подчеркнуть, что легитимные методологические возможности юриспру­ денции de lege lata ограничены специфическим образом. Ограничение состоит в недопустимости нарушения исключительной прерогативы зако­ нодателя в принятии принципиальных нормативных решений. Без при­ знания такой прерогативы бессмысленной была бы такая организация го­ сударственной власти, при которой формируется особый законодательный орган, представляющий интересы общества. Естественно, это имеет пря­ мое значение и для восполнения норм права. Указанное специальное огра­ ничение обнаруживается при соотнесении установленного словесного смысла регулятивного материала и достоверно подтвержденного истори­ ческого замысла законодателя. При восполнении норм права текстуальный момент соотнесения состоит в выяснении причин отсутствия нормы, при­ менимой для решения возникшей проблемы на основании словесного смысла самой нормы. Такое отсутствие может основываться на сознатель­ ном решении законодателя, который специально вывел интересующий случай из-под действия нормы или намеренно не уделил внимание необхо­ димости наступления правовых последствий в данном случае. В такой ситу­ ации нельзя вести речь о «незапланированной» неполноте регламентации, даже если неполнота содержательно или систематически неоправданна, и потому de lege ferenda подлежит критике с помощью юридических аргу­ ментов, восходящих к уровню целей и принципов права. Например, на оп­ ределенном витке бесконечных реформ семейного права замужним жен­ щинам недвусмысленно было предоставлено право присоединить к фамилии мужа свою девичью фамилию (двойная фамилия), если фамилия мужа становилась семейной фамилией. Но согласно замыслу законодателя, подтвержденному законопроектными материалами, в обратных случаях

(если фамилия жены избирается в качестве семейной фамилии) для мужа аналогичная возможность должна была остаться закрытой. Какой-либо ве­ ской причины принятия такого решения приведено не было. Но созна­ тельное решение законодателя (так же как и мнение судебной практики) состояло в запрете предоставления по аналогии упомянутого правомочия мужчинам.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

194

В такой же связи с прерогативой законодателя находятся «рамки зако­ на», обозначаемые общей оговоркой rebus sic stantibus5. Если на новых пра­ вовых уровнях регламентации выдвигаются измененные законодателем оценки, которые вступают в противоречие с оценками более раннего зако­ на, то в целях устранения противоречия указанные «рамки» могут передви­ гаться путем «функциональных изменений» (об этом ниже).

II.АНАЛОГИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОТ ПРОТИВНОГО

1.Надуманные сомнения

Заключение по аналогии как первичный в силу своей наибольшей бли­ зости к закону метод восполнения норм права уже кратко описывался в предыдущей главе применительно к вопросу выявления «телеологиче­ ских» пробелов. Выяснять цель закона, имеющую значение для решения проблемы, следует на основании исторического познавательного материа­ ла либо объективно-индуктивным способом. Затем данную цель следует дедуктивным способом применять к конкретной проблеме, однозначно не охватываемой текстом закона. Вместе с этим выясняются также право­ вые последствия исходной нормы. Однако установление последствий здесь не влечет их непосредственного применения, а служит целям при­ менения закона по аналогии. Существенное сходство (аналогия) между нормой, не применимой к проблемному случаю на основании ее текста, и самим проблемным случаем устанавливается фактом соответствия, при котором цель нормы закона полностью «подходит» для неурегулиро­ ванного проблемного случая. Форма заключения (вывода) как таковая явля­ ется пригодной для любого случая. Разумеется, как и всегда, при отыскании цели и при осуществлении дедукции из нее могут возникать некоторые проблемы.

В некоторых случаях вопрос аналогии должен быть решен даже при не­ возможности отыскать какую-либо с достаточной убедительностью реле­ вантную проблеме цель закона. В такой ситуации только анализ различий между случаями, текстуально охватываемыми исходной нормой, и проб­ лемным случаем, выходящим за пределы словесного смысла нормы, спосо­ бен показать, что отдельные сущностные различия являются иррелевантными в контексте выясненных целей и принципов права. Например, даже если нельзя достаточным образом объяснить, почему при сдаче внаем собст-

clausula rebus sic stantibus (лат.) - оговорка о том, что договор сохраняет силу, если общая обстановка останет­ ся без изменений. (Примеч. пер.)

