Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

62

дателя предоставляет объяснение, почему такая перемена вектора воли бу­ дет влечь именно трансформацию режимов, и косвенно указывает ее меру.

При всем этом в отношении денег отмеченная проблема определения количества функций стоит вовсе не так остро, как может показаться на первый взгляд. Так, физические свойства денег как вещей представляют со­ бой характеристики индивидуально определенных материальных вещей. Соответственно и хозяйственное присвоение денег должно влечь установ­ ление на них одного из вещных прав. Однако возникает вопрос, как объяс­ нить тот факт, что при переходе денег как объектов прав на первый план выходят их иные характеристики, определяемые искусственно созданным режимом в виде придания им законной платежной силы, а также то, что ряд вещных прав (к примеру, залог) и способов реализации правомочий собственника обретает известную специфику, имея в качестве своего объек­ та денежные знаки. Это как раз и объясняется наличием «свойства закон­ ного средства платежа», без которого реализация указанной выше «функ­ ции законного платежного средства» (или же «законной платежной функции») невозможна.

Действительно, важная составная часть гражданско-правового режима денег — вещно-правовой режим — не может не учитывать их основное предназначение в системе гражданского права, а именно — погашать долги, менять владельцев, становиться объектом, по поводу которого происходит правопреемство. Соответственно правомочия владения, пользования и рас­ поряжения деньгами изначально ограничены в своей реализации возмож­ ными проявлениями рассматриваемого статуса. Само ограничение налицо (ограничение виндикации, невозможность использования (т.е. извлечения полезных свойств) иначе как путем реализации иного правомочия — распо­ ряжения и т.д.). А значит, и искать его непосредственный источник следует в свойстве, т.е. в той характеристике, что присуща объекту гражданских прав в целом, вне выделения потенциальной вещной или обязательственной составляющей его будущего режима и субъективной перспективы исполь­ зования (выбора) таких режимов. Иначе нельзя объяснить, почему при на­ личии описанного выше влияния на вещный статус денег со стороны задан­ ных государством координат из обязательственного режима на сами такие обязательственные характеристики денег не оказывают влияния их обыч­ ные вещные свойства, присущие им просто в силу того факта, что они мате­ риально осязаемы. Значит, существуют некие свойства, которые если не ни­ велируют в абсолютном смысле эти традиционные и известные вещные свойства, то видоизменяют их проявления, предоставляя в свою очередь деньгам возможность выступать в качестве объектов обязательств именно в том виде, в каком это требуется законодателю.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

63

В контексте всего вышесказанного напрашивается вывод о том, что день­ ги в гражданском праве представляют собой законное средство платежа. По­ хожую мысль еще во второй половине XIX в. высказал германский цивилист Густав Хартманн39. По его мнению, деньги в специальном (узком) юридиче­ ском смысле представляют собой материальные предметы, которые законо­ датель наделил способностью выступать средством прекращения обяза­ тельств во всех случаях невозможности исполнения, не освобождающей должника от уплаты долга и ответственности. Однако данная теория не встретила широкой поддержки40.

Как указал известный цивилист Шпирос Зимитис, «утверждать, что деньги являются законным платежным средством, то есть средством, ис­ пользующимся для погашения долгов и удовлетворения требований, — это все равно, что... давать такой ответ на вопрос, что есть пшеница: пшеница — это то, чем погашаются обязательства по пшенице... такое утверждение ни­ чего не говорит о том, что составляет содержание долга или платежа»41. Ду­ мается, что статус законного средства платежа в том виде, в каком он рас­ смотрен в настоящей статье, помогает разрешить и эту доктринальную дилемму, носящую, по сути, схоластический характер4^ Денежный долг вы­ ражается в определенной денежной сумме. Соответственно надлежащим исполнением такого долга (платежом) следует считать уплату суммы закон­ ным средством платежа, а именно объектом, который в силу специального указания закона способен это делать. Содержание долга заключается в обя­ занности передачи кредитору объекта, обладающего определенным свойст­ вом, отличающим его от всех других объектов. Другое дело, что сам платеж, который совершит должник, будет только тогда надлежащим и соответст­ вующим содержанию долга, когда должник своей волей реализует функцию такого объекта, расплатится им как средством, предназначенным для обо­ рота по специальным, а не общим, правилам, причем всем этим правилам последует. В противном случае платеж не будет надлежащим, как если бы,

Hartmann G. Ueber den rechtlichen Begriff des Geldes und den Inhalt von Geldschulden. Braunschweig: Hofbuchhandlung von Eduard Leibrock, 1868. S. 12-17.

