Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
122
в Германии и подлежащий там же исполнению, является для голландского судьи договором международным, этот судья «должен рассматривать его с точки зрения не национального, а общечеловеческого, международного пра вового общества По отношению к национальному частному праву междуна родное частное право не есть внешняя чркая масса, а оно есть само частное право, наблюдаемое с точки зрения всеобщечеловеческого правового общест ва и нормированное по юридическим потребностям этого общества»21.
Автор выписанных рассуждений смешивает социально-историческую и юридическую точки зрения. Нет сомнения, что для регулирования отноше ний между людьми как членами не национального, а общечеловеческого об щества также нужны частноправовые нормы, но других норм, кроме нацио нальных (разумея под ними те, которые выставлены государственною властью определенной территории), не существует, всемирного гражданско го законодателя нет. Кто бы ни обсуждал правоотношение, туземный или иностранный судья, но взять норму для его оценки он может только в какомнибудь определенном территориальном гражданском правопорядке. Он, сле довательно, должен сделать выбор между разноместными правопорядками, а для этого нужны коллизионные нормы; другого средства, вроде «формули рования самостоятельной нормы, которая регулировала бы отношение без отсылки» к какому-нибудь туземному или иностранному закону, нет и быть не может, потому что и такая «самостоятельная» норма была бы также толь ко туземной или иностранной. Всемирного гражданского законодательства, которое юридически объединяло бы общечеловеческое общество и в котором содержались бы «самостоятельные» нормы, не существует; если бы такое за конодательство когда-либо перешло из области мечтаний в действительность, международное частное право было бы упразднено, подобно тому, как исчез ла бы наука сравнительного языкознания, если бы весь мир заговорил на эспе ранто. Доколе будут существовать отдельные гражданские правопорядки, суд всегда должен будет отсылать правоотношение то к тому, то к другому, руко водствуясь при этом не чем иным, как коллизионными нормами.
Другой не более ясный, но более претенциозный писатель22 различает в международном частном праве три категории вопросов, кроме конфлик-
J i tt a, Das Wesen des internationalen Privatrecht, в Archiv fur bffentl. Recht, XV, 1899, p. 301 ss. To же говорит Popoviliev, Le droit civil international в Schiti gluTidici dedicati ed oftertia Glampietro Chironi nel XXXIII anno del suo inseguamento, 1915,1, p. 337, для него «международное частное право есть совокупность норм, регулирующих международные факты частного права путем разрешения конфликта, возникающего по поводу этих фактов между частными законами разных государств». Конфликтная норма не регулирует факты частного права, а дает указание, в каком законодательстве можно найти норму для регулирования данного факта.
22
Pillet, op. cit, p. 33 ss. Для характеристики этого писателя любопытна стр. 35, где в примечании он возражает Кану, что категорию «права иностранцев» можно отделить от категории «приобретенных прав», тогда как Кан (I. с. р. 17, п. I) говорит о нераздельности этой последней категории «конфликтов».
и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
123
тов между законами и прав иностранцев он открывает в нем «новый тип» вопросов, возникающих тогда, когда-либо приобрело право в одной стране и затем желает осуществить его в другой: например, лицо приобрело в од ной стране свойство законнорожденного сына, может ли оно притязать на это свойство и в другой? Или оно приобрело в одной стране в согласии с ее законами право собственности на движимость, может ли оно притязать на то, чтобы его считали собственником и в другой? Особенность подобных во просов в том, что они не касаются «действительной силы правоотношения», а только его осуществления в другой стране; возможно, что суд, не отрицая его действительной силы, откажет ему в защите.
Легко, однако, видеть, что и эти вопросы «нового типа» сводятся все к тому же вопросу о выборе из нескольких разноместных законов того, ко торый один компетентен для оценки правоотношения. В своей основе вся кое отношение есть только жизненное отношение, в таком виде оно преж де всего представляется и суду; от последнего требуется защита в том предположении, что данное отношение есть вместе с тем и правоотноше ние, т.е. что оно соответствует предписаниям закона; при стечении несколь ких территориальных привязок необходимо сделать выбор между разноместными законами. Тот, кто ссылается перед судом на свое свойство или право, приобретенное в другой стране, утверждает только, что его жиз ненное отношение подлежит нормированию согласно закону той страны; если суд с ним согласится, это будет значить, что суд предпочел тот ино странный закон и пренебрег законами своей территории, т.е. сделал выбор. Международное частное право дало ему правила для этого выбора.