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N«2 2006 ТОМ 6

196

цель закона только на охватываемые нормативным текстом фактические составы (тогда действует заключение от противного') или выходит за пре­ делы такого текста (тогда и постольку применяется заключение по анало­ гии). Ревностные или патетические отсылки исключительно к словесному смыслу закона, разумеется, не могут помочь в этом вопросе, как и при реше­ нии других многочисленных методологических проблем. Приведем один пример. В соответствии с § 1327 ABGB7 законному иждивенцу убитого лица предоставляется право требовать от лица, виновного в убийстве, возмещения убытков, соразмерных тому, что такой иждивенец утратил в результате смерти кормильца. Так, по аналогии к присуждению могли бы предъявлять­ ся и существовавшие к убитому требования третьих лиц об уплате покуп­ ной цены, суммы кредита или возмещения вреда. Кредиторы в результате смерти своего должника уже не смогут получить доступ к средствам убито­ го, которые полагаются им к уплате. Поэтому такие кредиторы «косвенно» являются потерпевшими. Необходимость заключения по аналогии, распро­ страняющего судьбу требований по материальному содержанию на другого рода требования, никогда не будет обоснована, например, путем отсылки к словесному смыслу закона. Ведь при любом заключении по аналогии при­ дется всегда выходить за рамки такого смысла! Решающую роль здесь игра­ ет очевидная цель указанного предписания, направленная на обеспечение особой защиты жизненно важной потребности потерпевшего в материаль­ ном содержании. Именно цель (не словесный смысл) со всей очевидностью вызывает необходимость прибегнуть к заключению от противного для всех прочих случаев.

Дифференцированный взгляд на заключение от противного позволяет выделить также argumentum e silentuf, т.е. заключение на основании молча­ ния «разума закона» (ratio legis). Здесь цель нормы не ограничивает сферу ее действия исключительно теми случаями, которые по фактическому составу охватываются текстом закона. Следовательно, сама цель допускает анало­ гию, однако не в отношении интересующего конкретного фактического со­ става. О возможности распространения аналогии на проблемный случай умалчивает не только текст, но также и цель закона. Пример этой ситуации может снова предоставить § 1327 ABGB в то историческое время, когда се-

§ 1327. Erfolgt aus einer kbrperlichen Verletzung der Tod, so miissen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, fur deren Unterhalt der Getotete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden (§ 1327. В случае, если в результате причинения телесных повреждений наступит смерть потерпевшего, должны быть возмещены не только все расходы близким родственникам, которых умерший был обязан по закону содержать, также должно быть возмещено то, что такие близкие родственни­ ки утратили в результате смерти потерпевшего).

argumentum esilentio (лат.) - заключение по умолчанию. {Примеч. пер.)

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА 197

мейное право терминологически четко различало исполнение обязанности по материальному содержанию (в узком смысле) и исполнение семейных трудовых обязанностей (ведение домашнего хозяйства, забота и воспита­ ние детей, супружеская взаимопомощь). Ранее в случае утраты возможно­ сти последнего по причине смерти «должника» по таким семейным обязан­ ностям следовало применять соответствующую норму по аналогии вследствие соответствия этих случаев целям закона (обеспечение жизненно важных потребностей).

Таким образом, тогда речь шла об argumentum e silentio применитель­ но к другим вышеупомянутым видам требований. Но с того момента, ко­ гда текст закона вводит исполнение семейных трудовых обязанностей также в состав более вместительного понятия «материального содержа­ ния», речь уже идет просто о систематическом толковании и заключении от противного.

