Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

72

и воздействие на объект этого права. Поэтому существование «права кос­ венного контроля» с точки зрения законодательства как минимум пробле­ матично. Кроме того, права акционера — участника основного общества в отношении дочернего общества ограничиваются законодательством. Даже если основное общество вправе давать указания дочернему, если это закре­ плено в уставе (а в этом случае мы можем руководствоваться исключитель­ но нормами российского права, поскольку косвенный контроль предпола­ гается над российским обществом), давать указания «внучке» оно не может.

По логике антимонопольных органов приобретение одной крупной транснациональной корпорацией другой транснациональной корпора­ ции должно осуществляться с предварительного согласия российского ан­ тимонопольного органа, поскольку приобретаемое общество имеет акти­ вы в России. Однако эта точка зрения представляется как минимум неразумной.

Кроме того, российские антимонопольные органы имеют достаточно механизмов для препятствия созданию оффшорных схем. Если актив круп­ ный или участники сделки значимы настолько, что подпадают под антимо­ нопольное регулирование, то передача активов или акций в оффшор будет производиться с предварительного согласия антимонопольного органа. На этом этапе антимонопольный орган, используя предоставленные ему пол­ номочия, вправе отказать в согласовании сделки и тем самым воспрепятст­ вовать ее совершению. Если же при передаче имущества в оффшор такое согласие не требуется, то в чем логика согласования дальнейшей его пере­ уступки?

Возвращаясь к формулировке Закона о защите конкуренции, хотелось бы отметить, что, по нашему мнению, «старое» антимонопольное законода­ тельство оставляло место для толкования сделок между нерезидентами как подпадающих под российское антимонопольное регулирование. Новый За­ кон, исходя из его буквального и системного толкования, — уже нет.

Еще одна давно ожидаемая новелла конкурентного законодательства — признаки ограничения конкуренции.

Понятие «ограничение конкуренции» очень часто используется в анти­ монопольном законодательстве. Наличие или возможность ограничения конкуренции является определяющим при квалификации злоупотребления доминирующим положением, презюмируется в ряде норм, посвященных антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям. То же самое ограничение конкуренции дает возможность антимонопольному органу ос­ порить в суде сделку экономической концентрации, совершенную без сог­ ласования с антимонопольным органом. Данный критерий использовался

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

73

в«старом» и используется в новом антимонопольном законодательстве в одних и тех же случаях — здесь изменений не произошло. Но если ранее у участников рыночных отношений не было вообще никаких критериев того, что же можно считать ограничением конкуренции, то теперь можно ори­ ентироваться на закон. Но это только на первый взгляд. Обратимся к приве­ денному в ст. 4 Закона о защите конкуренции определению. Итак: «...при­ знаки ограничения конкуренции — сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйст­ вующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных дей­ ствий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или

всоответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного ли­ ца либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входя­ щими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздейст­ вовать на общие условия обращения товара на товарном рынке».

Определение, как представляется, никакой ясности в понимание того, что же является ограничением конкуренции, не вносит. Например, любое слияние или присоединение приводит к сокращению числа участвующих в нем хозяйствующих субъектов. Отсюда вопрос: любое слияние или присое­ динение изначально содержит признаки ограничения конкуренции? Еще один вопрос: что считать отказом хозяйствующего субъекта от самостоя­ тельных действий на рынке? Данный признак представляется тем более странным, учитывая, что самостоятельность — неотъемлемый признак юри­ дического лица в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Или другой пример. Гражданское законодательство разрешает закрепление в уставе до­ чернего общества положения об обязанности выполнять указания основ­ ной компании. Можно ли считать, что наличие такого положения в уставе дочернего общества приведет в будущем к квалификации действий основ­ ного и дочернего общества как ограничивающих конкуренцию? Не более ясны и остальные признаки ограничения конкуренции.