Из всего предыдущего видно, что название предмета «международное частное право» не соответствует его содержанию. Оно громоздко, некраси во23, неточно. Оно вошло в употребление в 40-х годах XIX в. Раньше тот же предмет назывался учением о «коллизии статутов» или о «конфликте зако нов». Второе из этих названий употребляется иногда и теперь24. Некоторые называли предмет учением о «смешанных вопросах»25. Против старого на звания «коллизия» или «конфликт законов» возражают26, что оно родит пред ставление о какой-то борьбе между законами за господство, подобно тому, как при коллизии интересов государств или индивидов идет борьба за тор-
Ср. Z i t e l m a n n , 1. с. р. 1.
24
Ср. Dicey, Conflict of laws.
25
В о u 11 e n о i s, Traite de la personalite et de la realite des lois, 1766, Preface, p. 2.
Harrison, Le droit intern, prive en Angleterre в Journal Clunet, 1880. p. 533 и ел.; Bar, Theorie und Praxis d. intern. Privatrechts.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
124
жество одного интереса над другими, между тем как разноместные законы ни в какую борьбу друг с другом не вступают, а только в уме судьи разреша ется сомнение, в каком из правопорядков взять норму для решения спора. Если судья отдает предпочтение одному закону перед другим, то не потому, чтобы первый вышел победителем из столкновения, а только потому, что в правопорядке своей территории он нашел, или думает, что нашел, прави ло, предписывающее ему при данных условиях останавливать свой выбор на таком-то законе; если этот выбор пал на иностранный закон, то это только следствие выраженной или подразумевающейся воли самого территориаль ного законодателя. И все же старое название ближе передавало сущность предмета, чем господствующее теперь, потому что выбор компетентного закона производится вследствие того, что правоотношение оказывается привязанным к нескольким территориям, или, что то же, от того, что на лицо конфликт между несколькими территориальными привязками, тогда как решающее значение может иметь только одна из них. Появление ныне господствующего названия объясняют27 желанием подчеркнуть, что прави ла для выбора компетентного закона более или менее однообразны во всех цивилизованных странах, т.е. пользуются как бы «международным» призна нием, благодаря чему субъективное частное право, законно приобретенное
водной стране, может рассчитывать на защиту во всех других странах.
Вдействительности до однообразия коллизионных норм во всех странах еще очень далеко; господствующее название имеет самое большее только значение регулятивной идеи для всех научных и законодательных стремле ний, но оно не соответствует вовсе реальному положению вещей. За это на звание, признавая его неточность, стоят потому еще, что будто бы в выборе компетентного закона заинтересовано в конце концов издавшее его государ ство, так что в глубине своей конфликт все-таки представляется «междуна родным»28; ниже будет подробно рассмотрено, так ли это на самом деле. Ав тор этих страниц считает, напротив, что главный недостаток названия в том и состоит, что оно наводит мысль на связь с международным правом, оно родит представление о существовании двух ветвей одного и того же права, различающихся сферою охраняемых интересов — международного публич ного права и международного частного права29. На самом деле здесь нет ни близости по корню, ни противоположности по содержанию. Группировка народов по нормам международного права имеет второстепенное значение
Dicey, op. cit., p. 12.
La i n ё, Introduction au droit international prive, I, p. 10. M e i I i, Das internationale Civil-und Handelsrecht, I, p. 10.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
125
для коллизий гражданских законов, существенна только наличность многих территориальных гражданских правопорядков. Тем не менее новое назва ние глубоко укоренилось; не претендуя на то, чтобы его непременно вытес нить каким-нибудь другим новым30, или чтобы непременно вернуться к старому31, можно во всяком случае разрешить себе употреблять рядом с ним термин «конфликтное право».
