Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
172
правовая облекает субъективным правом, которое в то же время есть и обя занность; частноправовая дает право, осуществление которого зависит от доброй воли субъекта. Все три воззрения принадлежат юристам, выросшим еще на волевой теории субъективных прав.
а) Первое из них опирается на текст Паниниана (1. 58 D. De pactis 2,14): публичное право не может быть изменяемо соглашениями частных лиц. По этому воззрению, публичное право то же, что принудительное, част ное — синоним диспозитивного права. Так, у ТгдоГя мы читаем: «..для частно го права характерна его непринудительность (Verzichtbarkeit); частная во ля, правда, не может предотвратить возникновение всякого права, но всякое право может прекратиться в силу частной воли. Нормы частного права, да ющие субъективные права, двояки: 1) применение одних не может быть ис ключено частным произволом; возникновение права и обязанности предот вратить нельзя, но возможен отказ от возникшего права или от его осуществления; 2) применение других может быть исключено частным произволом, можно предотвратить и самое возникновение права и обязан ности. Первые — абсолютны, точнее, публичны; вторые — посредничающие (vernittelnde), диспозитивные, лучше — частноправовые, или отменимые (abanderliche), уступчивые»102. Так, далее Б р у н с, приведя текст Паниниана, продолжает: «...отсюда в Германии сделали разделение самих частноправовых законов на абсолютные, принудительные, или затруднительные, и на гипоте тические, диспозитивные, или посредничающие. Правильнее римская точка зрения, сводящая различие просто на противоположность публичного и ча стного прав»103.
Однако отождествление публичного права с принудительным, частного с диспозитивным верно не только до известной степени. Так, все нормы гражданского судопроизводства несомненно публично-правовые, однако многие из них могут быть устраняемы соглашением сторон путем учреждения третейского суда С другой стороны, когда французский кодекс в ст. 6 говорит о законах «публичного порядка», которые нельзя отменить частными соглаше ниями, он вместе в виду нормы, которые, по другим воззрениям, несомненно частноправо вые, потому что все они регулируют бытовые отношения между подданными и дают граж данские иски: так, не может быть предметом договора безнравственное действие, нельзя изменить норму об условиях способности к заключению договора, нельзя отказаться от пра ва уничтожить выданную доверенность. Ясно, что недостаточно, что норма принудительная, чтобы тотчас же причислить ее к публичному праву, и что она диспозитивная, чтобы отнести ее к частному.
Т h о I, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 1851, p. 118.
Bruns, Das hentige romische Recht, в 5-м издании Holtzendorffs Encyclopadie, 1890, p. 435
и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
173
Один из приемов опровержения этого воззрения состоит в том, что, разделив все пуб личное право на пять отделов: государственное, административное, уголовное, процессуаль ное гражданское и процессуальное уголовное, спрашивают, в какой из этих отделов отнести принудительные нормы вроде только что упомянутых104. Но, конечно, это не аргумент; из не го можно ответить, что вольно считать только пять отделов публичного права.
б) Второе воззрение, высказанное H a e l s c h n e г'ом и L e n e Гем, утвер ждает, что норма частного права ставит свои веления в зависимость от хоте ния управомоченного, тогда как нормы публичного права приказывают без условно; частное право, так же как и публичное, основано на всеобщей воле, но только императивы этой общественной воли направлены так, чтобы со образоваться с волей индивида. И частноправовая неправда состоит в про тиворечащем всеобщей воле поведении, но характерно то, что она в то же время противоречит и воле субъекта частного права, потому что норма тре бует следования этой воле. Иначе говоря, частноправовая неправда — только косвенная (mittelbares) неправда.