По итогам анализа, на наш взгляд, что данная новелла скорее усложнит работу с новым Законом для хозяйствующих субъектов, чем облегчит ее. Бо­ лее того, неясно практическое назначение термина «признак ограничения конкуренции». По тексту Закона о защите конкуренции этот термин встре- -чается только один раз — применительно к компетенции антимонопольно­ го органа давать разъяснения при введении, изменении таможенных тари-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

74

фов или прекращении их действия и при введении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер. Исходя из сферы применения понятия «признаки ограничения конкуренции», можно сделать вывод о его «внешнеторговом» целевом назначении, однако вряд ли в этом был замысел разработчиков Закона.

Законодательство большинства зарубежных стран не содержит кон­ кретного определения «ограничения конкуренции», оно выработано докт­ риной и судебной практикой. Описать на законодательном уровне, какие действия могут ограничить конкуренцию, а какие не могут, довольно слож­ но. Методы ведения конкурентной борьбы постоянно трансформируются. Представляется, поэтому российский законодатель выбрал в качестве опо­ ры возможные внешние результаты антиконкурентных действий. Пробле­ ма в том, что эти внешние признаки свойственны и результатам обычной хозяйственной деятельности, например любой корпоративной реструкту­ ризации, а иногда — агентским отношениям.

Итог рассматриваемого нововведения следующий: участники хозяйст­ венной деятельности как не имели ранее, так и не имеют до сих пор явных ориентиров на то, что же является «ограничением конкуренции», однако Закон ныне указывает на наличие в результатах обычной хозяйственной де­ ятельности признаков ограничения конкуренции.

Теперь обратимся к анализу изменений, коснувшихся квалификации двух основных видов монополистической деятельности: злоупотребления доминирующим положением и антиконкурентных соглашений/согласо­ ванных действий.

Закон о защите конкуренции содержит отдельную статью «Доминиру­ ющее положение». Основные принципы его определения не изменились, поскольку положение на рынке — это экономическая категория. Одним из новвоведений закона, важным для рассматриваемой сферы, является так называемое коллективное доминирование. Это институт, позаимствован­ ный из зарубежного законодательства.

Запрет злоупотребления доминирующим положением нескольких хозяйст­ вующих субъектов существует в законодательстве ЕС и ряда европейских стран. Так, законодательство ЕС запрещает злоупотребление доминирующим положе­ нием «одним или несколькими хозяйствующими субъектами», которые необя­ зательно должны входить в одну группу лиц При этом еще согласно Регламенту Комиссии ЕС № 4064/893 при оценке последствий СЛИЯНИЙ И присоединений оценивалось также, не приводит ли эта экономическая концентрация к возник-

Council regulation 4064/89 of December 21, 1989 with amendments introduced by Council Regulation 1310/97 of June 30,1997. (O.J. L180/1)

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

75

новению или усилению коллективного доминирующего положения. Однако в противоположность законодательству ЕС, например, французское законода­ тельство и судебная практика склонны считать, что только экономически свя­ занные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и, соответственно, злоупотреблять им4. При этом в части вопросов экономической концентрации подобных уточнений не делается ни Советом по конкуренции (органом, компетентным в сфере конкуренции во Франции), ни судебными органами. Характерно, что и Европейский суд говорит о необходимости установления определенных «экономических связей» между коллективно доминирующими организациями, которые, например, могут со­ стоять в одной ассоциации или иметь между собой некое соглашение, позволя­ ющее им соотносить свои действия5.

В соответствии с российским законодательством доминирующим те­ перь признается положение на рынке не только одного хозяйствующего субъекта, но и каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйству­ ющих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1)совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем то­ варном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2)в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока суще­ ствования соответствующего товарного рынка) относительные размеры до­ лей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначитель­ ным изменениям, а таюке доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3)реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами то­ вар не может быть заменен другим товаром при потреблении, рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобрете­ ния этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопреде­ ленному кругу лиц.

DecocqA., DecocqG. Droit de la concurrence interne et communautaire, 2002, L.G.D.J. P. 138.

Ibidem.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

76

Из системного анализа норм нового Закона о защите конкуренции можно сделать вывод о двойном целевом назначении введения института «коллективного доминирования» в России.

