Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
162
сто психически больной человек с ослабленной волей, то легко может стать ся, что коллизионная норма будет отводить решающее значение закону его постоянного местожительства, потому что сношения с властями его отече ства сложны и продолжительны. Или возьмем другой пример. Чтобы соз дать коллизионную норму о том, каким законом определяется дееспособ ность иностранца, надлежит выяснить, чего на первом плане хочет туземный гражданский закон, назначая для совершеннолетия такой воз раст, а не иной: охраны малолетнего или гарантии его контрагентов, или же закон хочет обеих целей зараз. В первом случае автор коллизионной нормы скажет: «Не достигается ли цель охраны малолетнего иностранца и при дей ствии его отечественного закона? Если этот закон, так же как и туземный, считается с физическою и душевною зрелостью человека, то почему бы не уступить дороги этому иностранному закону? Ведь он все же издан тем, кто лучше мог определить момент наступления этой зрелости у людей, принад лежащих к его народу». Так появится коллизионная норма об определении дееспособности по отечественному закону. Во втором случае скажут: «Спо койствия и уверенности гражданского оборота не может быть, если в стра не нельзя рассчитывать на то, что иностранцы становятся обязанными по своим сделкам при тех же условиях, что и туземцы»; и так появится колли зионная норма, что дееспособность определяется законом места заключе ния сделки или законом туземным. В третьем случае найдут среднее реше ние и создадут коллизионную норму, которая прикажет при одних условиях считаться с отечественным законом, при других — с туземным.
Эти примеры показывают, что всякий раз, когда коллизионная норма велит применять иностранный закон, смысл ее тот, что она жертвует тузем ным законом потому, что та же цель достигается и при действии иностран ного закона; ценою же этой жертвы покупается гармоническое согласова ние разноместных законов и тем обеспечивается неприкосновенность благоприобретенных на чужой территории гражданских прав и облегчает ся международное общение. И обратно, когда коллизионная норма велит применять туземный закон, это значит, что цели, преследуемые туземным законом, остались бы не достигнутыми, если бы на его место стал иностран ный закон, и потому поступиться туземным законом ради ограждения бла гоприобретенного за границей субъективного права и установления гармо нии между разноместными законами нет возможности. Не следует думать, что это выяснение целей закона так просто, как в приведенных примерах: цель, реально достигаемая законом, совсем другая, зависящая от социаль ных условий, в которых закон действует, так что создание коллизионной нормы предполагает очень большую и сложную работу мысли, но во всяком случае то или иное содержание коллизионной нормы является продуктом
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО 163
сравнения содержания и целей туземного и иностранного законов частного права72. И потому с полным основанием признается крайне легкомыслен ным замечание одного французского писателя, будто можно не знать содер жания двух столкнувшихся законов частного права и все же уметь правиль но отвлеченно ответить, который из них должен быть применен73.
Но если генетически международное частное право есть плоть от плоти частного права, то это еще не основание для того, чтобы при классификации его норм объявлять его придатком частного права и зачислять коллизион ные нормы в разряд частноправовых. Продолжим то, что было сказано на первых страницах этого введения и что там могло показаться парадоксаль ным: международное частное право не есть частное право, но это не только потому, что его нормы имеют иное содержание, но и потому еще, что они суть нормы п у б л и ч н о г о права.
Само по себе это положение в литературе не ново. Б а р т е н 7 4 во Фран ции, Ц и т е л ь м а н 7 5 в Германии уже сказали это, но они не поколебали воз зрения, разделяемого большинством юристов. Оба говорили о том, почему коллизионные нормы суть нормы публичного права, но не дали себе труда доказать, что они не могут не быть нормами публичного права, потому что они не могут быть нормами частного права. Цительман, впрочем, попытал ся и это доказать, но так, что ему тотчас же сделали упрек в допущении petitio principii. Коллизионная норма потому, по объяснению Цительмана, не может считаться нормою частного права, что «она разграничивает гос подство отдельных материальных правопорядков: она, следовательно, пред полагает, что они уже существуют, поэтому она не может сама быть мате риальным правом, подобно тому, как нельзя вытащить себя из воды за свои же волосы. Если же она не есть норма материального частного права, то она не есть норма частного права вообще, потому что другого частного права, как материального, не существует. Следовательно, раз она не международ ное право и не частное право, то она может быть только внутренне государ ственным публичным правом». На это Цительману возразили, что при та ком рассуждении пришлось бы, пожалуй, отнести к частному праву коллизионные нормы, существующие для государственного права: эти нор мы также не суть нормы м а т е р и а л ь н о г о государственного права, а так как другого государственного права, кроме материального, не существует,
Ка h n, Jherings lahrbucher, Bd 40, p. 76 ss, и Bulletin de la Societe de legislation comparee, 1900. Demangeat.B Journal Chunet, 1874, p. 7 ss.
