Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

182

случае коллизионная норма велит выбрать русский закон, то это может ока­ заться противным интересам данной вдовы (которая могла бы получить все сполна, а не только /4). Применением коллизионной нормы иногда достига­ ется повсеместная защита однажды законно приобретенных частных прав, но отнюдь не та цель, которая может лежать в специальном интересе част­ ного лица в конкретном случае. Коллизионная норма служит интересам це­ лого. Нарушение ее не может идти от частного лица. Нарушить ее может только судья или вообще должностное лицо, сделавшее неправильный вы­ бор компетентного закона. Требование, чтобы правоотношение было обсу­ ждено по тому, а не по другому закону, не только не может быть предметом гражданского иска, но не составляет также и содержания субъективного публичного права. Не может быть субъективного права на то, чтобы законо­ датель взял под свою защиту отношение, которое защищать он считает себя не призванным, как не может быть субъективного права и на то, чтобы за­ конодатель предоставил регулирование данного правоотношения другому законодателю, а сам бы признал себя некомпетентным. Коллизионная нор­ ма содержит в себе только объективное право, совершенно так, как закон, возвестивший устность и гласность судопроизводства. Если сторона в про­ цессе обижена тем, что ее правоотношение обсудили по тому, а не по друго­ му законодательству, и если это результат неправильного применения кол­ лизионной нормы, то ее жалоба на нарушение этой нормы будет только рефлексом обязанности судьи делать выбор между законами так, как велит коллизионная норма, а отнюдь не осуществлением субъективного публич­ ного права на то, чтобы применена была коллизионная норма. Сторона мо­ жет жаловаться на то, что ей не присудили требования, основанного, напр., на Code civil, потому что вопреки коллизионной норме применили не Code civil, a 1 ч. X т. Св. зак., она может притязать на восстановление ее субъектив­ ного гражданского права, основанного на Code civil и не признаваемого противной стороною, но возможность требовать этого восстановления на­ рушенного противною стороною субъективного гражданского права не есть само по себе субъективное публичное право, а только рефлекс коллизи­ онной нормы, веления которой обращены к судье, совершенно так, как нет права частного лица на донесение властям о наказуемых действиях, но есть только как рефлекс закона, обязывающего власти бодрствовать, возмож­ ность вызвать проявление этого бодрствования120.

Коллизионная норма содержит в себе императив, обращенный только

корганам государственной власти, уполномоченным делать выбор между

Оразнице между субъективным и рефлективным правом см.: Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 1905, p. 72.

и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

183

разноместными гражданскими законами. Она, говорит Бартен121, «с пол­ ною точностью передает идею, которую государство имеет о собственном суверенитете»; она, говорит Цительман122, «показывает, как государство смотрит на свое положение относительно других государств», «даже когда она разграничивает сферы господства чужих правопорядков между ними, она есть публичное право, потому что содержит обязательство государства так, а не иначе смотреть на законодательную власть иностранных госу­ дарств в их отношениях между собою». С этим можно согласиться только с оговоркою, что коллизионная норма регулирует и отношения между за­ конодательствами, которые могут действовать на территории одного и то­ го же государства, и потому в ней может отсутствовать вовсе какое бы то ни было указание на «идею государства о своем суверенитете» или на то, «как оно смотрит на свое положение относительно других государств»,

исовсем нельзя согласиться, будто государство, создавая коллизионную норму для руководства своих судей, чем-нибудь обязывается перед третьи­ ми государствами. Все это отголоски интернационалистического воззре­ ния, для которого нет почвы в положительном праве, когда коллизионная норма не основана на международном трактате. Верно только то, что кол­ лизионная норма ставится своим законодателем в роль суперарбитра над отдельными гражданскими законодательствами, как своим, так и чужим,

ичто она говорит судье или иному органу власти, при каких условиях каж­ дое из этих законодательств компетентно регулировать частноправовые отношения, «она обращается к судье, чтобы указать ему не то, как он дол­ жен отправлять свое назначение (это делают нормы гражданского права), а то, как далеко простирается самое его назначение; она определяет не объ­ ект его функций, а их пределы, потому что определяет пределы власти за­ конов, которые он призван применять»123. Для Цительмана коллизионная норма потому публично-правовая, что она «содержит в себе объявление, что данный правопорядок, а вместе с тем данное государство как субъект этого правопорядка, имеет власть над данными лицами или над данною территорией», что она «есть объявление государства о границах собствен­ ной законодательной власти других государств в частно-правовых отноше­ ниях». Для нас она публично-правовая уже потому, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц. Если она в конце концов касается и их, то это потому лишь, что на них в конеч­ ном счете отражаются все нормы права.

Bartin, I.e.,p. 150.

Zitelmann . 1. с, р. 199.