Вопреки возможному искушению предаться «словесной акробатике», следует твердо придерживаться того мнения, что сознательное решение за­ конодателя для сходных случаев не может быть рассчитано на случайные (произвольные) аналогии и не может быть лишь простым доводом к словес­ ному смыслу закона. Например, малоценен следующий редукционистский лозунг: закон охватывает только определенные случаи, а потому только эти случаи законодатель желал подчинить регулированию. Понятно, что этим еще не доказано никакого сознательного решения законодателя относи­ тельно сходных случаев. Ведь велика вероятность того, что данные случаи были недостаточно изучены и осмыслены законодателем либо были напря­ мую отнесены к случаям, к которым нормы применяются по аналогии. В случае сомнения уже в силу связанности мерой справедливости и принци­ пом равенства нельзя исходить из предположения, что законодателем уста­ новлено произвольное регулирование, определенно не соответствующее своим целям и принципам. Поэтому при сомнении в том, имело ли место сознательно непоследовательное ограничение законодателем случаев при­ менения правовых последствий, рекомендуется предпочесть заключение по аналогии, а не заключение от противного.

2. Виды заключений по аналогии

Наиболее простой формой является а) аналогия закона, или частная ана­ логия, кстати, взятая за основу в предыдущем повествовании. Основанием та­ кой аналогии является ситуация, при которой цель определенного предписа­ ния однозначно «подходит» к юридически аналогичному (сходному) случаю, который, однако, текстуально не охватывается описанным в норме фактиче-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

198

ским составом. Например, § 862 a ABGB9 в соответствии с теорией «доставле­ ния» (передачи) и принятия волеизъявления, предусматривает случаи дейст­ вительности акцепта, направленного на заключение договора, при условии, что соответствующее волеизъявление акцептанта получено оферентом. При­ менительно к иным видам волеизъявлений, совершаемых по адресу другого лица, к примеру, в отношении предложения о заключении договора (офер­ ты), объявления о расторжении договора, объявления об отказе от договора или заявление о реализации прав из опциона, в ABGB отсутствует соответст­ вующее предписание об условиях действительности. И это несмотря на то, что все перечисленные виды волеизъявлений, естественно, известны законо­ дательству. Однако нормы, посвященные этим видам волеизъявлений, вовсе не могут быть применены, если неизвестно, когда или вследствие чего соот­ ветствующее конкретное волеизъявление признается действительным. Таким образом, налицо «логический» пробел. Восполнять его следует путем проведе­ ния аналогии с нормой § 862 a ABGB. Цель данной нормы направлена на рас­ пределение рисков, связанных с «доставлением» (передачей) волеизъявления, по критерию наилучшей возможности «управлять» создаваемыми рисками. Так, отправитель волеизъявления определяет вид и способ его «транспорти­ ровки», а потому уже посредством собственного выбора может прямо или косвенно создавать, уменьшать, повышать возможность возникновения рис­ ков при «доставлении» (передаче) волеизъявления. С момента перемещения волеизъявления в сферу возможности контролировать риски адресатом воле­ изъявления уже этот последний, согласно природе вещей, имея возможность принимать все необходимые организационные меры, ответствен за то, что во­ леизъявление вскоре поступит надлежащему лицу, т.е. к нему самому. Охара­ ктеризованная цель распределения рисков «подходит» в равной мере для всех волеизъявлений, требующих принятия другой стороной.

Еще один пример. Предварительный договор недвусмысленным обра­ зом подкрепляется условием clausula rebus sic stantibus10 (§ 936 ABGB11).

g

§ 862a. Als rechtzeitig gilt die Annahme, wenn die Erklarung innerhalb der Annahmefrist dem Antragsteller zugekommen ist. Trotz ihrer Verspatung kommt jedoch der Vertrag zustande, wenn der Antragsteller erkennen muBte, daB die Annahmeerklarung rechtzeitig abgesendet wurde, und gleichwohl seinen Rucktritt dem andern nicht unverziiglich anzeigt (§ 862a. Акцепт считается своевременным, если соответствующее волеизъявление было доставлено оференту в течение установленного для акцепта срока. Несмотря на опоздание в доставле­ нии акцепта, договор признается заключенным, если оферент признает, что акцепт был отправлен своевре­ менно, и при этом незамедлительно не заявит акцептанту о своем отказе от заключения договора). clausula rebus sic stantibus (лат.) - оговорка о том, что договор сохраняет силу, если общая обстановка оста­

нется без изменений. (Примеч. пер.)

