Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 112
них следовало бы поручить эту защиту так, чтобы благоприобретенное субъ ективное право не страдало от соприкосновения отношения с новым для него правопорядком. Нужно сделать выбор компетентной нормы из ряда действующих в разных правопорядках норм для одинаковых отношений. Этот выбор сам производится по известным правилам, или технически, по коллизионным нормам, коллизионным потому, что они указывают вы ход из столкновения (конфликта) между нормами материального права разных правопорядков.
С о в о к у п н о с т ь к о л л и з и о н н ы х ( к о н ф л и к т н ы х ) н о р м и е с т ь м е ж д у н а р о д н о е ч а с т н о е п р а в о .
Оговорка: «для нашего времени и для нашей культуры» сделана потому, что как в истории, так и у современных народов другой культуры известны гражданские правопорядка, которые разграничиваются не территориаль но, а по племенному, религиозному или сословному признаку. Коллизии возможны и между нормами.
Территориальное разграничение не есть в то же время и политическое; международное частное право разрешает коллизии между нормами г р а ж д а н с к и х правопорядков, не считаясь с тем, действуют ли эти правопорядки каждый в отдельном государстве, или несколько в одном государстве, или один в нескольких государствах. Под словом «правопорядок» разумеет ся как законодательство, так и обычное право; возможны коллизии между законом и обычаем разных правопорядков.
Международное гражданское общество обширнее отдельных юридиче ски организованных народов, и в этом социально-историческое основание международного частного права. Невзирая на политические границы, раз деляющие государства, и на территориальные границы между граждански ми правопорядками, существует неорганизованное общество, объемлющее все человечество и объединенное общностью культурных интересов. В этом сверхнародном обществе происходит постоянное перемещение людей и беспрерывный обмен духовными и материальными благами. Жизненные отношения нормируются гражданскими правопорядками, из которых ка ждый имеет свою территорию, но возникать отношения могут из социаль ной жизни, которая не считается ни с какими территориальными перего родками. Достаточно вспомнить о той массе иностранцев, которые временно или постоянно живут в каждой стране; об эмиграционных вол нах, которые приносят в некоторые страны новых поселенцев и срочных рабочих; о правоотношениях, которые завязывают иностранцы с туземца ми и между собою; о юридических сделках, которые заключаются лицами, пребывающими за границей, но касаются их имуществ, находящихся в оте-
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
113
честве; в особенности же о тех сделках, которые заключаются ежедневно в связи с мировым товарным и денежным обращением между жителями разных территорий заочно, по переписке, по телефону и т.д. Так, наряду с теми правоотношениями, которые всеми элементами привязаны к терри тории одного правопорядка, существует множество других, которые отдель ными своими элементами одновременно соприкасаются с правопорядками нескольких территорий: субъект права может быть иностранец, объект пра ва может находиться за границей, субъективное право могло возникнуть на одной территории, его осуществление может требоваться на другой. Норми рование такого рода отношений предполагает предварительный выбор меж ду гражданскими правопорядками всех тех территорий, с которыми кон кретное отношение связано тем или другим из своих элементов.