40

См. ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 32 и сп.

Simitis Spiros. Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes. // Archiv fur die civilistishe Praxis. 159.410. Tubingen: J.C.Mohr, 1960-1961.

42

При всей мнимости данной проблемы, она до сих пор актуальна в свете современных попыток теоретически объединить в составе объекта денежного обязательства денежные знаки и «безналичные деньги», причем попы­ ток это сделать вне толкования нормативного контекста, а прежде всего с помощью экономической аргументации. Думается, что рассматриваемое высказывание не учитывает того момента, что объект, наделяемый законной пла­ тежной силой, всегда четко индивидуализируется законодателем в виде вещей с конкретными реквизитами. Поэ­ тому тезис Ш. Зимитиса как раз и приобретет актуальность лишь при признании законным средством платежа «безналичных денег», что в очередной раз подтверждает бессмысленность придания им такого статуса.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

64

например, в оплату купленной вещи стоимостью 100 денежных единиц по­ купатель расплатится монетами меньшего достоинства, чем позволяют ус­ тановленные ограничения, или же купюрой, имеющей хождение в ино­ странном государстве43.

Рассмотренное определение денег приводит к мысли о том, что безна­ личное перечисление денежных средств будет являться не исполнением де­ нежного обязательства, а его прекращением44. Думается, что вопрос о квали­ фикации акта погашения денежного долга в качестве исполнения или же прекращения (в связи с природой безналичного платежа) имеет ценность преимущественно в отношениях по бухгалтерскому учету, чьи данные не имеют в свою очередь значения для решения отмеченного цивилистического вопроса. При современном существовании положений законодательства с подробно описанным механизмом безналичного платежа, включая регла­ ментацию его последствий (в частности, с учетом содержания норм ст. 140 и 861 ГК РФ), данная проблема сохраняет смысл или в качестве основы для будущего изменения регулирования в сфере расчетов45 либо как очередной аспект теоретических разработок учения об исполнении обязательств. В кон­ тексте последних, представляется, что перечисление денежных средств через банковскую сеть следует толковать прежде всего как прекращение денежно­ го обязательства. В то же время законодатель, исходя из различных целей, вполне может предусматривать специальные способы исполнения отдель­ ных видов обязательств. Предвосхищая возможные контраргументы, стоит обратить внимание на то, что отличие такого способа исполнения от собст­ венно прекращения должно решаться в связи с содержанием долга, в нашем случае — денежного. Если встать на позицию, суть которой в том, что безна­ личные денежные средства не способны перейти к кредитору в качестве объ­ екта обязательства, то безналичный платеж в сущности не может рассматри­ ваться в виде исполнения, которое применительно к обязательствам по передаче имущества подразумевает передачу такого имущества. В пользу этого же вывода свидетельствует и сама теория законного средства платежа, определяющая, как было показано выше, логичное содержание долга и пла­ тежа по денежному обязательству, включая их соотношение.

Таким образом, требование кредитора о передачи такого объекта фактически представляет собой специаль­ ный случай требования о надлежащем исполнении обязательства. Специальный же характер данного требова­ ния по сути объясняется тем, что процедура такого надлежащего исполнения напрямую зависит от того, будет ли указанный объект передан в установленном порядке именно в связи с его законной платежной силой.

Например, такую позицию отстаивает В.А. Белов (см.: Белов В.А. Денежные обязательства. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2001. С. 152-157).

Что опять же требует более серьезного обоснования, нежели простое стремление четко разграничить режим наличного и безналичного платежей.