§ 936. Die Verabredung, kunftig erst einen Vertrag schlieBen zu wollen, ist nur dann verbindlich, wenn sowohl die Zeit der AbschlieBung, als die wesentlichen Stiicke des Vertrages bestimmt, und die Umstande inzwischen nicht

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

199

Очевидно, это объясняется тем, что в подобной «подготовительной» сдел­ ке связь участвующих в ней сторон в целом ощущается слабее, нежели в основной сделке. Это соображение имеет значение также и для опцион­ ного договора (Optionsvertrag), который не урегулирован в законе и нуж­ дается в применении аналогии. В противном случае здесь видится угроза возникновения противоречий принципам права. Это в свою очередь под­ тверждает существование телеологического пробела и возможность его восполнения.

б) Общая аналогия, или аналогия права, служит для выявления из со­ держания целого ряда норм закона их общей основной мысли и примене­ ния этой идеи к сходному (аналогичному) случаю, который непосредствен­ но не урегулирован ни одной нормой законодательства. В данной ситуации ни одна конкретная правовая норма не «подходит» для интересующего случая, зато общее основание ряда связанных законодательных норм весь­ ма успешно покрывает такой случай. Приведем один важный пример. Применительно ко всем урегулированным в законе обязательственным от­ ношениям длящегося характера (наем, аренда, трудовые отношения, дого­ вор о совместной деятельности) установлено одно общее правило. В силу этого правила каждая сторона договора, несмотря на согласованную дли­ тельность отношений, может при наличии существенной причины в одно­ стороннем порядке и немедленно прекратить правоотношение. Сущест­ венной причиной, в частности, может стать нарушение договора другой стороной, а также объективное изменение обстановки. На практике в силу свободы договора зачастую происходит оформление различных обязатель­ ственных отношений длящегося характера, содержание которых не позво­ ляет квалифицировать эти отношения по какому-либо поименованному законом типу договоров. Однако и в этих случаях правило о существенной причине является применимым в силу общей аналогии (аналогии права). В этих случаях в полной мере справедлива та же цель, направленная на не­ допустимость несоразмерно обременительной связанности сторон в отно-

dergestalt verandert worden sind, daB dadurch der ausdrucklich bestimmte, Oder aus den Umstanden hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Teiles verloren wird. Uberhaupt muB auf die Vollziehung solcher Zusagen langstens in einem Jahre nach dem bedungenen Zeitpunktegedrungen werden; widrigenfalls ist das Recht erloschen (§ 936. Соглашение о намерении заключить договор в будущем является обязательным, только если определен момент (срок) заключения договора в качестве его существенного условия и вместе с тем не произошло такого изменения обстоятельств, в силу которого ясно выраженная или следующая из обстоятельств цель договора не может быть достигнута либо утрачивается доверие од­ ной или другой стороны. В целом к исполнению подобного обещания заключить договор в будущем мож­ но принудить не более чем в течение одного года после обусловленного момента (срока); в противном случае право требования прекращается).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N = 2 2006 ТОМ 6

200

шениях длящегося характера. Таким образом, в данном случае также нали­ цо телеологический пробел в законодательстве, который без затруднений может быть восполнен.

3. Заключения по объему как усиленная разновидность аналогии

Существует две формы применения заключения по объему. Первой яв­ ляется заключение от меньшего к большему (argumentum a minori ad mains). Оно состоит в перенесении правовых последствий одной нормы на фактический состав, который текстуально не охватывается нормой, но сог­ ласно ее цели тем более нуждается в соответствующих последствиях (сле­ довательно, случай оказывается «больше, чем просто юридически сход­ ным (аналогичным)»). Нормы § 1333f ABGB12 обеспечивают интересы кредитора, например, по денежному обязательству, предоставляя ему при объективной задержке оплаты должником право требовать проценты за просрочку. В случае субъективной, т.е. виновной, просрочке должника тем более является справедливой цель, направленная на заблаговременное обеспечение минимального размера возмещения понесенных при про­ срочке убытков.

Заключение от большего к меньшему (argumentum a maiore ad minus) направлено в некотором роде к негативному результату. Если согласно це­ ли закона даже широкий фактический состав не влечет определенных юридических последствий, то тем менее такие последствия способен по­ влечь более узкий фактический состав. Приведем один пример. Даже под­ лежащий защите добросовестный владелец не может возражать на винди-

7§ 1333f (1) Der Schaden, den der Schuldner seinem Glaubiger durch die Verzogerung der Zahlung einer Geldforderung zugefijgt hat, wird durch die gesetzlichen Zinsen (§ 1000 Abs. 1) vergutet.