Прежде всего возникновение «коллективного доминирования» может приниматься во внимание при оценке последствий сделок экономической концентрации.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции антимоно­ польный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства о согласова­ нии сделки экономической концентрации в случае, если сделка, иное дейст­ вие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положе­ ния заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет со­ здано в результате осуществления заявленной в ходатайстве сделки.

Вместе с тем, исходя из определения «коллективного доминирова­ ния», применение этого института к ряду сделок экономической концен­ трации может быть затруднено. Для признания нескольких хозяйствую­ щих субъектов коллективно доминирующими на рынке необходимо, чтобы одновременно выполнялись три условия: совокупный размер доли превышает 50% для не более чем трех и 75% для не более чем пяти хозяй­ ствующих субъектов, этот размер долей должен оставаться относительно неизменным в течение не менее чем одного года, цена товара не влияет на спрос на него.

Второе условие к ситуации сделки экономической концентрации вряд ли применимо. При осуществлении сделки экономической концен­ трации возникает новая для рынка ситуация — возникает доминирую­ щее положение. Поэтому условие относительной неизменности долей в течение года практически никогда не будет выполнено. Ранее действовав­ ший Закон РФ «О конкуренции и ограничении монополистической дея­ тельности на товарных рынках» предусматривал право антимонопольно­ го органа отклонить ходатайство, если его удовлетворение может привести к ограничению конкуренции. В новом законе условие о потен­ циальном ограничении конкуренции отсутствует, речь идет только о ее реальном ограничении. Поэтому антимонопольный орган не вправе от­ казать в удовлетворении ходатайства на том основании, что согласование сделки может привести к возникновению коллективного доминирующе­ го положения.

Аналогично спорным представляется отказ в согласовании сделки в связи с усилением «коллективного доминирования». Возникает вопрос: что понимать под усилением коллективного доминирующего положения? Увеличение доли одного из «коллективно доминирующих» участников

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N'2 2006 ТОМ 6

78

Рассмотрим иные нормы нового Закона, касающиеся запрета монопо­ листической деятельности.

Анализ указанных норм и возникших в связи с их изменением вопросов требует небольшого «экскурса» в теорию конкурентного права

Монополистическая деятельность, как известно, может осуществляться одним хозяйствующим субъектом, обладающим достаточной степенью вла­ сти на рынке единолично или в составе холдинга (злоупотребление домини­ рующим положением, или незаконная монополизация), или же она может осуществляться конкурирующими хозяйствующими субъектами посредст­ вом соглашений или согласованных действий. Последствия монополистиче­ ской деятельности заключаются в устранении или ограничении конкуренции.

Монополистическая деятельность запрещена конкурентным законода­ тельством большинства западноевропейских стран и США, поскольку кон­ куренция является основой развития любой рыночной экономики. При этом критерии квалификации отдельных форм монополистической дея­ тельности несколько различаются.

Ярче всего различие подходов к антиконкурентным соглашениям и зло­ употреблению доминирующим положением можно проиллюстрировать на примере американского законодательства. Именно американский подход лег в основу и европейского законодательства, на которое сейчас «равняет­ ся» российский законодатель.

Как известно, основным законодательным актом США в сфере конкурен­ ции является «Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies» или Sherman Act — Закон Шермана (по имени сенатора Шермана, внесшего данный законопроект).

Статья 1 Закона запрещает соглашения или объединения в форме треста или в какой-либо иной форме, тайные сговор и иные действия, направленные на ограничение торговли между штатами и с иностранными государствами.

Статья 2 Закона Шермана запрещает незаконную монополизацию, аб­ солютным аналогом которой является в законодательстве европейских стран и России запрет злоупотребления доминирующим положением. Пос­ кольку США является страной прецедентного права, основную роль в созда­ нии законодательной системы регулирования сыграли суды.

Все вертикальные (между продавцом и покупателем) и горизонтальные (между продавцами или между покупателями одного и того же товара) со­ глашения об ограничительной торговой практике с точки зрения подхода к ним американских судов можно разделить на две группы.