В a rt i n, Etudes de droit international prive, p. 150. Z i t e I m a n n, op. cit., I, p. 199.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
164
то и надо выбросить из государственного права и, значит, причислить к ча стному праву76? И все же по существу был прав Цительман, а не критик77.
Классификация норм международного частного права встречается с тем затруднением, что самое разграничение норм публичного и частного права представляет еще предмет оживленных споров в общей теории права. Вследствие этого всякое рассуждение о природе коллизионных норм может быть расшатано в своих основаниях простым возражением, что демаркаци онная линия между публичным и частным правом проходит вовсе не там, где ее проводит классификатор. Из этого затруднения существует только один выход. Нужно пересмотреть все теории разграничения публичного
ичастного права для того, чтобы поставить вопрос со всех точек зрения.
Иесли окажется, что с любой точки зрения на то, где проходит граница ме жду публичным и частным правом, коллизионные нормы неизменно укла дываются на одной стороне, то всякое сомнение относительно их природы будет разрешено окончательно.
Те, кто пытались систематизировать теории о критериях публичного и частного права, сводили их к нескольким типам, но у каждого писателя эта сводка оставалась вполне субъективной, и потому в самом счете типов оста ется большое разногласие. Так, у Тона78 насчитывается 6 теорий, у Баха79 — 5, у Лайера80 — 2, у Шершеневича81 — 2, у Петражицкого82 — 7, а у Голлигера83 целых — 17, которые, однако, по счастью, на самом деле сводятся самим ав тором к 5 или 6. При наиболее либеральном счете оказывается некоторое число теорий, которые упоминаются скорее как курьезы, так что в конце концов предприятие пересмотра всех критериев разграничения публичного
ичастного не настолько уже смело, чтобы наперед казаться безнадежным.
1.По наиболее распространенному воззрению, опирающемуся на текст Ульпиана (1.1.2. D. 1.1), публичное и частное право разграничивают-
Kahn, op. cip., p. 53.
77
В a rt i n, I. с. приводит в доказательство публично-правового характера международного частного права тот факт, что по швейцарскому федеральному закону о судопроизводстве от 22 марта 1893 г различаются два порядка обжалования решений кантональных судов - гражданско-правовой и публично-правовой, причем последний применяется, между прочим, в случае нарушения договоров Швейцарского союза с другими государствами по вопросам международного частного права.
78 Т h о п, Rechtsnorin und subjecktives Recht, 1878, p. 108 ss.
79
Wa с h , Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, 1885, p. 86 ss.
Layer, Prindplen des Enteignungsrechts, 1902, p. 331 ss.
Ш е р ш е н е в и ч , Общая теория права, 1911, стр. 513 ел.
Петражицкий,Теория права и государства, 1910, II, ар. 652 ел.
83 Holl iger, op. cit, р. 11 ss.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
165
ся так же, как различаются цели или интересы государства и индивида. Так, С а в и н ь и, употребляя слова «государственное право» и «публичное право» как синонимы, говорил, что «оно имеет предметом государство, т.е. органи ческое выявление народа, частное же право имеет предметом совокупность правоотношений, которые окружают индивида, дабы он в них вел внутрен нюю жизнь и отливал ее в определенную форму». Между обеими областями права существуют «переходы и сродства», «но все же между ними резкая противоположность в том, что в публичном праве целое является целью, а индивид на втором плане, тогда как в частном праве отдельный человек есть цель для себя, и каждое правоотношение является только средством для его существования или для его особых состояний»84. Это определение произвело настолько сильное впечатление, что даже такой прославленный юрист, как У н г е р , только повторил его, едва переставив слова: «...частно правовые отношения те, которые относятся к существованию и к особым состояниям человека как индивида, в которых человек стоит как частное лицо, чтобы в них осуществлять свою индивидуальную жизнь»85. Под влия нием Иеринга, доказывавшего, что содержанием субъективного права явля ется не воля, а интерес, критерий для классификации права начали искать в свойстве интереса. Так, напр., Б руне, всецело присоединяясь к Ульпиану, говорил, что частное право имеет содержанием особый интерес индивидов как таковых, публичное — состояние и интересы государства и общества86. «Fundamentum divisionis публичного и частного права, — писал другой юрист, — образует род интереса: публично то, что касается каждого; частно то, что касается индивида; сообразно с этим публичный интерес есть инте рес каждого или всего общества»87. Или, наконец, у Г а р е й с а можно про читать: фактическое разграничение публичного и частного права есть не что иное, как ответ на вопрос, чей интерес должен быть защищен88.