(2)Bei der Verzogerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschaften betragt der gesetzliche Zinssatz acht Prozentpunkte uber derm Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, fur das nachste Halbjahr maBgebend.

(3)Der Glaubiger kann auBer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schaden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender auBergerichtlicher Betreibungsoder EinbringungsmaBnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhaltnis zur betriebenen Forderung stehen (§ 1333f (1) Вред, причиненный должником кредитору задержкой оплаты де­ нежного требования, возмещается за счет взимания с такого должника законных процентов (§ 1000 абз. 1).

(2)При просрочке оплаты денежного требования из предпринимательских сделок размер законной про­ центной ставки составляет 8 процентных пунктов сверх базовой процентной ставки. При этом базовая про­ центная ставка, действующая в последний календарный день полугодия, определяет размер взимаемых процентов на следующее полугодие.

(3)Кредитор вправе потребовать кроме законных процентов также возмещения иного причиненного ему по вине должника вреда, в особенности необходимые расходы на разумные внесудебные меры по взысканию или предъявлению требований, насколько эти расходы соотносятся с заявленным требованием).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

201

кационный иск собственника указанием на то обстоятельство, что при по­ купке вещи данный добросовестный владелец уплатил покупную цену тре­ тьему лицу (§ 333 ABGB13). Целью этой нормы является пояснение, что соб­ ственнику нет никакого дела до отношений владельца к третьему лицу, поскольку такие отношения носят лишь относительный характер и имеют силу только для сторон в нем участвующих. Тем более данная цель справед­ лива, если владелец окажется недобросовестным, т.е. еще менее заслужива­ ющим защиты.

Что касается объема правовых последствий, подлежащих перенесению, то последний описанный аргумент показывает, что если фактический состав согласно некоей определенной норме влечет широкие правовые последст­ вия, то аналогичный фактический состав тем более должен вызывать и меньшие (не просто другие) правовые последствия. Если фактический со­ став, например, в трудовом праве определен в качестве основания для не­ медленного (бессрочного) освобождения от обязанностей, то, пожалуй, тот же состав справедливо может повлечь и простое увольнение, даже если пос­ леднее состоится в более короткие сроки, чем обычно.

III.ТЕЛЕОЛОГИЧЕСКАЯ РЕДУКЦИЯ (ОГРАНИЧЕНИЕ)

Вслучае с аналогией текстуальное описание фактического состава явля­ ется неполным по сравнению с целью или иным основанием закона. Но можно представить обратный случай, когда правовая норма по ее сло­ весному смыслу шире, нежели цель данной нормы. При этом предполага­ ется, что понятия, содержащиеся в норме, превосходят описательные по­ нятия цели нормы именно областью их «ядра» (поскольку в области «периферии понятия» проблема решается с помощью простой ограничи­ тельной телеологической интерпретации). Таким образом, при воспол­ нении норм права возникает острая проблема, когда даже наиболее узкая словесная трактовка нормы выходит за пределы лежащей в ее основании цели. В данном случае рекомендуется прибегнуть к восполнению норм права посредством телеологической редукции, которая ограничивает рег-

§ 333. Selbst der redliche Besitzer kann den Preis, welchen er seinem Vormanne fur die ihm uberlassene Sache gegeben hat, nicht fordern. Wer aber eine f remde Sache, die der Eigentiimer sonst schwerlich wieder erlangt haben wiirde, redlicher Weise an sich gelost, und dadurch dem Eigentiimer einen erweislichen Nutzen verschaftt hat, kann eine angemessene Vergutung fordern (§ 333. Сам добросовестный владелец не вправе требовать возврата покупной цены, которую он уплатил за вещь отчуждателю. Однако тот, кто чужую вещь, которую самому соб­ ственнику в ином случае затруднительно было быть вернуть, добросовестно приобрел на свое имя и тем са­ мым (облегчив возврат вещи) принес собственнику ощутимую пользу, вправе требовать от такого собствен­ ника соразмерное возмещение).