Соглашения per se illegal (т.е. незаконные сами по себе). В отношении таких соглашений суд не исследует, было ли данное соглашение разумным, имели ли стороны соглашения достаточно веские основания для его заклю-

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

79

чения. Суд устанавливает только факт наличия соглашения. К соглашениям per se illegal относятся соглашения об установлении цен и соглашения о разделе рынка.

Впервые соглашение о разделе рынка было однозначно признано неза­ конным в 1951 г. решением Верховного суда по делу Timken Roller Bearing Co. v. United States. Суд признал незаконным мировое соглашение амери­ канской корпорации, производящей ПОДШИПНИКИ, С британскими и фран­ цузскими фирмами (последние контролировались корпорацией Timken и ее британскими конкурентами) о разделе рынка. Однако поскольку корпо­ рация Timken обвинялась не только в разделе рынков, но и в фиксации цен, Верховный суд признал, что сумма ограничений на торговлю, наложенных данным соглашением, не позволяла определить, является ли само по себе со­ глашение о разделе рынков незаконным

Окончательно вопрос о применяемом в отношении соглашений о раз­ деле рынка критерии был разрешен в 1972 г. при рассмотрении дела United States v. Topco Associates, Inc. Суть дела заключалась в следующем: несколь­ ко владельцев бакалейных магазинов, доля которых на рынке была сравни­ тельно небольшой, создали дочернее предприятие с целью выхода на рынок с собственной маркой. Само по себе создание совместных предприятий для выхода на рынок не является правонарушением, однако данное соглашение предусматривало раздел рынка для продажи товаров под маркой Торсо. Верховный суд признал, что такое соглашение является незаконным per se, поскольку ограничивает конкуренцию7.

В дальнейшем суд не раз подтверждал данный вывод. В 1990 г. в своем заявлении по делу Palmer v. BRG of Georgia, Inc. Верховный суд указал на не­ законность горизонтальных соглашений о разделе рынка per se illegal. Суть дела Palmer заключалась в следующем. Корпорация HBJ, занимающаяся распространением отчетов о судебных делах, согласилась предоставить BRG лицензию на распространение ее продукции в штате Джорджия с тем усло­ вием, что BRG не будет конкурировать с HBJ на остальной территории США, а сама HBJ не будет конкурировать с лицензиатом на территории штата Джорджия. Верховный суд признал, что такое соглашение незаконно само по себе и направлено против конкуренции, причем факт незаконности не зависит от того, поделили ли рынок стороны, которые ранее уже конку­ рировали на нем или заранее договорились поделить какой-либо сегмент.

Однако суды нижестоящих инстанций не раз заявляли о необходимости применения «правила разумности». Так, в 1993 г. окружной суд по делу Northrop Corp. v. McDonnell Douglas Corp. указал на необходимость использовать принцип «разумного подхода» при оценке группового соглашения, которое обязывало обе корпорации подчиняться условиям соглашения о горизонтальном разделении, заключенного покупателями нового истребителя, разработкой которого занимались эти две корпорации.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 80

Однако в ряде случаев при анализе соглашений американскими судами применяется «правило разумности» (rule of reason). При применении тако­ го критерия суд должен проанализировать все обстоятельства дела с целью определения наличия антиконкурентных последствий, при этом истец дол­ жен доказать не неправомерность соглашения, а возможное или реальное ограничение конкуренции. В соответствии с «правилом разумности» закон­ ность заключенного соглашения определяется по результатам анализа пос­ ледствий такого соглашения для конкуренции, особенностей рынка, преды­ стории заключения соглашения.

Не все вертикальные соглашения по ограничению торговли, как и не все горизонтальные, можно квалифицировать как направленные на монополи­ зацию. Например, анализ соглашений с ограничительными оговорками (tying devices) приводит к следующим выводам. В случае если какое-либо предприятие намерено монополизировать рынок, оно может сделать это с помощью одного основного товара, может организовать продажу других товаров или продавать их в нагрузку, может устанавливать для своих контр­ агентов ограничительные условия деятельности, например не продавать то­ вары на той территории, где действует сам производитель, или запрещать распространять продукцию своих конкурентов, или заключать с ними ка­ кие-либо договоры.