Такой выбор всегда приходится делать на какой-нибудь территории, где действует определенный гражданский правопорядок, поддерживаемый местною государственною властью. Делать его призывается гражданский суд, когда правоотношение стало спорным, но и должностные лица вообще (напр., чиновники гражданского состояния или священники, регистрирую щие браки, нотариусы, свидетельствующие акты) и еще чаще деловые люди (напр., купцы и банкиры при оплате иностранных векселей ИЛИ при выдаче денежного вклада), и даже простые обыватели (напр., составитель завеща ния об имуществе, находящемся за границей) — все могут оказаться выну жденными уяснить себе, в каком из правопорядков следует взять закон для юридической оценки отношения. Для упрощения в дальнейшем говорится только о суде, потому что в конце концов выбор закона должен быть сделан так, как его сделал бы суд, если бы заинтересованные лица не сумели или не захотели разобраться сами. Мы сказали: суд вынужден делать выбор. Поче му вынужден? Суд есть орган государственной власти, которая издает зако ны, и, следовательно, по-видимому, определенно говорить, какими нормами следует регулировать жизненные отношения на ее территории. На чем же основано ожидание, что суд не возьмет норму просто в территориальном законодательстве, а непременно сделает предварительно выбор между раз личными правопорядками? Ниже будет показано, что этот выбор предпола гает преодоление часто огромного труда; тем сильнее должен быть соблазн не делать его вовсе. В особенности когда предстоит выбирать между своим и иностранным правопорядками, так легко поддаться националистиче скому настроению и попытаться вовсе отделаться от выбора, как чего-то противного национальному достоинству или несогласного с обязанностью повиновения государственной власти. Однако действительность показы вает, что такого рода соображения могут влиять на то, в каком направле нии делается выбор, но отнюдь не освобождают от необходимости делать
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 114
самый выбор. Эта необходимость ч у в с т в у е т с я при сколько-нибудь здо ровом правосознании. Если суд вздумает слепо применять нормы местного правопорядка, то это будет иметь последствием то, что останутся вне юри дической защиты такие правоотношения, которые возникли на другой тер ритории. Так, иностранных законных супругов вдруг начнут считать находя щимися во внебрачном сожительстве, потому что форма, по которой они вступили в брак в своей стране, не соответствовала требованиям того госу дарства, на территорию которого их привели обстоятельства, им не смогут здесь наследовать их дети, их имущество можно будет признать вымороч ным. Или должник сможет уклониться от платежа, потому что его вексель, выданный в другой стране, написан не по той форме, которая установлена местным законодательством. Нередко говорят, что пред такого рода послед ствиями суд, расположенный уклониться от выбора, должен задуматься, по тому что если сегодня под предлогом, что ему нет дела до чужих законов, он разорит иностранцев, то завтра иностранное государство также просто ра зорит его соотечественников7. Это соображение малоубедительно, потому что политика возмездия может оказаться неприемлемой для государства, вызываемого на отомщение; ведь не исключена возможность, что во главе его окажутся философы, которые прониклись платоновскими рассуждени ями о том, что причинение несправедливости не оправдывает собственной несправедливости8. Действительнее другое соображение, что в том сверхна родном обществе, которое связано общностью культуры и для которого не существует политических границ, интересы так переплелись, что никто не может сказать заранее, на ком болезненно отразится игнорирование чужих правопорядков — на иностранце или на своем соотечественнике: субъектом семейственного или имущественного права, установленного за границей, может оказаться и соотечественник, выгода от непризнания его законности может достаться и иностранцу. Игнорирование чужих правопорядков было бы равносильно претензии, чтобы во всем свете переделали весь граждан ский строй на наш лад, потому что никто ведь не может заранее знать, что его правоотношение не столкнется с нормами нашего правопорядка9. Такая претензия не может найти себе почву в современном правосознании, пото му что в конце концов судьи сами также члены сверхнародного граждан ского общества, в котором это правосознание живет. Оно подсказывает вся кому судье, что чужие законы суть такие же законы, как и те, которые
River, principesdu droit des gens, 1896,1, p. 327.
PI a t о, De rep. I; в особенности - Gorgias (диалог Сократа с Полосой). Bar, Lehrbuch des internationalen Privatrechts, 1892, p. 1 ss.
и и В И Л И С Т И Ч Е С К А Я МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
115
исходят от государственной власти его собственной территории; что субъек тивное право, законно возникшее на одной территории, нельзя без дальней ших рассуждений признать несуществующим на другой, раз обе находятся в постоянном культурном общении; что если жизненное отношение было однажды нормировано чужим правопорядком, потому что в то время оно находилось под его властью, то надо еще подумать, прежде чем вырвать его из-под действия тех чужих норм. Это не значит, что суд должен обсркдать по чужим нормам всякое правоотношение, так или иначе привязанное к чужой территории, но это значит, во всяком случае, что когда он имеет перед собою такого рода правоотношение, он обязан сперва подумать, не следует ли сде лать выбор между своею и чужою нормою гражданского правопорядка. На что упадет его выбор, это будет зависеть от того, что ему прикажет меж дународное частное право, но уклониться от процесса выбора он не может, и в этой невозможности лежит психологическая гарантия международного частного права, о котором можно поэтому сказать, что оно существует и в та кой стране, законодатель которой ни единым словом о нем не обмолвился.