От сторонников этого воззрения не было сокрыто, что резкое разграни чение интересов невозможно, и потому начиная с глоссатора Ацо, встреча ются попытки корректировать его при помощи разных оговорок. В «Сумме к первой книге институций» Ацо говорит: «...частное право есть то, которое касается пользы индивидов; подразумевается г л а в н ы м о б р а з о м пото му, что на в т о р о м п л а н е оно касается и государства (res publicf); откуда и говорят, что государству важно, чтобы никто не злоупотреблял своим иму-
Savigny, System d. Heutigen rbmischen Rechts, I, p. 23.
U nger, System d. allgemeinen Osterreichischen Privatrechts, 1876, p. 3.
Bruns, Des heutige romische Recht, в Holtzendorff's Encydopadie, 3-е изд., p. 40, цит. cM.yThon'a, op. cit, p. 110n. 3. Rehm, Die rechtliche Natur des Staatsdieustes Annalen d. deutschen Reichs, 1881, p. 21.
G a r e i s, Allgemeines Staatsrecht, p. 7.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 166
ществом. Так же и то, что г л а в н ы м о б р а з о м лежит в интересе государ ства, на в т о р о м п л а н е относится к пользе индивидов»89 В 80-х гг. XIX в. автор одинаковой монографии, говорящий о предмете мимоходом, так же как и знаменитый Дернбург, повторяет слова юриста XIII в.: «...публичный и частный интересы не суть исключающие друг друга противоположности; граница между ними меняется с течением времени и со взглядами народов. Публичное право признает и защищает б л и ж а й ш и м о б р а з о м публич ные интересы; частное — в п е р в о й л и н и и частные интересы. Нужно спрашивать: чья польза на первом плане»90? И Дернбург употребляет те же слова: «непосредственно», «в первой линии», «прямо», «прежде всего», «ре шающее значение»91.
Однако такими оговорками спасти теорию нельзя. Она подверглась уничтожающей критике, в особенности со стороны Тона (1878) и Петражицкого (1910), и тем не менее она живет и в XX в. Только вместо разгра ничения норм разграничивают правоотношения, которые регулируются нормами публичного и частного права. Так делает, напр., К р о м е : «проти воположность частного права публичному лежит только в содержании пра воотношений и касающихся их норм, — говорит он. — Если правоотноше ние принадлежит к жизненному кругу общества или государства, то мы будем иметь публичное право; такова вся общественная организация и та ково отношение индивида к обществу, основанное на том, что он его член (избирательное право, жалованье чиновника и т.п.). Здесь индивид имеет права и обязанности только, как член, и норма, действующая для целого, обязательна и для индивида. То же и тогда, если она дает индивиду только имущественное требование или возлагает на него только имущественную обязанность; правовая норма, регулирующая соответствующим право и обязанность, коренится здесь всегда в интересах целого, иметь целью об щее благо. Напротив, частное право суть те правоотношения, в которых ин дивид стоит к другим ради самого себя, и те нормы, которые касаются этих отношений»92. У нас Г а м б а р о в , говоря, что «настоящий ключ к разграни чению публичного и гражданского права лежит в содержании регулируе мых ими юридических отношений»93, и Ш е р ш е н е в и ч , говоря, что «раз личие между публичным и частным правом может быть обосновано только
Azo, Summa in primum librum Institutionum, cd. Basitcae, 1563, p. 1072, цит. см. у Ehrlich, Beitrage zurTheorie der Rechsquellen, p. 203.
90
Rehm, I.e.
91
Dernburg, Pandekten, 1, p. 21, 1-е изд.