В отношении вертикальных соглашений используется и принцип rule of reason и принцип незаконности per se illegal.

Наиболее ярко, на наш взгляд, принцип незаконности per se illegal в от­ ношении вертикальных соглашений был сформулирован в деле International Salt Co. v. United States (1947). Корпорация, являющаяся крупнейшим про­ изводителем оборудования и поставщиком соли для коммерческих нужд, за­ ключила договор о сдаче в аренду двух запатентованных машин, с условием, что арендатор будет покупать у нее необходимое для работы машин количе­ ство соли. Суд признал такое соглашение незаконным, утвердив его как осно­ ву применения принципа per se illegal, потребовав только представления свидетельства того, что обвиняемая сторона обладала «достаточной эконо­ мической мощью на рынке для серьезного ограничения на рынке товаров, аналогичных сопутствующему»8.

Отход от принципа per se illegal наметился после дела Jefferson Parish Hospital District v. Hyde (1984)9. Суть дела заключалась в следующем: больни­ ца запретила другим анестезиологам, кроме тех, с кем был заключен договор, предоставлять свои услуги ее клиентам. То есть для других анестезиологов

Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. С. 235.

The Legal environment of business. P. 579.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

81

доступ к пациентам данной больницы был закрыт. Руководство клиники ут­ верждало, что подобный пакет услуг уменьшит расходы и повысит качество медицинского обслуживания. Один из уволенных анестезиологов предъявил клинике иск, утверждая, что такая постановка вопроса лишила его профес­ сиональных привилегий. Суд признал такое соглашение законным по не­ скольким основаниям: во-первых, клиника не занимала монопольного по­ ложения на рынке, поскольку обслуживала только 30% населения округа; во-вторых, отсутствовали какие-либо свидетельства отрицательного воздей­ ствия на конкуренцию. В данном деле мнения судей разделились, однако в результате они пришли к единому решению: основываться на оценке эко­ номических оснований оправданности продажи товаров «с нагрузкой».

На сегодняшний день сложилась практика, согласно которой соглаше­ ние признается незаконным, только если оно неразумно ограничивает кон­ куренцию, т.е. отрицательно воздействует на интересы потребителей, не уравновешивая это воздействие какими-либо выгодами.

Иной подход принят к исследованию фактов злоупотребления доминиру­ ющим положением. Основы применения ст. 2 Закона Шермана были зало­ жены при рассмотрении дела Standard Oil Co. v. United States10. Это дело при­ водится наиболее часто, поскольку именно в его рамках были выработаны первые критерии монополизации, впоследствии признанные классически­ ми11. Standard Oil Co. контролировала в течение 30 лет более 80% нефтепере­ работки в США. Компания добилась такого положения благодаря различным злоупотреблениям, включая подкуп государственных чиновников, монополь­ но низкие цены и др12. По результатам рассмотрения дела в окружном суде компания была разделена на 33 независимые фирмы. Это решение было при­ знано законным Верховным судом США с незначительными изменениями.

Суд постановил, что ст. 2 Закона Шермана запрещает монополию толь­ ко в случае злоупотребления монопольной властью, т.е. ее неразумного ис­ пользования. Причем такого использования, которое, будучи осуществлено по сговору несколькими лицами, составляет нарушение ст. 1 Закона Шер­ мана. Эта теория получила название «теории злоупотребления» или «клас­ сической». Для фиксации злоупотребления необходимо наличие двух усло­ вий. Первое: поведение, составляющее нарушение ст. 1 Закона Шермана.

221 U.S. C1911).

11 Hylton Keith N. Op.cit. P. 186.

12

Tarbell I. The history of the Standard Oil Company, NY: Dover Pubns, 2003. Однако существует мнение, что эта компания добилась своего положения на рынке благодаря более искусному управлению, умению предвидеть развитие рынка, лучшему оборудованию, чем у конкурентов (Armentano D. Т. Antitrust and Monopoly: Anatomy of a Policy Failure, Holmes&Meier, 2d ed., 1990. P. 59-70).