И. ЗАДАЧИ НАУКИ И ЕЕ МЕТОДЫ
Описанный в предыдущей главе предмет составляет содержание науки, которую можно отнести к труднейшим дисциплинам человеческого духа. Любители афоризмов могли бы составить целую коллекцию более или менее остроумных изречений, характеризующих ее трудности. Немецкий писатель XVII в. с обычным для того времени реализмом выражений говорил, что уче ные обливаются потом в стараниях разрешить свои сомнения (Hertius), гол ландский юрист XVII в. называл те же недоумения «застенком для ума» (P. Voet). У современных нам писателей встречаются то сравнение этой нау ки «с лесною чащей без дорог» (Thaller), то определение ее, как «моря сомне ний» (Laurent), то каламбур, что она есть знание, которое не знает (VareillesSommieres), а профессор ее в парижском университете сочувственно цитирует англичанина (Butler), который сказал, что изучение международ ного частного права развивает в преподавателях смирение и милосердие к слушателям (Pillet). Юристы трудятся над вопросами этой науки с XIV в., но не далее как в 1848 г. Савиньи мог написать о ней, что она находится еще только в периоде образования. Почти полстолетия после Савиньи один итальянский юрист возмущается, что международному частному праву «оказывают честь, считая его за самостоятельную науку», когда это только «бесформенная мозаика», «неорганическое соединение доктрин, принципов и правил»32. Такая не в меру субъективная оценка показывает, как трудно ра зобраться в этой области тому, кто надеется сделать это без подготовки. Но, как ни велики трудности, с которыми приходится бороться, они вполне ком пенсируются тем научным и нравственным интересом, который связан с их преодолением Процесс искания истины всегда дороже достигнутой ступени познания, конечная же цель всех исканий в этой области такова, что их труд ность делает изучаемый предмет только дороже и привлекательнее.
Вроде, напр., intermunicipal law, рекомендуемого Харрисоном.
31
Signorelli у Cimbali, cit. p. 56 говорит об equivoco pernicioso generate per un'infelice denominazione. Несчастья нет и никто не погиб.
32
Mi celi у Cimbali, op. sit. p. 54.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
126
Наука международного частного права преследует две задачи. Во-1-х, она изучает те коллизионные нормы, которые действуют на отдельных тер риториях, во-2-х, она исследует, какие коллизионные нормы могли бы быть усвоены всеми гражданскими правопорядками так, чтобы на любой терри тории суд всегда останавливал свой выбор на одном и том же из столкнув шихся разноместных законов. Каждой из этих задач соответствуют и свои особые методы изучения или достижения.
Первая задача заключается в установлении точного содержания положи тельного конфликтного права каждой отдельной территории. Она затруднена тем, что только в немногих странах коллизионные нормы фиксированы в пи саном законе, в большинстве стран их приходится формулировать путем обобщения содержания судебных решений, внесудебных сделок и мнений в специальной литературе. Образцы таких догматических работ дали амери канец Стори (1834)" и француз Феликс (1843)34; оба они ограничивались из влечением правил из трактатов голландских юристов XVII в. и французских XVIII а и из судебных решений англо-американских и французских судов XIX в.; развитие науки они связывали с дальнейшим накоплением такого положи тельного материала. В наше время следуют тому же методу английские юри сты, например Фут35, и ряд комментаторов германского коллизионного зако нодательства36. Отличную характеристику этого метода дал Дайси: его последователи не спрашивают о том, что есть норма международного частно го права, действующего в странах европейской культуры вообще, но старают ся только выяснить, какие коллизионные нормы действуют в данной конкрет ной стране, они не пытаются выводить эти нормы из какого-нибудь общего принципа, а хотят только найти, каково содержание существующей нормы; какова должна быть норма с точки зрения какого-нибудь принципа, это их не касается. Нельзя достаточно высоко ценить заслугу такого самоограничения: оно приучает к мысли, что только то и есть действующая в данной стране нор ма международного частного права, что прямо опирается на волю законодате ля или на судебные прецеденты этой же страны, а не то, что, по мнению писа теля или судьи, было бы лучше, если бы им пришлось сочинять закон.