92
С г о m e, Sestem des deutschen Biirgerlichen Rechts, 1900, 1, p. 71 ss.
93
Га мба ров, Курс гражданского права, 1911, стр. 51.
1_1ИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
167
на различии бытовых отношений, регулируемых объективным правом»94, повторяют только сказанное Кроме.
Нам нет надобности доказывать неправильность теории разграничения по целям, интересам, бытовым отношениям95. Допустим, наоборот, что тео рия нимало не поколеблена в своем стародавнем значении, и обратимся к вопросу о классификации коллизионных норм по признаку, который дает теория. Куда их отнести? Возьмем, напр., коллизионную норму, по которой «наследование определяется отечественным законом наследодателя», или «вещные права обсуждаются по закону места нахождения вещей», или «сила обязательства определяется законом места жительства должни ка», или «законность формы сделки определяется законом места соверше ния сделки». Во всех этих случаях коллизионная норма предписывает из не скольких столкнувшихся законов выбирать тот, а не другой. Ни в одном из этих случаев коллизионная норма не служит целям или интересам индиви дов и не регулирует бытовых отношений индивидов. Все это делают те за коны материального права, которые составят предмет выбора, но не тот конфликтный закон, который говорит, что выбирать. Закон отечества насле додателя регулирует те частноправовые отношения, которые возникают вследствие открытия наследства, но точно так же мог бы прорегулировать те же самые отношения и закон страны, где осталось имущество наследода теля. Можно согласиться, что эти два закона разных территорий суть зако ны частного права. Но коллизионная норма говорит вовсе не о том, как ре гулируются бытовые отношения между лицами, претендующими на наследство, а только о том, в каком из двух законодательств содержится тот закон частного права, который призван регулировать те отношения. Она го ворит не о том, существует ли у обладателя вещи право собственности? Обя зан ли должник платить? Законна ли форма сделки? А только о том, в каком из нескольких столкнувшихся законодательств следует взять закон, кото рый компетентен ответить на эти вопросы. Между двумя разноместными законами, из которых надлежит сделать выбор в соответствии с указанием коллизионной нормы, нет ни бытового, ни юридического отношения, но только оба существуют в юридическом арсенале, способные каждый прорегулировать бытовое отношение, буде их оттуда извлекут; коллизион ная норма говорит только, который из двух надлежит извлечь, и тем самым она приказывает оставить другой в покое до другого случая. Здесь нет речи о целях или об интересах индивида. У него может быть интерес получить
Шершеневич, Общая теория права, 1912, ар. 534.
95
Подробно об этом см.: Б рун, О публичном порядке в международном частном праве. Журнал Министерства Юстиции, 1916, кн. 1 и 2.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N = 2 2006 ТОМ 6
168
наследство или платеж по обязательству, этим целям служат законы граждан ского права, на которых он строит свое притязание или требование; коллизи онная норма говорит только, правильно ли он выбрал из нескольких законов, которые все регулируют тожественные притязания или требования, тот, ко торый служит его целям, но сама она настолько мало служит целям наследни ка или кредитора, часто в их интересе лежало бы, чтобы она предписывала да же совсем безразлично, какой закон будет выбран; это бывает, когда законы обеих территорий постановляют одно и то же: так, напр., со времени издания закона 3, VI 1912 г. об уравнении дочерей в правах наследования с братьями французу, который имеет наследовать в недвижимости в России, совершенно все равно, применят ли к обсуждению его прав французский или русский за коны. И все же если бы суд сказал, что он обсркдает эти права по французско му закону, он нарушил бы конфликтную норму, которая велит применять в таких случаях русский закон. Ясно, что коллизионная норма не служит ни индивидуальным целям, ни индивидуальным интересам и не регулирует бы товых отношений. Другими словами, она с точки зрения так называемой ма териальной теории разграничения не есть норма частноправовая.