В ряде случаев международное частное право приказывает останавли вать выбор на норме ч у ж о й территории: судья обязывается, нравится ему это или нет, применить и н о с т р а н н ы й закон, а отнюдь не свой. Такая обязанность вытекает из того, что назначение гражданского суда не в том, чтобы создавать субъективные права, а в том, чтобы выяснять, существуют ли они, и помогать их осуществлению10; для того чтобы выяснить, существу ет ли право, надлежит обратиться к моменту его возникновения, а так как основание всякого субъективного права лежит в объективном правопоряд ке, то необходимо проверить это возникновение на нормах того самого правопорядка, под властью которого отношение из просто жизненного сде лалось правовым. Делать эту проверку на нормах не этого, а другого правопо рядка, с которым отношение в тот момент не соприкасалось, значило бы со знательно идти на то, чтобы не признавать благоприобретенные права, иначе говоря, творить не суд, а неправосудие. И потому даже полное молчание соб ственного законодателя на вопрос о силе и н о с т р а н н ы х законов на его территории не может быть толкуемо судом в том смысле, что он применять их не вправе, это молчание только затрудняет положение суда, обязывая его искать, что сказал бы законодатель, если бы вопрос был ему предложен, или, другими словами, искать, какую коллизионную норму формулировал бы за конодатель, если бы он пожелал издать кодекс международного частного права для своего правопорядка. Коллизионная норма может иметь своим
Ваг, 1 с
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
116
содержанием применение то и н о с т р а н н о г о , то туземного закона граж данского права, она может иной раз предписывать применение т у з е м н о г о закона и тем самым обрекать правоотношение иностранного происхождения на беззащитность, и тогда судья не может постигать упрек в неправосудии, но отвергать иностранный закон гражданского права, когда это оправдыва ется местною коллизионною нормою, суд не может, если он хочет оставать ся верным своему призванию. И потому суд не должен думать, что он приме няет туземные законы гражданского права в виде правила, а законы иностранного происхождения в виде исключения, он применяет, вероятно, первые чаще, вторые реже, но те и другие он применяет потому, что таково в данном случае предписание нормы международного частного права. Для применения иностранного закона у суда не больше, но и не меньше основа ния, чем для применения туземного закона: это основание лежит в междуна родном частном праве, которое может быть не раскрыто, но не может не быть, как непременное условие правильного отправления правосудия.
На самом деле для националистического настроения, в котором могло бы лежать препятствие к выбору между с в о и м и ч у ж и м законом, нет достаточного основания потому, что «свой» и «чужой» отнюдь не типичны для коллизий гражданских законов. Бывает, что на одном правоотношении встречаются два иностранных закона при полном отсутствии привязки от ношения к туземному законодательству: так, если австрийские католики вступили в брак во Франции и сын от этого брака притязает на наследство в России, то вопрос о законности его рождения может быть решен только по австрийскому или по французскому праву, русскому здесь делать нечего.