Однако догматическая обработка положительного материала, содержа щегося в законах и судебных решениях, скоро оказывается недостаточной.
Story, Conflict of law. 6th ed. 1865. p. 37.
Foelix, Traite du droit international prive edit. Demangeat. 1866.1, pref. IV и p. 26.
Foote, Private international jurisprudence. 1904.
Niemeyer, Barazetti, Niedner, HabichtMflp.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
127
Настает момент, когда для заполнения пробелов, оставленных законодате лем и предшествующей практикой, уже ничего не дают ни интерпрета ция, ни решения по аналогии, и когда нужно обратиться к аналогии пра ва, т.е. к решению по смыслу и духу законов. Но «смысл и дух законов» не есть некая субстанция, как бы выявляющаяся в новой норме, он сам есть только обобщение, которое подсказывается судье или вообще юристу-дог матику его собственным правосознанием, т.е. в конце концов его собст венною образованностью и его общественными и этическими идеалами. Смысл и дух законов скажут судье всегда то, что он сам пожелает услы шать в ответ. Желать же он может, раз ему предстоит сделать выбор меж ду двумя разноместными законами, одного из двух: или чтобы во всяком случае был применен гражданский закон его собственного правопорядка, что бы из этого не вышло для спорного правоотношения, или же, чтобы правоотношение, однажды возникшее в чужой стране, сохранило свою жизненную силу, несмотря на то, что туземный закон гражданского права регулировал бы такое же отношение иначе. В одном из этих двух направлений будут искать коллизионную норму также и законодатель, и юрист-догматик. Они будут или исходить из того, что надо замкнуться, оградить себя от проникновения чужих идей, или же, напротив, что следует держать двери раскрытыми37. Сторонники первого направления будут при всяком сомнении применять туземный закон. Примером этой тенденции может служить решение в нашей судебной практике вопроса о действительности гражданского брака русских подданных протестантов за границей38; смысл и дух нашего законодательства были поняты так, что оно требует от всех брачащихся соблюдения церковного обряда, хотя бы брак заключался за границей, а не на русской территории и хотя бы дог маты данного исповедания сами этой формы не требовали. Второе напра вление всегда считается с возможностью того, что чужое законодательство более компетентно. Литературный пример такого направления — произ ведение Дайси: он формулирует новые коллизионные нормы, не опираю щиеся прямо на судебные прецеденты, сопровождая их знаком вопроса (?) или оговоркой «по-видимому (semble)», полагая, что в них отражается об щая тенденция английских судов — охранять благоприобретенные права. Ясно, которое из двух направлений соответствует второй задаче науки конфликтного права — подготовить систему единого международного ча стного права.
Направления эксклюзивности и интернациональное™, Niemeyer, Zur Methodik d. internet. Privatrechts. 1897.
Реш. гр. касс. дел. Сената 1899/39.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
128
Но почему непременно е д и н о г о ? Разве в любой области человече ских отношений, как и в природе, не столь же ценна множественность, сколько и единство? Кто решится утверждать, что в государственном уст ройстве на стороне нераздельности и централизации только свет, а на сто роне федерализма и местного самоуправления одни тени? Что в области духа не одинаково ценны и единая церковь, и множество сект, и общена родный язык, и множество диалектов? Что в сфере экономических отно шений не столь же необходимо разделение труда, сколько и концентра ция производства? Даже для гражданского правопорядка одной и той же страны местные условия могут оправдывать разнообразие норм. Напро тив, конфликтное право есть такая область отношений, где не может быть речи о том, что многообразие ценно не меньше, чем единство. Можно без преувеличения сказать, что здесь только единство есть благо, абсолютное добро, тогда как многообразие есть такое же абсолютное зло. Единство коллизионных норм одно удовлетворяет высшим целям права, осуществ лению на земле справедливости; как ни скромна та лепта, которую наука международного частного права вносит в сокровищницу человеческого духа, но заслуга ее в том, что она всегда поддерживает стремление к этой конечной цели права и поддерживает именно тем, что выясняет важность единого международного частного права. В самом деле, что значит, что этого единого конфликтного права нет, но что в каждой стране, на терри тории каждого гражданского правопорядка свои коллизионные нормы, не сходные при этом