Bartin, 1. с.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 184

С о в о к у п н о с т ь к о л л и з и о н н ы х н о р м или м е ж д у н а р о д ­ н о е ч а с т н о е п р а в о о б р а з у е т о с о б у ю в е т в ь п у б л и ч н о г о права .

Выяснение природы коллизионных норм имеет большое практическое значение. Это значение может быть выражено в двух положениях:

1)Коллизионная норма действует независимо от какой бы то ни было инициативы со стороны частных лиц. Отсюда если она велит применить иностранный закон, то судья не может не применить его, каково бы ни бы­ ло поведение заинтересованных лиц.

2)Коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства. Отсюда сама собою вытекает несостоя­ тельность теории обратной и дальнейшей отсылки.

Печатается по: Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг.: Типография В.ф. Куршбаума, /цЗорц. площ., д. М-ва Финансов, 1915.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ УЧЕНИЯ

О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ

Часть вторая*

доктор OPAHU БЫДЛИНСКИ

почетный профессор Венского университета

С) ВОСПОЛНЕНИЕ НОРМ ПРАВА (Die erganzende Rechtsfortbildung)

I.ОСНОВЫ

1.Соотношение с толкованием в узком смысле

Внастоящее время, хотя по-прежнему и ставится некоторыми под сом­ нение (впрочем, как и многое другое), но преобладающим большинством все же признается один основной принцип разграничения. Лежащий в его основе критерий границ возможного словесного смысла нормы позволяет выделить следующее подлежащее применению, а следовательно, и толкова­ нию юридическое правило. Методологические выводы, получаемые в рам­ ках возможного словесного смысла нормы, относятся к результатам толко­ вания. Напротив, если при поиске решения неизбежен выход за рамки данного возможного словесного смысла, следующим этапом может стать только восполнение норм права. В данном случае для перехода к восполне­ нию появляются все законные основания.

*Продолжение. Начало см. № 1 за 2006 г.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

186

Согласно другой точке зрения, следующим методологическим этапом должно быть обращение к замыслу (намерению) законодателя. И только ес­ ли неминуем выход уже за рамки этого замысла, допускается восполнение норм права. Однако такой подход в меньшей степени способен разграни­ чить толкование и восполнение норм права. Неужели восполнение норм права должно ограничиваться применением права в строгом соответствии со словесным смыслом, если выяснится, что исторические сведения о замыс­ ле законодателя расходятся в противоположных направлениях? Неужели объективное телеологическое применение права, в том числе когда оно и так уже приводит к словесно понятной интерпретации, следует всегда признавать восполнением норм права только потому, что не нашлось ника­ ких исторических указаний на субъективный замысел законодателя? И по­ чему критерием обоснованности применения права по аналогии, выходя­ щего за рамки опубликованного закона, должно быть именно намерение законодателя?

Наоборот, наиболее удобным в практическом смысле является разгра­ ничение на основе того материала, что имеется в непосредственном нали­ чии у каждого правоприменителя, т.е. на основе самого текста закона в его возможном словесном смысле.

Справедливость сказанного подтверждается прежде всего в тех случаях, когда рассматриваемое разграничение приобретает наибольшее значение, а именно когда заключение по аналогии, являющееся основной формой вос­ полнения норм, не допускается исходя из усиленных требований стабиль­ ности прав. В частности, в уголовном праве запрещена аналогия в сторону ухудшения положения обвиняемого. Наказание может следовать только при наличии в момент совершения преступления опубликованной нормы уголовного права, с которой обвиняемый относительно легко мог сообразо­ вывать собственное поведение. В абсолютное противоречие с этим принци­ пом вступает ситуация, при которой исключительно на основании сведений о последовательности замысла законодателя может быть сделан вывод о на­ казуемости конкретного деяния, в момент совершения которого наказуе­ мость не была выражена в опубликованном и доступном для всеобщего оз­ накомления тексте закона. Именно в литературе современного уголовного права некоторыми, конечно, с помощью хрупких конструкций защищается мнение, что необходимо отвергнуть разграничение, основанное на крите­ рии границ возможного словесного смысла нормы. Более удобные крите­ рии разграничения эти одинокие голоса (вне критики), разумеется, так и не озвучили. Добавилось лишь то соображение, что критерий границ возмож­ ного словесного смысла нормы тоже имеет собственную периферию поня­ тия, а потому не во всех пограничных случаях способен размежевать толко-

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

187

вание и восполнение норм права. Однако это замечание в еще большей ме­ ре касается иных предлагаемых принципов разграничения.