В международном частном праве понятия «свой» и «чужой» свободны от
по л и т и ч е с к о г о оттенка. В течение ряда столетий главным источником коллизий было разночтение между правопорядками мелких территорий,
входивших в состав о д н о г о и т о г о же государства: между кутюмами французских провинций, крепко спаянных монархией Бурбонов, между обычаями и привилегиями общин и провинций Нидерландов, между пар тикулярными законодательствами и местными обычаями, которые в коли честве нескольких сот действовали до 1900 г. в политически объединенной Германии. И в настоящее время коллизии возможны не только в АвстроВенгрии между законами Австрии, Венгрии, Боснии и Герцеговины; не только в Соединенных Штатах Америки между гражданскими законами или обычаями отдельных штатов; не только в Британской Империи между законами Великобритании, Канады, Индии, Австралии, Новой Зеландии, т.е. государствах, где параллельно в отдельных составных частях их действу ют особые законодательные органы. Но коллизии возможны даже в самой
и и В И Л И С Т И Ч Е С К А Я МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
117
Великобритании между законами Англии и Шотландии, несмотря на един ство парламента; в Испании, несмотря на издание Гражданского кодекса 1889 г., возможны коллизии между провинциальными обычаями (fueros), потому что кодекс действует сполна только в тех провинциях, где своих обычаев нет, а в других он имеет значение только субсидиарного источника права11. И наконец, в пределах Российской империи три прибалтийских гу бернии, девять губерний бывшего Царства Польского и отделенная от них Холмская губерния, Бессарабия имеют свои особые гражданские законода тельства, отличные от того, по которому живет остальная Россия. С присое динением Галиции явятся коллизии между законами 1 ч. X т. и Австрий ским уложением 1811 г. Если мы воссоздадим Польшу, то часть польского народа будет жить по Французскому кодексу 1804 г., часть — по Германско му уложению 1896 г., часть по Австрийскому уложению 1811 г., и между этими законами будут конфликты. Мало того, коллизии возможны у нас меж ду нормами крестьянского обычного права и гражданскими законами в воп росах о наследовании12. Международное частное право дает правила для раз решения коллизий между р а з н о м е с т н ы м и нормами гражданского права, независимо от того, в каком политическом взаимоотношении стоят друг к другу территории, на которых эти нормы действуют. В слове «между народное» характерно только наречие «между»; прилагательное «народное» можно свободно заменять словами «местное», «областное» и т.п.: коллизион ные нормы в существе останутся те же. Понятно, что судье еще менее воз можно уклониться от выбора между двумя разноместными законами, со славшись при этом на молчание законодателя, когда оба исходят от одной и той же государственной власти, когда оба в политическом смысле «свои», он не может сомневаться, что законодатель желает, что выбор делался, воп рос только в том, что выбрать. Разница между коллизиями законов двух по литически разделенных территорий и законов разных областей одного госу дарства в том, что коллизии второго рода могут быть разрешаемы нормою, изданною общею для всех законодательною властью, тогда как норма, раз решающая коллизии первого рода, может быть обязательна только на тер ритории того государства, которое эту норму издало или признало, но не на территории другого государства: так, если у нас закон (ст. 1287 и ел. 1 ч. X т.) велит обсуждать наследование в движимом имуществе после коренного жителя бывшего Царства Польского, умершего на территории 1 ч. X т. Св. зак., по законам Царства, то можно быть уверенным, что так обсудят его на
Lambert, La fonction du droit civil compare, 1903, p. 807.
В о р м с, Закон и обычай в наследовании крестьян. Юридический Вестник, 1913, кн. 1.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
118
всем пространстве Империи, но когда наш закон (ст. 1234 1 ч. X т.) прика зывает обсуждать наследование после иностранца при тех же условиях по р у с с к о м у закону, то это нисколько не обязательно ни для судов отечества умершего иностранца, ни для судов других государств: во всех этих странах коллизионная норма, исходящая от местной государственной власти, мо жет предписывать применение о т е ч е с т в е н н о г о закона наследодателя.
После сказанного можно ограничиться коротким замечанием, что между народное частное право так же мало о д н о , как и гражданский или торговый правопорядок: как нет единого всемирного гражданского права, а существу ют отдельные гражданские правопорядку так нет и единого международно го частного права. На каждой территории, объединенной своим гражданским правопорядком, суд должен делать выбор между встретившимися разноместными нормами, руководствуясь коллизионного нормою, источник которой в той самой власти, именем которой он отправляет правосудие. И потому сколько территорий, столько и систем коллизионных норм, столько и «меж дународных частных прав»; неуклюжесть названия предмета в этом пункте особенно ярка, но от факта уйти нельзя: существует французское международ ное частное право, германское, русское и даже остзейское международное ча стное право. В этой множественности систем коллизионных норм лежит даль нейшее отличие международного частного права от международного права, последнее как совокупность норм едино: между всеми государствами, образу ющими международное общество государств, существует только один поря док отношений — тот, который регулируется международным правом; допу стить существование двух международных прав все равно что отрицать существование для междугосударственных отношений права вообще. Двух правил о том, как, напр., обращаться с дипломатическим представителем ино странного государства, не может быть, но о том, признавать ли 23-летнего ав стрийского подданного совершеннолетним, в Германии и в Англии, на терри тории 1 ч. X т. Св. зак. и в Остзейском крае правила совершенно разные.