В ответ на это Тон вслед за Биндингом показал, что большая часть частноправовых
норм столь же безусловна, как большинство остальных. Сомнение возможно потому, что большинство норм, защищающих специальные блага индивидов, запрещает их нарушение только при условии, что управомоченныи субъект сам не согласен на то, чтобы их нарушили (напр., повреждение имущества с согласия собственника). На самом деле в подобных случа ях неправомерность исключается тем, что интересент дал свое согласие, и отнюдь нельзя сказать, что она начинается, только когда он чувствует себя потерпевшим. Согласие интересента может отнять у нарушения его интересов свойство нормопротивности не только в об ласти частного права, но и в праве вообще. Но совершенно неверно, будто частноправовые императивы предписывают только следование тому или другому желанию субъекта. При каз возвратить заем в условленный срок может быть устранен согласием кредитора не тре бовать платежа, но юридическое обязательство должника не зависит от желания кредитора; это лучше всего доказывается тем, что исковая давность течет не с момента, когда кредитор потребовал платежа, и может истечь, хотя бы кредитор и не узнал о самом существовании своего притязания; это не значит, что должник никогда не был должен, как и отказ от пре следования вора не означает, что не было кражи. С критикуемой точки зрения невозможна была бы гражданская неправда по отношению к спящему, к безвестно отсутствующему, к безумному, к малолетнему, ибо о каком следовании их воле со стороны нормы могла бы быть речь? Опекун мог бы обобрать малолетнего, потому что норма, защищающая собст венность малолетнего, не была бы нарушена за отсутствием того, кто мог бы превратить де яние опекуна в нарушение нормы. На это говорят, что воля интересента сделать такое пре вращение молчаливо предполагается, т.е. она фигурируется, но это значит только, что норма
Н о 11 i g е г, op. cit, p. 62.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
174
и без нее настигает обязанного105. С другой стороны, какое множество процессуальных и ад министративных обязанностей должностных лиц предполагают желание субъекта граж данского права: судья не может присудить с должника, если кредитор не хочет; старший но тариус не может отметить в крепостном реестре судебный следователь не может начать преследования за клевету, если не хотят залогодержатель, или собственник, или потерпев
ший, и т.д.106
в) Третье воззрение, высказанное Бринцем 1 0 7 , родственно с первым в том, что и оно говорит о свободе распоряжения субъективным правом, но только там от этой свободы зависит возникновение права, здесь же — осуществление уже возникшего права108. Но этому воззрению «частные пра ва суть только права; там же, где в праве лежит и обязанность, напр., в роди тельской и опекунской власти, там кончается эгоизм права и вместе с тем частное право».
И на это дано подробное возражение Тоном: нет сомнения, что можно различать, есть ли действие юридически только осуществление права или же в то же время и испол нение обязанности; можно согласиться и с тем, что всякое осуществление права со сто роны органа государства есть в то же время и обязанность, начиная с полицейского, ко торый арестует не потому только, что это его право, и кончая конституционным монархом. Но в этой комбинации обязанности и права нельзя видеть особенности пуб личных прав: с правами, которые осуществляются органами государства, связываются обязанности не потому, что эти права публичные, а потому, что они осуществляют не свои, а чужие права, принадлежащие государству, их положение как представителей го сударства ведет за собою и их обязанность. Представитель казны и опекун имеют право и обязанность действовать, но и поверенный, снабженный общею доверенностью, имеет частноправовую обязанность осуществлять чисто частные притязания, всякое его право извне есть обязанность по отношению к доверителю. С другой стороны, существует мно го публичных прав, осуществление которых нимало не обязательно, но это не те, которые принадлежат органу государства как его представителю, а те, которые осуществляются призванным от собственного имени. С подачею, напр., просьбы о выдаче патента на изо бретение возникает обязанность органа власти рассмотреть просьбу и право просителя обжаловать действия этого органа; это право — публично-правовое, но с ним не связано обязанности жаловаться109. Обвиняемый имеет только право просить себе казенного за щитника, сторона отвода судей и присяжных и т.д.
Thon, op. cit. p. 115 ss.
Holliger, 1. c, p. 63.
В r i n z, Pandekten, 1 -te Auft, p. 48. H о 11 i g e r, op. cit., p. 1 56 и 265. Thon, op. cit. p. 115 ss.