2. Воззрение Тона, развившего идеи Иеринга, принято противопола гать другим как «формальное» на том основании, что он видит критерий раз граничения в способе защиты интересов. Однако внимательное чтение напи санного Тоном убеждает в том, что его воззрение вовсе не так уж резко отличается от других, в особенности же трудно понять, что его теорию объя вляют в конце концов приемлемою потому, что он выставил «дополнитель ный материальный критерий», заключающийся «в направлении охраняе мых в том и другом праве интересов»96, когда на самом деле так называемый дополнительный материальный критерий есть простая предпосылка всех рассуждений Тона
Тон сам заявляет, что «в каждом из отвергнутых им воззрений содержится зерно исти ны», и за «исходную точку» для фиксирования понятия частного права берет «те нормы, ко торые обращаются к отдельным подчиненным, даже к таким, которые в то время суть орга ны государства»: «...хотя и эти нормы всегда являются истечением всеобщей воли и также даются только во всеобщем интересе, однако нисколько не исключено, что они назначены за щищать непосредственно специальные интересы индивидов. Только нормы этого последне го рода обосновывают частное право» (р. 131). Следовательно, по словам самого Тона, вне ча стного права остаются с самого начала те нормы, которые призваны защищать не только специальные интересы индивидов. И затем, объяснив, что точка, где расходятся частное
Гам баров, назв. соч., ар. 51.
и и В И Л И С Т И Ч Е С К А Я МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
169
и публичное право, лежит там, где нарушение первичной нормы вызывает к жизни другие нормы, делающие возможною реакцию против неправды и, следовательно, требующий для этой цели дальнейшей человеческой деятельности, Тон заключает. «Защита нормами, предо ставляемая интересам индивида против индивидов, становится частным правом тем, что в случае нарушения нормы правопорядок дает защищаемому и оставляет для употребления по его усмотрению средство для устранения того, что противоречит норме». Следовательно, вне частного права, по Тону, находятся те случаи, когда индивид стоит не против индивидов, а против целого общества или государства. Так устраняется основание для выделения учения Тона или ряда тех, которые различают индивидуальное и общее, интересы частные и интере сы публичные. Он, правда, дает и формальный критерий, но это — добавление к материально му, а не обратно.
По мнению Тона, делению на частноправовые и публично-правовые нормы подлежат не все те, совокупность которых образует объективное право, а только те, с нарушением которых связано юридическое последст вие, для осуществления которого необходимо чье-либо вмешательство. Вне деления остаются прежде всего те, с нарушением которых вообще не связа но юридических последствий, в которых просто выражается воля общества и которые с этой точки зрения, как и все нормы, публично-правового рода, из них не вытекает субъективного права ни для общества, ни для индивида. Сюда относятся leges imperfectae, но также и leges perfectae, т.е. нормы, на рушение которых имеет последствием недействительность сделки; делает те нормы, нарушение которых хотя и имеет юридические последствия, но так, что они сказываются непосредственно вместе с нарушением: напр., римский декрет имп. Марка, по которому кредитор лишался своего права требования в наказание за самоуправное удовлетворение; здесь у должника не возникало частного права на наказание кредитора (р. 121).
Полномочие вмешаться с целью реагирования против нарушения нор мы, Тон называет притязанием. Если нарушение нормы вызывает для по терпевшего частное притязание, то норма частноправовая. Б противопо ложность ей, к публичному праву принадлежит всякая норма, нарушение которой обосновывает публично-правовое притязание. Таковое налицо все гда, когда орган государства имеет право и обязанность вмешательства ех officio (p. 134). Частное право состоит из суммы тех возложенных правопо рядком на индивидов обязанностей, принудить к исполнению которых, буде они не исполняются добровольно, предоставлено отдельному интересенту. И обратно, публичное право образуется всякою нормою, нарушение которой устранить или покарать государство предоставляет себе самому. В идее возможно, что у государства были бы только публичные права и что оно односторонне принуждало бы всех к исполнению того, в чем оно заин тересовано; но это не целесообразно, и потому на деле у государства бывают
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
170
такие же частные права, как и у индивидов, т.е. защищаемые путем обраще ния к гражданскому суду (р. 140). Государство создает нормы и для собст венного поведения. Здесь обязывающий и обязанный одно и то же лицо. Та кие нормы содержат прежде всего только возвещение решимости впредь при таких то условиях поступать известным образом (р. 141). Но в такой норме может лежать и большее, чем возвещение решимости. Если завере ние гласит так, что индивид вправе рассчитывать на его исполнение, и если оно и дано с таким намерением, то этою нормою государство обязывается перед тем, кому заверение дано. Последний приобретает право против госу дарства. Правда, большею частью это право несовершенное: как заставить государство исполнить? Но когда управомоченному открыт путь жалобы на органы, обязанные исполнить, то у индивида есть право против государства
ив случае его нарушения притязание к нему со стороны индивида, но то
идругое публично-правового характера (р. 142).