с нормами других правопорядков? Это значит, что правоотношение, законное на одной территории, становится внезаконным только потому, что субъекты его переехали в другую страну, в то время как свобода передвижения людей и ценностей требуется всеми условиями со временной культуры. Если, напр., в одной стране действует коллизионная норма, в силу которой брак признается законным, когда он заключен по форме, предписываемой законом страны, где произошло бракосочетание, и если в другой стране действует иная коллизионная норма, которая велит признавать законными только такие браки, которые заключены только по той самой форме, какая одна допускается законами этой страны, то лицо, которое всю жизнь признавалось законнорожденным, пока оно жило в первой стране, превращается в лицо, как бы вне брака рожденное, как только судьба привела его во вторую страну, и лишается, напр., правонаследования в имуществе, которое бесспорно принадлежало бы ему и по за конам этой второй страны, если бы только здесь действовала та же колли зионная норма, что и в первой. Субъективное гражданское право осуществляется или не осуществляется в зависимости от простой случай ности, суд какой из культурно связанных территорий его обсуждает. Ник-
и и В И Л И С Т И Ч Е С К А Я МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
129
то не может знать заранее, в какой стране его правоотношение заставит его столкнуться с судом; никто не может устраивать свои отношения так, чтобы они были законны с точки зрения законов всего земного шара. Нельзя желать, — и не только потому, что этого нельзя достигнуть, — что бы на место отдельных правопорядков стало одно всемирное граждан ское право, но нельзя не желать, чтобы все признавали, что всякое право отношение должно всюду обсуждаться только по законам какого-нибудь одного правопорядка; пока этого нет, судьба каждого правоотношения подвергается случайности, которая не может не возмущать юридическую совесть. Многообразие коллизионных норм наносит тяжелый удар совре менному правосознанию, и потому в центре всех научных стремлений стоит создание единой системы международного частного права39.
Наука международного частного права в XIX и XX вв. представляет ряд попыток построить такую систему. У всех, кто их делал, была одна регуля тивная идея, что коллизионные нормы должны быть таковы, чтобы однаж ды приобретенные на одной территории гражданские права признава лись и на других территориях. Наиболее ранние опыты, принадлежавшие немецким юристам, высказывали эту идею так, как если бы в ней же за ключалось уже и решение проблемы. Так, один находил, что компетентен тот закон, под властью которого субъективное право возникло (Scharfher), другой — что компетентен закон, который обеспечивает приобретенное право (Eichhorn). Ни тот, ни другой не могли показать, на чем такая ком петенция действительно основана, почему на чужой территории должны непременно считаться с тем, что говорят те законы, а не туземные; оба пре вращали постулат в принцип. Величайший из немецких юристов первой по ловины XIX в., Савиньи дал формулу, что каждое правоотношение должно обсуждаться по тому законодательству, в котором оно по самой своей при роде имеет свою оседлость, при этом он исходил из предположения, что все законодательства одинаково считают правовыми те жизненные отношения, которые существуют на территории каждого из них, и этим действие его формулы было с самого начала ограничено правопорядками народов евро пейской культуры, формула Савиньи не разрешала вопроса, чем определя ется оседлость правоотношения в том, а не другом правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, на котором следует искать реше ние конфликта между разноместными законами. После него начали выста влять догматы юридической веры, придавая им характер научных истин. В Италии, Бельгии и Франции провозгласили догмат, что гражданское пра-
Hamaker, op. dp., p. 30; Z i t e l m a n n , op. at, I, p. 7 ss.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
130