1_1ИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
175
Зерно истины содержится в каждом из этих трех воззрений; недаром Петражицкий, вообще объявляющий «занятие отыскиванием отличитель ных признаков» публичного и частного права «занятием научно несостоя тельным и недопустимым по методологическим соображениям» (стр. 727), видит в тех воззрениях ошибки, которые он устраняет тем, что междуна родное право переносится в частное право, а право семейственной органи зации и опеки — в публичное (стр. 741). Но опять-таки можно допустить да же, что каждое из этих воззрений и все они вместе — сама истина, и вопрос о том, куда, следуя им, надлежит относить коллизионные нормы, получит то же решение, что и на основе других теорий. Если, напр., коллизионная нор ма велит признавать действительными сделки, облеченные в форму, закон ную по законам места заключения сделки, невзирая на то что с точки зре ния форм, предписываемых законом страны, где сделка обсуждается, сделка была бы недействительна (правило locus regit actum), то эта норма будет действовать независимо от того, хочет этого или не хочет заинтересованное лицо (воззрение а), она будет императивна не потому, чтобы она совпадала с волей субъекта частного права (воззрение б), и применение ее составит для судьи или иного должностного лица не только право, но и обязанность (воззрение в). И все это несмотря на то, что для частного лица, заключающе го за границей сделку, это правило факультативно, т.е. субъект может облечь сделку и в ту форму, которая признается законами места ее заключения, и в форму, предписываемую законами его отечества, но в отечестве, если там существует такая коллизионная норма, действие ее будет так же импера тивно и применение ее будет так же обязательно, как действие или приме нение всякой другой публично-правовой нормы.
4. Генерическое название «субъектных» теорий объемлет разные воззре ния, у которых то общее, что критерием публичного права они считают участие в правоотношении в качестве одного из субъектов государства; отсутствием такого субъекта характеризуется частное право. Но затем взгляды на то, како ва должна быть роль государства в правоотношении для того, чтобы оно счита лось публично-правовым, расходятся: один теоретик довольствуется координа цией, другой требует субординации индивида государству, третий видит критерий в том, что индивид подчиняется государству не добровольно, а в силу принадлежащего государству imperium'a, не допускающего возражений.
Образец элементарной субъектной теории дает Роген110: «Публичноправовое отношение есть то, в котором один из субъектов, активный или
R о д n i n , La regie de droit, p. 180.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
176
пассивный, или оба вместе, — государство или вообще какая-нибудь власть (autorite quelconque). Частноправовое отношение — то, в котором оба субъ екта суть лица или группы лиц, не облеченные официальным характером».
«Всякий раз, когда соблюдение или санкция закона могут быть потребованы г о с у д а р с т в о м или властью от с в о е г о и м е н и , а не только за счет другого на правах судьи или другого должностного лица, будет публичное право, и то же в том случае, когда это соблюде ние или санкции могут быть потребованы п р о т и в государства или власти; тогда как нали цо только частное право, если осуществление права производится только по просьбе субъек та или против субъекта, не имеющего официального характера. Другими словами, публичное право есть то, в котором государство сочло нужным по соображениям расчета (convenance), а оттуда не вследствие природы данного отношения фигурировать в качестве носителя права или обязанности, т.е. как субъект; частное право есть то, где государство не нашло уместным вмешиваться таким образом. Этим очень хорошо объясняется, почему в разные эпохи и в разных странах та же юридическая связь, та же организация, словом, та же часть законо дательства рассматриваются то как публичные, то как частные... и почему в одном и том же институте есть части публичного права и частного права Напр., в опеке правила о назначении опекуна государством относятся к публичному праву, а поскольку опекун свободен в своем управлении, будет право частное; то же в браке: публичное право в тех пределах, в каких представитель государства участвует в его заключении, а отношения, предоставленные усмо трению супругов, образуют право частное... Проявлением публичного права будет всякое ре шение судьи, отступающее от заключений сторон... Публичное право будет как тогда, когда власть функционирует как активный субъект, так и когда она играет роль пассивного субъек та Публичное право есть то, в к о т о р о м власть и м е е т роль субъекта, к а к а я бы она ни была и с к а к о ю бы то ни было целью».
Неправильность теории, довольствующейся таким упрощенным крите рием, бросается в глаза. Требование контрольной палаты о АО взыскании на лога и обязательство той же палаты уплатить домовладельцу по договору найма за помещение для палаты должника, с точки зрения Рогена, одинако во относяться к публичному праву; шотландский консенсуальный брак от носится к частному праву, а гражданский или церковный — к публичному. Между тем разница в положении органа государственного контроля, когда он приказывает в бесспорном порядке и когда с него самого ищут в спор ном порядке, настолько значительна, что о тождественном характере обоих правоотношений нет возможности говорить, точно так же как содержание брачного правоотношения не может быть разное только в зависимости от разницы в форме его установления.