НОВОЕ В РОССИЙСКОМ АНТИМОНОПОЛЬНОМ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

•

Е.Ю. БОРЗИЛО

кандидат

юридических

наук

26 октября 2006 г. вступил в действие новый Федеральный закон «О защи­ те конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), практически полно­ стью отменивший действие двух основных законодательных актов в сфере кошсуренции: Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (регулирование конкурентных отношений на товарных рын­ ках) и Федерального закона «О защите конкуренции на рынке финансовых ус­ луг» (регулирование конкурентных отношений на рынках финансовых услуг).

По замыслу разработчиков Закона о защите конкуренции он должен устранить недостатки ранее действовавшего антимонопольного законода­ тельства, адаптировав регулирование конкурентных отношений к реалиям российской экономики.

Все изменения законодательного регулирования конкурентных отно­ шений можно условно разделить на три вида; нормы и институты, вообще не известные ранее российскому антимонопольному законодательству, по­ ложения, уточняющие и изменяющие существующие нормы, а также про­ цедурные нормы.

1.Нормы, вообще не известные ранее российскому антимонопольному законодательству. К ним можно отнести в том числе нормы, касающиеся порядка предоставления государственной помощи, а также коллективное доминирование, о котором будет подробнее сказано ниже.

2.Положения, уточняющие и изменяющие существующие нормы. К та­ ким нововведениям можно отнести, в частности, уточнение сферы действия закона, сформулированные определения согласованных действий и антикон­ курентной координации, а также изменения качественных и количествен­ ных порогов для определения сделок экономической концентрации. Пос-

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

67

Итак, Закон о защите конкуренции предусматривает необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа для приоб­ ретения акций/долей, основных производственных средств и прав контро­ ля, если:

—совокупный размер активов приобретателя (его группы лиц) и хо­ зяйствующего субъекта, чьи акции/доли или имущество приобретаются (его группы лиц), превышает 3 млрд руб. размер активов этого общества

иего группы по балансу за последний отчетный период составляет не ме­ нее 150 млн руб.;

—суммарная выручка приобретателя (и его группы лиц), а также об­ щества, чьи акции/доли или имущество приобретаются, и его группы, превышает 6 млрд руб. при условии, что размер активов этого общества и его группы по балансу за последний отчетный период составляет не менее 150 млн руб.;

одно из указанных лиц (имеется в виду вся группа) включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенных товаров долю более 35%.

Аналогичные критерии установлены в отношении требований о пред­ варительном согласовании слияний и присоединений. Кроме того, к ранее существующим требованиям о получении согласия на слияние и присоеди­ нение добавлено требование о предварительном согласовании создания юридического лица, если в его уставный капитал вносится более чем 25% — 50% — 75% голосующих акций, или более чем Уз — 50% — 2/з долей в устав­ ном капитале коммерческой организации, или более чем 20% основных производственных средств или нематериальных активов коммерческой организации.

В отношении финансовых организаций критерий размера уставного ка­ питала изменен на критерий размера активов. Пороговый размер активов будет установлен Правительством РФ.

Перечень сделок и действий, о совершении которых необходимо уведо­ млять антимонопольный орган, теперь сокращен. Из него исключены: уве­ домления о создании, слиянии и присоединении некоммерческих органи­ заций, об изменении состава их участников, о создании коммерческой организации, если сумма активов учредителей превышает 2 млн минималь­ ных размеров оплаты труда, об избрании физических лиц в исполнительные органы и советы директоров.

3. Процедурные нормы. Изменены сроки и порядок рассмотрения хо­ датайств и уведомлений, подаваемых в антимонопольный орган для согласо­ вания сделок экономической концентрации, согласительный порядок осу­ ществления сделок экономической концентрации внутри группы лиц

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 68

заменен на уведомительный (ст. 31 нового Закона). В Закон также полно­ стью включены процедурные правила рассмотрения дел о нарушении анти­ монопольного законодательства, которые ранее регулировались ведомствен­ ным актом — приказом антимонопольного органа. При этом какие-либо коренные изменения процедура рассмотрения не претерпела.