Резюмируя свое исследование, Тон говорит: защита лица нормами обос новывает его частное право при предложении, что ему предоставлено част ное притязание в видах осуществления императивов, защищающих его ин тересы. Такого рода частное право принадлежит индивиду прежде всего против индивида, но оно возможно и против государства, и у государства против индивида и, наконец, между несколькими государствами. Все нор мы, обосновывающие такого рода частные права, мы называем частнопра вовыми. Все прочие нормы суть публично-правового рода. Они или не созда ют вовсе субъективного права, или дают его, но тогда это публичное право, при нарушении которого управомоченный имеет, если он его имеет, притя зание публично-правовое (р. 144).
Теория Тона, одно время популярная в России (ее держался в числе дру гих Муромцев 9 7 , отбросив, впрочем, вовсе элемент различия в интересах), никогда не пользовалась успехом на родине и теперь нигде больше не име ет сколько-нибудь значительных сторонников.
Главный ее недостаток в том, что она предлагает, будто всегда можно с определенностью сказать, что потерпевший имеет право обратиться с требованием защиты в гражданский суд, и будто в тех случаях, когда притязание опирается на публично-правовые нормы, нет места для гражданского процесса. На самом деле положительное право знает много притязаний публично-правового характера, которые могут быть осуществлены только в порядке граж данского иска (напр., ст. 197, 198 Уст. о гербовом сборе: казенная плата может осуществить изыскание гербового штрафа только судебным порядком). И обратно: бывают гражданские права, нарушение которых не открывает потерпевшему пути гражданского иска (напр., воз-
Муромцев, Определенней разделение права, 1897, ар. 183 ел.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
171
мещение убытков от экспроприации на общественные нужды). Пусть то и другое только ис ключено, но этого достаточно, чтобы в конкретном случае, когда нужно решить, есть ли нор ма публично-правовая или частноправовая, надлежало обратиться к другим критериям, чем исковой порядок или порядок жалобы по инстанциям, — т.е. чтобы теория Тона оказывалась несостоятельной98. Другой недостаток теории усматривают в том, что она характеризует нор му притязанием, созданным нарушением права, т.е. тем, что бывает при потрясении право вого порядка, или санкцией, а не содержанием нормы", но этот упрек Тоном не заслужен, потому что, как показано выше, он вовсе не односторонний «формалист». На логические де фекты теории указал Петражицкий100, на несоответствие требованиям юридической догма тики — Шершеневич101.
Для нашей задачи можно забыть о всех возражениях против теории Тона и, став на его точку зрения, спросить себя: куда отнес бы коллизионные нормы он? Ответ не подлежал бы сомнению. Нарушение коллизионной нормы не может последовать со стороны индивида, не являющегося органом государст венной власти, и не может вызвать реакцию в виде гражданского иска о вос становлении нарушенного права Если коллизионная норма велит определить порядок наследования по отечественному закону наследодателя, то наследник может, опираясь на этот закон, требовать в стране, где открылось наследство, чтобы за ним признали право наследования, т.е. он может строить свое мате риальное право не на туземном законе, а на национальном законе наследода теля, и если кто-либо будет его право оспаривать, он вправе будет предъявить иск против спорящего, доказывая свое право ссылкою на этот закон. Но успех его ссылки будет зависеть не от ответчика, а от суда, и в случае неудачи он смо жет жаловаться по инстанциям совершенно так, как если бы суд нарушил лю бую процессуальную норму, гарантирующую гласность или устность процес са. Гражданского иска же о применении коллизионной нормы быть не может, потому что иск предъявляется не к суду, а к нарушителю материально правовых норм, на которых, по мнению истца, основывается его право.
3. Центральная точка, в которой сходятся целых три воззрения, в том, что критерием разграничения является разная сила норм: а) публично-пра вовая действует, хотя бы заинтересованное лицо этого не желало; частно правовая — такой силы не имеет; б) публично-правовая императивна по своей природе; частноправовая только при желании субъекта; в) публично-
D e r n b u r g , Pandekten, I, 1-е изд., p. 47; Holliger, op. cit, p. 75
Roguin, La regiededroit, 1879, p. 179.
Пе т р а ж и ц к и й , назв. соч., стр. 666 ел.
Ше р ш е н е в и ч , назв. соч., ар. 530.