У Г и р к е то же различие по субъектам, но с той разницей, что выступа ет момент субординации. Он различает « и н д и в и д у а л ь н о е п р а в о , ре гулирующее отношения между человеческими носителями воли как инди видуальными существами; оно рассматривает индивидов как замкнутые
и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
177
в себе единицы, но также и человеческие союзы, поскольку они, как сложные единицы, приравниваются к индивидам; оно покоится на отношении коор динации и исходит от несвязанности субъектов. С о ц и а л ь н о е п р а в о регу лирует отношения человеческих носителей воли как существ общественных; оно рассматривает индивидов как членов высших целых, человеческие союзы — как общественные целые или опять как членов высших союзных целых. Оно покоится на отношении субординации (над- и подординации) и исходит от связанности субъектов. С этим делением не совпадает деление на частное и публичное право. Граница между ними проводится положительным пра вом, причем социальное право разрезывается этой границей пополам. Ча с т н о е пр а в о теперь все индивидуальное право и, кроме того, то социаль ное право, которое по закону не включено в публичное право, следовательно, семейственное право, товарищества и корпоративные права частных союзов. П у б л и ч н о е п р а в о — все государственное право, т.е. все право, которое касается государства как целого, и отдельных людей, и прочих союзов как членов государства, и, кроме того, то социальное право, которое признается публичным вследствие свойств регулируемого им общества, — право церков ное, общинное право публичных корпораций и международное»111.
Теория Гирке, как видно из этого изложения, совершенно бесполезна для тех сомнительных случаев, когда в положительном праве нет ясных ука заний: куда что относится, к публичному или к частному праву, потому что правоотношение, характеризующееся субординацией, одинаково может оказаться и там и здесь, но почему там, а не здесь?
Но у В а х а критерий субординации осложняется тем, что подчинение ос новано не на доброй воле подвластного и, следовательно, не может прекра титься выходом его из повиновения, а покоится на imperium'e государства. Для него признак различения лежит в той цели, куда направлены право или обязанность (Zweckbeziehung): они могут быть направлены на целое или на индивида Принадлежность к жизненному кругу государства, общины, церк ви есть, очевидно, иное жизненное отношение, чем то, в центре которого сто ит Я. Направление целей прав и обязанностей в сторону целого означает, что индивид имеет права и обязанности не по отношению ко всем другим как индивидам же и не просто как физическое лицо по отношению к юридиче скому лицу, к членам которого он принадлежит, а именно только как член ц е л о г о . Это отношение мыслимо только, поскольку индивид охватывается целями целого, как его член. Недостаточно поэтому одностороннего направ ления цели на целое, такое направление будет налицо во всякой сделке инди-
Gierke, Deutsches Privatrecht, 12, p. 26.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 178
вида с целым; но нужно двустороннее публицистическое направление: инди вид также должен участвовать в п р а в о о т н о ш е н и и в с в о е м к а ч е с т ве ч л е н а целого. Как раз этому требованию и не отвечают частноправо вые отношения государства и других публично правовых лиц. Имущество индивида охватывается государственными целями лишь, поскольку государ ственная власть втягивает его в служение себе. Когда государство требует в си лу своих державных прав, когда оно притязает на имущество индивида для своих целей, то не может быть речи о частноправовом отношении. Но когда индивид ставит то же имущество в распоряжение государства по собствен ной воле путем сделки, то он координирован государству, а не является ча стью целого112. Теорию Ваха нельзя называть чисто «субъективной», потому что она считается также и с разницей в целях права, т. е., родственна теории Савиньи — Дернбург — Кроме; но главная идея его — субординация индивида целому, как п о д д а н н о г о или как о р г а н а государства . Мысль его хо рошо поясняется примером «экспроприируют имущество у члена целого, вознаграждают бывшего собственника». Возражение, что экспроприировать можно и у иностранца, который не есть член целого, ибо не подданный, и что могут быть органы государства, не составляющие части целого, напр. консулы из иностранцев113, не может расшатать верности основной идеи, что надо раз личать основаны ли права государства на соглашении или на imperium'e.