во есть продукт национальности и потому неразрывно связано с лично стью; поэтому должно быть компетентно национальное право. В Германии Бар изрек наряду с дальнейшей разработкой формулы Савиньи другой дог мат, будто международное частное право имеет свои корни в международ ном праве и потому компетентно то гражданское законодательство, кото рое не противоречит положениям международного права. При этом случилось то, что обыкновенно бывает, когда постулат превращают в дог мат: Бар сетовал на то, что судьи обязаны повиноваться «даже ошибочным» правилам, изданным законодателем, причем он разумел под ошибочными те, которые не согласуются с мнимыми требованиями международного права40, или, как это великолепно подметил Дайси, он упрекал в неюридичности Стори, который опирался в своих положениях только на законы и судебную практику41. Так исчезла в представлении разница между быти ем и мыслью, между существующим настоящим и желательным будущим. От этой ошибки ушел новейший немецкий теоретик Цительман, который построил новую систему надгосударственного международного частного права, но на том же догмате, что компетенция гражданских правопорядков должна разграничиваться в соответствии с разграничением верхо венств по нормам международного права. Он констатирует, что ни одна из предшествующих теорий не была принята всеми окончательно, что на пра ктике один и тот же суд не всегда следует одной и той же теории, и потому предлагает новую. Необходимо, говорит он, найти принцип, на котором могли бы сойтись все законодатели и который в то же время служил бы су дье для пополнения пробелов и просто деловым людям, когда они желали бы разобраться без суда, но не знают, как это сделать, потому что не знают, что именно будет в данном случае правильно. Найти же этот принцип, по лагает Цительман, можно только путем дедукции; индуктивный метод не приведет к цели, потому что из наблюдения положительных норм в отдель ных государствах, судебной практики, требований, выраженных в науке, можно было бы обнаружить потребности оборота, руководящие идеи, не высказанные цели правообразования, но собранный положительный юри дический материал не годился бы для поставленной цели, потому что ог ромное большинство положений спутано и сложно. «Если бы еще эти положения законодателей, судей, писателей построены были на соображе ниях целесообразности или справедливости, можно было бы все же наде яться узнать из них что-нибудь о потребностях оборота, о руководящих
Niemeyer,op.cit.,p. 31.
Dicey, op. cit., p. 13.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
131
идеях справедливости, но как раз в этой области более, чем где-либо, реше ние определяется чисто теоретическими представлениями, поэтому ин дукция научит нас часто только потому, что мы и без того знаем, т.е. что бы ли и существуют разнообразные теоретические представления, которые имели и имеют влияние на решения законодателей и судей». Следователь но, остается обратиться к дедукции. Цительмана не смущает то, что это де лали до него и другие, потому что «все предшествующие теории страдали одним недостатком: их правильность не могла быть доказана», он же «строит свои выводы на положениях, которые в дальнейшем обосновании не нуждаются, потому что они сами уже признаются за нормы». Однако, как это будет показано ниже, нормы международного права не признают ся вовсе за нормы вне сферы политических отношений, в сфере коллизий гражданских правопорядков. Таким образом, и здесь постулат возведен на степень догмата.
Результат всех попыток построения системы единого международного частного права — плачевный. В последних десятилетиях XIX в. высказывалась даже мысль, что надо бросить все такого рода попытки как безнадежные42. Общепризнанного принципа, из которого логически вытекали бы все кол лизионные нормы, нет. Тем не менее заслуга писателей-юристов, трудив шихся над поисками принципа, огромна: они поддерживали сознание в не обходимости единого международного частного права, хотя бы только для одних культурных народов43; они придали своим исследованиям тот широ кий размах, который нужен был, чтобы привлечь к изучению конфликтного права способные к обобщениям умы; они укрепили убеждение, что колли зионные нормы не должны иметь прихотливого содержания, не должны за висеть только от капризного усмотрения местного законодателя или судей; они подготовили то настроение государственных людей, которое сделало возможным ныне действующее договорное коллизионное право. Необходи мо только рассеять недоразумение относительно характеристики метода, которому следовали все эти ученые. Этот метод противополагают тому, ко торым пользуются при изучении положительного конфликтного частного права отдельных правопорядков, так делает, напр., Дайси, не нашедший для него лучшего издания, как «теоретический» метод в отличие от «положи тельного». Однако такое противоположение неправильно, потому что здесь нет противоположности в приемах познания, а есть противоположность между познанием и творчеством. Точнее определение его, как «интернаци-
М е i 11, Geschichte und System des internationalen Privatrechts, 1892, p. 56 ss.
Dicey, op. cit., p. 13.