Практическая ценность новелл антимонопольного законодательства разная. Представляется, что нормы, касающиеся, например, государствен­ ной помощи, на практике будут применяться куда реже, чем положения, относящиеся к монополистической деятельности и экономической кон­ центрации. Но если изменения в части контроля экономической концент­ рации носят, на наш взгляд, скорее технический характер, то в отношении контроля монополистической деятельности есть существенные изменения. Эффективность всех этих изменений может быть проверена только в ходе применения нового закона.

Вместе с тем представляется, что некоторые комментарии изменениям на уровне отдельных институтов антимонопольного законодательства мож­ но дать уже сейчас. Поэтому предлагается рассмотреть наиболее существен­ ные и одновременно значимые для практики изменения антимонопольно­ го законодательства.

Практикующие юристы довольно часто сталкиваются с проблемами, вызываемыми определением сферы действия антимонопольного законода­ тельства.

Большинство комментаторов всегда были едины во мнении о нецелесо­ образности самостоятельного законодательного регулирования конкурен­ ции на рынках финансовых услуг. Вместе с тем представляется, что от вида товара — будь то финансовая услуга или какой-либо иной товар, существо отношений конкуренции не меняется. Даже из поверхностного прочтения двух основных актов, регулировавших конкурентные отношения в Россий­ ской Федерации, усматривается их сходство.

Самостоятельное регулирование конкуренции в сфере финансовых ус­ луг не свойственно ни США, ни Франции, ни даже законодательству ЕС. Ра­ зумеется, рынку финансовых услуг присущ ряд особенностей, связанных с характером оказываемой услуги. Однако, с нашей точки зрения, эти особен­ ности не столь велики для создания отдельного законодательного регулиро­ вания конкуренции на рынке одного вида товара. Такое деление представ­ лялось тем более странным, учитывая единство экономических критериев, на которых строится антимонопольное регулирование как в товарной, так и в финансовой сфере.

Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых ус­ луг» по своей юридической технике значительно уступал Закону РФ «О кон-

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

69

куренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». По этой причине сравнительный анализ в данной статье будет в основном проводиться между действующим и «старым» законодательст­ вом о конкуренции на товарном рынке.

Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых ус­ луг» был нечетким, содержал значительное количество пробелов, поэтому требовал постоянных разъяснений. Например, в ранее действовавшем ан­ тимонопольном законодательстве отсутствовало четкое определение фи­ нансовой услуги. Под финансовой услугой понималась деятельность, свя­ занная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В качестве финансовых услуг рассматривалось осуществ­ ление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и ус­ луг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средст­ вами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. Исходя из этого, финансовой организацией считалось юридическое лицо, осуществляющее на основании соответствующей лицензии банковские операции и сделки либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управ­ ляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг. Перечень финансовых ус­ луг являлся открытым, т.е. к финансовой могла быть отнесена любая услуга, отвечающая общему определению, приведенному в Законе. Этот вывод подтверждался судебной практикой. Так, арбитражный суд в рамках дела об оспаривании решения МАП России признал, что к финансовой услуге относится деятельность финансовых консультантов, как предполагающая привлечение и использование денежных средств физических и юридиче­ ских лиц2.

Поэтому очевидное преимущество нового Закона о защите конкурен­ ции — устранение искусственного «дуализма» антимонопольного регулиро­ вания. Во-первых, в понятие «товар» включены и финансовые услуги. Вовторых, к финансовым услугам отнесены банковские услуги, страховые услуги, услуги на рынке ценных бумаг, а также услуги, связанные с привле­ чением и/или размещением денежных средств юридических и физических лиц. Таким образом, во всех случаях, кроме прямо указанных в законе, но-

Дело Арбитражного суда г. Москвы № А40-44872/03-120-403, дело федерального арбитражного суда Московского округа № КА-А40/3842-04.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

70

вый Закон о защите конкуренции определяет финансовую услугу через фи­ нансовую организацию. В-третьих, новый Закон предусматривает исчерпы­ вающий перечень финансовых организаций.