Определение международного частного права как совокупности колли зионных норм можно считать только более или менее общепризнанным, в литературе встречаются мнения с этим не согласные. Одни находят, что это не то; другие, что это, пожалуй, и то, но еще также и нечто другое. Это дисси дентство следует устранить.
Говорят13, что международное частное право есть совокупность правил об отношениях между государствами как субъектами имущественных прав в от-
Cimbali, Diuna nuova denominazione del cosidetto diritto internazionale private Roma, 1893. Cp. Kahn, в Jhering's Jahrbiicher, Bd. 40, p. 5 ss.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
119
личие от прав державных, оно регулирует будто бы заграничные сделки госу дарства как казны с другим государством как казною же: покупки участков территории, займы у иностранного правительства и т.п. Однако все такого ро да сделки укладываются в рамки гражданского права совершенно так, как сделки юридических лиц вообще с другими юридическими же или с физиче скими лицами: между покупкою броненосца государством и покупкой ком мерческого парохода частной компанией в юридическом отношении разницы нет. Справедливо было указано14, что с таким же основанием можно было бы говорить об особом частном праве для сделок между провинциями и община ми одного и того же государства Международное частное право не регулирует ничьих имущественных отношений, кто бы ни были их субъекты. Поэтому следует отвергнуть и попытку присвоить это название собранию норм между народных трактатов по вопросам частного права — железнодорожного, мор ского, авторского, патентного и т.п., норм, являющихся как бы этапами по пу ти к мерцающему в туманной дали всемирному гражданскому праву15; все такие нормы суть также только нормы гражданского или торгового права
Наиболее часто смешение или сближение международного частного права с п р а в о м и н о с т р а н ц е в . Одни говорят16, что то, что обычно разу меют под международным частным правом, есть не что иное, как «частное право иностранцев». Другие17 считают, что условием для самого существова ния международного частного права является уравнение иностранцев в гра жданских правах. Третьи18 согласны, что международное частное право есть совокупность коллизионных норм, но утверждают, что оно есть, кроме того, еще и совокупность норм об иностранцах. На самом деле не следует ни сме шивать, ни даже просто связывать международное частное право с вопросом о правах иностранцев. Это два разных предмета. Выше рке достаточно вы яснено, что принадлежность субъекта гражданского права к иностранному государству составляет только одно из фактических предположений для на ступления коллизии частноправовых норм, а отнюдь не необходимое усло вие для этого; коллизия наступает точно так же и тогда, если субъект права соотечественник судьи, но само право возникло за границей. Между тем, как государство обращается с иностранцами, и тем, какие в нем нормы ме ждународного частного права, нет ничего общего. Можно предположить
Macri у Cimbali в «Polemica», p. 70.
N i р р о I d , Der volkerrechtliche Vertrag, цит. у Kaim, ibid.
Cimbali, op. at.
17
Laurent, Droit civil internat., I, p. 22 .