Поэтому здесь принципиально важно подчеркнуть, что юридические по­ нятия и критерии разграничения не могут подвергаться критике по той лишь причине, что они не позволяют с хирургической точностью проводить применимую в каждом случае классификацию. Несмотря на это, весьма рас­ пространенной является крайне некорректная критическая позиция, кото­ рая ставит в упрек другим мнениям отсутствие математической точности разграничения, в то время как собственное мнение критикующего и подав­ но не удовлетворяет таким требованиям. С полным правом предаваться та­ кой критике вправе лишь тот, кто сам предлагает настолько же содержатель­ но и системно обоснованные, но более точные критерии разграничения. В юриспруденции необходимо в очень значительной мере довольствоваться критериями, которые обладают достаточной разграничительной способно­ стью в большинстве случаев, но как раз лишь в особенных пограничных случа­ ях ставят вопросы собственной интерпретации. В свою очередь при разреше­ нии последних разграничение может быть проведено до своего логического конца в крайнем случае посредством судейского усмотрения. Еще греческие философы знали, что бессмысленно требовать большей точности, чем это воз­ можно достичь в соответствующей области знаний.

Однако в пользу критерия границ возможного словесного смысла нор­ мы говорит прежде всего следующее соображение. Тот, кто при решении конкретного случая связан предписаниями положительных норм закона, представленных в виде текста, может реализовать свою связанность, т.е. применить предписание, только при условии, что он сформировал собствен­ ное мнение о первоначально сомнительном содержании релевантного про­ блеме текста. Следовательно, невозможно обойтись вовсе без толкования. Несмотря на это, история права знает случаи различных запретов интер­ претации, устанавливавшихся властителями, которые значительно переоце­ нивали свои законодательные произведения (да и возможности законо­ творчества в целом). Подобные запреты всегда оставались фактически бездейственными, представляя собой определенно бессмысленное содер­ жание закона. Точнее, такие запреты приводили к тому, что всегда необхо­ димые рассуждения по вопросам толкования велись скрыто, не подвергаясь публичному контролю.

Таким образом, находясь в словесных границах действующих правовых норм, нельзя совершенно избежать проблематики толкования. О ней мож­ но лишь умалчивать. Если для решения конкретного случая неизбежен вы­ ход за рамки возможного словесного смысла положительной нормы, то существует по меньшей мере абстрактная логическая возможность, не на-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

188

рушив связанность положительными предписаниями, отвергнуть необхо­ димость юридического решения данного случая или элемента случая, не ох­ ватываемого возможным словесным смыслом нормы. То есть появляется соблазн последовательно обращаться с такими случаями как с юридически иррелевантными {«свободная от права сфера»). Правда, как будет показа­ но, такой подход был бы ошибочным. Однако истинным здесь является то, что юридическое значение конкретного случая и потребность в его право­ вой оценке должны обосновываться отдельно, исходя из обстоятельств дела, словесное описание которых может позволить подвести их под действие положительных предписаний. Разумеется, речь идет не о том, чтобы созда­ вать такие связи между фактами и правовыми последствиями, которые да­ леко не типичны в рамках общепризнанного понимания права. Например, абсурдно обязывать к возмещению убытков человека, проявившего недос­ таточную благодарность за оказанную кем-либо любезность, или человека, в спешке не поприветствовавшего знакомого.

Таким образом, методологическая особенность восполнения норм пра­ ва заключается в необходимости доказывания того, что определенный слу­ чай требует юридической квалификации, несмотря на то что наиболее ши­ рокое возможное словесное описание этого случая не позволяет подчинить его какой-либо положительной норме. В связи с этим согласно общеприня­ тому словоупотреблению не рекомендуется понимать восполнение норм права как интерпретацию или толкование в широком смысле. Правда, вполне допустимо говорить, что речь идет все же об интерпретации, но не закона в смысле конкретного предписания, а об интерпретации правовой системы. Но при такой терминологии подчеркнутый выше характерный признак восполнения норм права несколько затушевывается.

2. «Общее положение о юридической иррелевантности»1 («Der allgemeine negative Satz»)

Целесообразность разграничения толкования и восполнения норм пра­ ва, а также вопрос о самой возможности последнего отнюдь не связаны с поддержкой позитивистских мнений, которые более или менее последо­ вательно опираются на «общее положение о юридической иррелевантно­ сти». В соответствии с этим положением за пределами положительных

В данном случае при переводе использован «содержательный» метод, который позволяет выражению ориги­ нала поставить в соответствие распространенное выражение, наиболее точно передающее на русском языке смысл понятий оригинальной формулировки, не имеющей устоявшегося буквального аналога в русском языке. Согласно буквальному переводу немецкому выражению «der allgemeine negative Satz» соответствует русское выражение «общее негативное суждение». (Примеч. пер.)

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

189

норм не существует никакого права. Отсюда следует, что фактические со­ ставы или элементы составов, которые не могут быть подчинены определен­ ным положительным правовым текстам, должны всегда признаваться юри­ дически иррелевантными. Стало быть, они не влекут никаких юридических последствии, в частности не возникает и прав на предъявление требований и выдвижение возражений. Поэтому гипотетическая возможность пробе­ лов в законе или в праве, которые должны быть устранены посредством вос­ полнения норм права, позитивистами отрицается с немалой долей гносео­ логического пафоса.