Вместе с тем в отдельных случаях Закон о защите конкуренции содержит самостоятельные нормы, относящиеся к финансовым услугам В частности, контроль сделок экономической концентрации финансовых и нефинансовых организаций осуществляется в соответствии с разными нормами Закона

Еще один вопрос касается субъектного и территориального действия антимонопольного законодательства. Формулировки, использовавшиеся в Законе РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельно­ сти на товарных рынках», были очень широкими. Действие этого закона распространялось на отношения, в которых участвовали как российские, так и иностранные юридические и физические лица. К соглашениям, совер­ шаемым за пределами России, закон применялся при условии, что эти сог­ лашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Рос­ сии или к иным негативным последствиям. Однако определить реальное или потенциальное ограничение конкуренции может только сам антимо­ нопольный орган. Результатом такой «широты» явилось то, что большинст­ во иностранных компаний, имеющих филиалы или дочерние общества в России, а зачастую даже не имеющие их, будучи добросовестными участни­ ками хозяйственной деятельности, согласовывали с российскими антимо­ нопольными органами сделки по приобретению акций и активов других иностранных компаний.

В соответствии с новым Законом о защите конкуренции его действие распространяется на достигнутые за пределами территории Российской Федерации соглашения между российскими или иностранными лицами ли­ бо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности вы­ полняются следующие условия:

1)соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и/или нема­ териальных активов либо в отношении акций/долей российских хозяй­ ственных обществ, прав в отношении российских коммерческих органи­ заций;

2)соглашения приводят или могут привести к ограничению конкурен­ ции в Российской Федерации.

Представляется, что, исходя из буквального толкования закона, за­ ключенные за пределами России соглашения между иностранными или между российскими хозяйствующими субъектами не подпадают под действие закона, если их предметом являются «нероссийские» активы и/или акции.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

71

Антимонопольный орган на проводимых им семинарах дает иное толко­ вание данной статьи. Известна практика, когда российские компании прода­ ют акции или активы крупных предприятий оффшорным компаниям, кото­ рые затем передают их другим оффшорным компаниям, учрежденным другими российскими организациями. Таким способом акции или активы российских компаний переходят из одного холдинга в другой без согласова­ ния с антимонопольными органами. В целях пресечения таких сделок анти­ монопольные органы предлагают трактовать сделки, совершаемые ино­ странными компаниями в отношении иностранных компаний, имеющих имущество, филиалы или дочерние общества в России, как сделки, предме­ том которых являются права в отношении российских коммерческих орга­ низаций. Под такими правами антимонопольные органы понимают право косвенного контроля.

Данная логика представляется ошибочной по следующим причинам. Закон о защите конкуренции оперирует достаточно точными формулиро­

вками. Пункт 2 ст. 3 четко говорит о соглашениях, достигнутых в отношении прав, акций или активов российских компаний. Формулировка Закона о защи­ те конкуренции позволяет идентифицировать то, «в отношении чего достигну­ то соглашение», как объект гражданских прав, поскольку именно на них на­ правлены права и обязанности участников гражданских правоотношений.

Объектом гражданских прав в рамках договора купли-продажи ак­ ций/активов, заключаемых между иностранными юридическими лицами, являются сами акции и активы, а не права в отношении дочерних обществ или филиалов, которые зачастую являются даже не «дочками», а «внучками» или «правнучками». Безусловно, указанное обоснование, будучи основан­ ным на российском гражданском законодательстве, может подвергнуться критике с точки зрения применимости норм российского права к отноше­ ниям между иностранными хозяйствующими субъектами. Однако анало­ гичными принципами оперирует и зарубежное законодательство, напри­ мер в ст. 1130 Французского гражданского кодекса.

Представляется, что есть весьма ограниченный перечень случаев, когда со­ глашение действительно касается прав в отношении российских компаний.

Необходимо отметить, что «право косвенного контроля» довольно сложно, если вообще возможно, соотнести с каким-либо гражданским пра­ вом. Не углубляясь в сугубо теоретические рассуждения о том, являются ли права акционеров на участие в управлении обществом гражданскими пра­ вами в широком смысле слова, хотелось бы отметить следующее.

И гражданским правам и «правам корпоративного управления», к ко­ торым относят права акционеров на участие в управлении обществом, как представляется, свойственна общая черта — их непосредственная близость