18
Hamacker, Das internationale Privatrecht, seine Ursache und Ziele, 1888, p. 10; P i 11 e t, Principes de droit inter nat. prive, 1903, chap. II.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N"2 2006 ТОМ 6
120
на минуту, что все государства ввели у себя один и тот же гражданский ко декс; но что еще не будет означать, что в каждом государстве иностранцы пользуются теми же гражданскими правами, что и собственные поддан ные: вопрос о том, могут ли иностранцы приобретать в данном государстве недвижимости, вступать в браки, наследовать, останется еще открытым19. И наоборот: возможно, что иностранцы во всех отношениях сравнены с соб ственными подданными, и тем не менее вопрос о том, по законам какой страны должно обсуждаться правоотношение с заграничными привязками, еще не будет решен. Так, во Франции и в Германии одинаково иностранцы пользуются неограниченным правом приобретать недвижимости; но во Франции наследование после иностранца в его недвижимом имуществе об суждается по французскому закону, а в Германии — по отечественному закону наследодателя. Возможно даже, что государство не признает за ино странцами никаких гражданских прав, и все же правоотношение с загра ничными привозками будет в нем обсуждаться по иностранным законам: так, французский еврей жениться в России на христианке не может, но ес ли бы он вступил в брак с француженкой христианкой в своем отечестве, его бы не могли считать в России свободным от брачных уз. Может быть на оборот, что государство не знает никаких ограничений прав иностранцев, но при обсуждении правоотношений с заграничными привязками оно требу ет, чтобы при малейшем сомнении применялись туземные законы, потому что выше всего оно ставит удобство своих судей или однообразие решений на своей территории. Если бы государство, отрицающее за иностранцами из вестные гражданские права, вздумало отрицать и всякое значение ино странных законов, оно больно ударило бы по интересам собственных под данных: так, в России по указу 1887 г. иностранцы не могут владеть недвижимостями в Западном крае, но отсюда не следует, что по русским за конам можно обсуждать у нас, имеет ли иностранец право на недвижи мость, которая лежит за границей; иначе пришлось бы признать, что и рус ский подданный не есть собственник своей недвижимости, лежащей, напр., в Германии, потому что приобрести ее на основании русских законов он, конечно, не мог. Или, напр., в Германии существует закон, по которому им перский канцлер может воспользоваться правом реторсии по отношению к иностранному государству и к его подданным (ст. 31 вводи, зак. к Гражд. улож.); если бы это значило, что канцлер может отменить действие ино странных законов, то пришлось бы признать, напр., что германские поддан ные, вступившие в брак за границей по территориальной форме, находятся
Hamacker, 1. с; Kahn, ibid., p. 13 ss.; Z i t e l m a n n , intern. Privatrecht, 1, p. 256.
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
121
во внебрачном сожительстве. Словом, положение иностранцев регулирует ся нормами гражданского права, отношение между туземными и ино странными законами — нормами международного частного права. Нормы первого рода могут измениться без того, чтобы изменились вторые: так, по литературным конвенциям с Францией и Германией французские и гер манские произведения пользуются у нас защитой от недозволенного пере вода, которою до 1912— 1913 гг. они не пользовались, но условия защиты оп ределяются все же русскими законами (ст. 35 Полож. об авт. пр.). Или: новый закон, вероятно, когда-нибудь отменит ограничение, созданное ука зом 1887 г. для землевладения иностранцев, но вопрос о том, приобретал ли иностранец право собственности на недвижимость, лежащую в России, бу дет, вероятно, всегда обсуждаться только по русским законам. Обратно: мо жет измениться норма международного частного права, а гражданские пра ва иностранцев могут остаться без изменения: новый закон, вероятно, когда-нибудь постановит, что наследование в движимом имуществе после иностранца в России подчиняется его отечественному закону, но это не кос нется нормы гражданского права, в силу которой иностранцы вообще име ют право оставлять наследства и наследовать. Международное частное право есть только совокупность коллизионных норм: последние могут предписы вать, чтобы был применен туземный закон к иностранцу и иностранный за кон к туземцу. Определение же условий, при которых субъективные частные права приобретаются и утрачиваются, а следовательно, и решение вопроса о том, какое значение имеет, что субъект права иностранец, — это составляет содержание частного права, а не международного частного права20.
Один писатель находит, что «мнение, которое ограничивает сущность ме ждународного частного права коллизионными нормами, не то что неверно, а узко. Формулирование коллизионных норм есть только средство, и не един ственное, которым международное частное право может пользоваться, чтобы удовлетворять юридическим потребностям всеобщечеловеческого правового общества». «Международное частное право регулирует отношения не между законами разных территорий, а между людьми во всеобщечеловеческом обо роте». «Мировой оборот нуждается в нормах права для всеобщечеловеческих общественных отношений; из этой потребности может вытечь то, что закон одного государства отошлет для известных отношений к закону другого госу дарства». Отношение может иметь все свои привязки к одной территории и все же быть международным: напр., договор между немцами, заключенный
Kahn, I.e.