Некоторые из позитивистов видят свой «успех» в том, что для достиже­ ния указанного негативного результата они вовсе не нуждаются в выделе­ нии «общего положения о юридической иррелевантности». Однако этот вывод поспешен, поскольку не высказанное «общее положение» всегда ока­ зывается имплицитно воспринятым в посылках соответствующих редукци­ онистских правовых понятий.

В содержательном смысле решающую роль играет то обстоятельство, что описанная принципиальная позиция, несмотря на ее гипотетическую воз­ можность, в действительности лишена теоретического и, пожалуй, прежде всего практического обоснования. Естественно, можно образовать некое особо узкое юридическое понятие, которое будет приводить точно к описы­ ваемому результату. Однако настолько же возможно возникновение других юридических понятий, которые окажутся намного более целесообразными для выполнения основной юридической задачи. Впрочем, особенно парадок­ сальными упомянутые позитивистские суждения выглядят тогда, когда в рамках правопорядка в самом законе четко признается возможность про­ белов в законодательстве и описывается порядок восполнения норм права (в частности в § 7 ABGB2 и Art. I OR3). Чтобы иметь возможность дальней­ шей «позитивистской» интерпретации, потребуется изрядное количество

ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fiir Osterreich) - Общее гражданское уложение Аварии.

§ 7. LaBt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch ausdem nattirlichen Sinne eines Gesetzesentscheiden, so muB auf ahnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Faille, und auf die Griinde anderer damit verwandten Gesetze Rucksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muB solcher mit Hinsicht auf die sorgfaltig gesammelten und reiflich erwogenen Umstande nach den naturlichen Rechtsgrundsatzen entschieden werden (§ 7. Если правовой случай не может быть разрешен ни на основании текста, ни на основании есте­ ственного смысла закона, то необходимо обратиться к сходным, уже определенным образом решенным в законе случаям, а также к основаниям иных, родственных законов. Если правовой случай продолжает вы­ зывать сомнения, то он должен разрешаться с учетом тщательно собранных и основательно продуманных обстоятельств согласно естественным принципам права).

OR (DasObligationenrecht - Bundesgesetz betreffend die Erganzungdes Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Funfter Teil - Obligationenrecht) - Закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (часть 5 - Обязательствен­ ное право).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

191

вовых предписаний. Следовательно, речь идет о нехватке для решения воз­ никшей проблемы такого предписания, которое по смыслу его текста (даже при наиболее широкой трактовке) подлежало бы применению в данном конкретном случае. Однако предполагается, что требуемое предписание не­ пременно возникло бы, если бы только законодатель был последовательнее

вреализации своего плана или проекта по регламентации отношений

врамках правопорядка.

Ивсе-таки было бы полной иллюзией представлять себе, что законода­ тельные органы изначально составляют некий всеобъемлющий генераль­ ный план общей системы законодательства или определенных частей этой системы, а затем при принятии законодательных актов недостаточно после­ довательно соблюдают свой план. Такое представление вовсе не соответст­ вовало бы действительности и возможностям законодательства. Реалистиче­ ское понимание «незапланированной» неполноты состоит в том, что

врегулятивном содержании законодательства непоследовательно и непол­ но реализуются цели и основные ценности (принципы) права, из которых всегда и должно выводиться законодательство. Следовательно, нереальное предположение о генеральном системном плане законодательной деятель­ ности является излишним. Однако совершенно реалистичными являются «частные» планы в том смысле, что планирование касается реализации це­ лей и основных ценностей (принципов) права в ходе осуществляемого ло­ кального регулирования.

Причина недостаточной последовательности в реализации целей при формулировании правовых норм зачастую кроется в том, что субъекты за­ конотворчества в ходе законопроектной работы не произвели полный об­ зор многочисленных вариативных случаев, которые охватываются теми же целями и основными ценностями (принципами) права. В результате такие случаи вообще упускаются из виду либо недостаточно глубоко ана­ лизируются. Прежде всего, это случается, когда законодательная работа излишне сосредоточена на определенном вероятном виде случаев, кото­ рый исключительно и исследуется. Из-за недостаточного анализа, т.е. в ре­ зультате фактических ошибок, некоторые особенности конкретного фак­ тического состава, которые незаметны на первый взгляд, могут затем на практике случайно приобрести значение, обусловленное лежащими в ос­ новании нормы целями или основными ценностями (принципами). Вследствие подобных ошибок такие вдруг актуализированные особенно­ сти не могут быть охвачены описательной формулировкой фактического состава, содержащейся в норме закона. Также нередки ситуации, когда определенный фактический состав законодатель отчетливо воспринимает как требующий регламентации, но не устанавливает для него ясной нор-