Однако критерий imperium'a не подходит к тем правоотношениям, ко торые существуют между публично-правовыми союзами, не стоящими друг к другу ни в каком подчинении. Петражицкий не усомнился такого рода правоотношения назвать частноправовыми. В Германии довольствуются тем, что к критерию imperium'a присоединяют еще другой: н е о б х о д и м о с т ь участия в правоотношении публичной организации. L e u t h o l d 1 1 4 видит различие между публичным и частным правом в том, что они при од них правоотношениях необходимыми участниками являются публичные союзы, при других нет; чтобы узнать, относится ли правоотношение к пуб личному праву, нужно только спросить: а) стоит ли в этом отношении в ро ли управомоченного или обязанного публичный союз (Gemeinwesen)? и в) не таково ли правоотношение по своему содержанию, что по действую щему праву в нем могли бы стоять друг к другу и частные лица? От Рогеновской теории эта отличается тем, что в ней государство или власть является н е о б х о д и м ы м , а не случайным,-субъектом правоотношения.
Wach, Handbuch des deutschen Civilprozesses, I, 1885, p. 94.
113
Holliger, op. cit., p. 72.
Leuthold, Oeffentliches Interesse und offentliche Klage im Verwaltungsrecht, Annalen des Deutschen Rechs, 1884, p. 321 ss.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
179
На таком соединении критериев imperium'a и необходимости субъек та остановился Иеллинек: «Противоположность частного и публичного права может быть сведена к основной мысли, что в частном праве индиви ды противостоят друг другу как принципиально координированные; оно поэтому регулирует отношения индивидов как таковых, тогда как публич ное право регулирует отношения между различными державными субъек тами (Herschaftssubjekte) или организацию и функцию державных субъек тов и их отношения к тем, кто этой державности подчинен»115. Иеллинек, впрочем, тут же добавляет, что эта противоположность не абсолютна, что «носителем частных прав является не абстрактный, от всех социальных от ношении изолированный индивид, а член общества, признанный государ ством за личность. Все частное право есть поэтому социальное право», и все оно покоится на почве публичного права. «Публичное же право вполне са мостоятельно относительно частного права. Публичное право есть то, кото рое связывает облеченный державною властью союз в его отношениях к координированным и к субординированным лицам»116.
Таковы «субъектные» теории в их важнейших вариантах. Ответ, который должны дать все они на вопрос о природе коллизионных норм, не может под лежать сомнению. Коллизионная норма содержит приказ государства, чтобы при конфликте между двумя различными законами, регулирующими частно правовое отношение, судья или иной орган власти выбрал тот, а не другой за кон. Когда русский вступает в брак с француженкой во Франции, то между ни ми устанавливается правоотношение, которое регулируется и русским, и французским гражданскими законами; когда же русская коллизионная норма говорит, что законность такого брака должна быть обсуждаема по русскому закону, то это значит, что государство, т.е. субъект, по отношению
ккоторому судья находится в субординации, велит этому подчиненному субъекту взять для обсуждения брачного правоотношения не Code civil, a 1 ч. X. т. Св. зак. Коллизионная норма регулирует публично-правовое действие органа власти, применяющего частноправовую норму, которая в силу колли зионной нормы одна компетентна регулировать данный элемент материаль ного правоотношения.
5.Вряд ли не упоминание о теориях Кавелина117 и Зома118, по которому
кгражданскому праву относятся все имущественные правоотношения,
J e 11 i n e k, Allgemeine Staatslehre, 1905, p. 372.
I bid., p. 374.
Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864.
Sohn, Institutionen, 8u. 9 Auft. p. 155; в 14-м изд., р. 25 Зом изменил свое мнение.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
180
а к публичному все прочие, способно вызвать упрек в неполноте перечня теорий, к тому же даже и с их точки зрения ответ будет все тот же. Еще с большим спокойствием можно было бы обойти молчанием результаты ис следования Эрлиха119, который, не претендуя на формулирование новой теории, выясняет историю образования классификация публичного и част ного права в современной юриспруденции, но так как для дальнейшего чрезвычайно важно не смешивать коллизионные нормы как продукт поло жительного права с коллизионными нормами как мнениями свободных юристов и так как здесь речь идет только о коллизионных нормах в первом смысле, то рассмотрение вопроса об их природе с точки зрения выводов на званного исследования не лишено значения. По мнению Ульпиана (1.1,2 D. 1,1), который обыкновенно толкуется так, что к публичному праву относит ся то, что служит общественной пользе, а к частному то, что служит пользе индивидов, на самом деле должен быть понимаем так, что частному праву противополагается то, которое statum rei Romanae spectal и которое заклю чается in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus, т.е. Ульпиан под публичным правом разумеет государственное право и, в частности, право должностных лиц и сакральное (р. 159). Путем сопоставления целого ряда других текстов Эрлих приходит к заключению, что римляне употребляли выражение ius publicum в двояком смысле: 1, как государственное право, невзирая на то, как оно возникло, и 2, как от государства исходящее право, т.е. в республи канскую эпоху — leges publicae, а в императорскую — и senatusconsulta и constitutiones, а также преторский эдикт (р. 166). Что же касается ius pri vatum, то оно, по Ульпиану же, collectum est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus, т.е. объемлет praecepta внегосударственного права, или, иначе, право юристов: ius civile, ius gentium и ius naturale (p. 196). И, та ким образом, противоположность ius publicum и ius privatum разрешается как противоположность исходящего от государства права и внегосударст венного права (р. 199). У итальянских юристов XIII и XIV вв. ius publicum означает те нормы, которые непосредственно касаются государства, т.е., вы ражаясь современным языком, нормы государственного и административ ного права (р. 204). В Германии в XV—XVIII вв. ius publicum технически обо значает только государственное право. Ius privatum вследствие этого получает твердое техническое значение: это все право, которое не есть госу дарственное; в XVIII в. составители юридических энциклопедий относят сю да уголовное, процессуальное, церковное, ленное, полицейское и камераль ное (р. 215). С этим продолжением римской традиции соединяется
Е h r I i с h, Beitrage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902.
и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
181
течение, идущее от школы естественного права, которая различила право, данное человеку только государством, и право, которое принадлежит ему и в природном состоянии. В XVIII в. и в этой школе устанавливается более или менее твердая терминология: ius publicum, или ius politicum, или ius civitatis, означает право, и с х о д я щ е е от государства (т.е. имеющее его сво им источником); право же, д е й с т в у ю щ е е в г о с у д а р с т в е , делится на ius publicum (в тесном смысле) и ius privatum, смотря по тому, регулирует ли оно отношения государства к подданным или отношения подданных ме жду собою (р. 222). Уже первые из юристов этой школы отчисляют к праву, исходящему от государства, уголовное и административное право. К началу XIX в. в ius privatum входят еще только, так же как и в цивильное, личное, имущественное и семейственное право (р. 228). Таким образом, «современ ное понятие частного права возникло не как логическая необходимость, как часто думают, а как результат длинного исторического развития в связи с программами университетского преподавания» (р. 231). Эта история дает Эрлиху основание утверждать, что право развивалось в двух потоках: один шел от государства, другой от общества, и постепенно государство захваты вало в сферу своего права части общественного права (р. 236—246).
И с точки зрения этого объяснения происхождения классификации публичного и частного права не может быть двух ответов на вопрос, куда от носятся коллизионные нормы, — не те, которые вырабатываются в тиши ка бинетов энтузиастами е д и н о г о международного частного права, а те, ко торые имеют императивное значение в глазах судей и иных должностных лиц. Подготовленные свободными юристами, постглоссаторами и статутариями с XIII по XVIII в., немецкими и итальянскими теоретиками в XIX в., они становились положительным правом только в тех странах, где государ ство в лице судей и законодателей усваивало их себе для ограничения терри ториального действия «общественного права» своей страны.
Так, ни с какой точки зрения положительные коллизионные нормы не суть частноправовые нормы. Они не регулируют отношения между частны ми лицами, но определяют пределы действия разноместных гражданских правопорядков. Каждая коллизионная норма, без сомнения, приводится в движение только при наличности частноправового отношения, но охраня ет она не специальные интересы субъектом этого отношения, а территори альные и личные пределы действия законов гражданского права. Параллель ность в направлении содержания частноправовой нормы и коллизионной нормы есть дело чистого случая, ее может и не быть вовсе; применение пер вой может лежать в интересе данного субъекта, применение второй может быть противно ему: так, и французский, и русский законы о наследовании переживших супругов ограждают интересы вдовы, но если в конкретном