Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ б
102
центов за пользование чужими денежными средствами, процентов, устано вленных в качестве платы за пользование) в объеме, существовавшем на мо мент заключения соглашения о новации. Следовательно, например, если иное не предусмотрено соглашением сторон, новация основного долга в заемное обязательство влечет прекращение обязанности должника упла тить неустойку, начисленную в связи с просрочкой исполнения первона чального обязательства за период, предшествовавший заключению соглаше ния о новации.
Если исполнение первоначального обязательства было обеспечено зало гом имущества третьего лица или поручительством, то, заключая соглаше ние о новации, стороны не могут своим соглашением сохранить указанные обеспечительные обязательства, поскольку данное соглашение не может со здавать обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). При наличии данного намерения договор залога имуще ства (поручительства) в обеспечение возникшего из соглашения о новации обязательства должен заключаться вновь с залогодателем — третьим лицом (поручителем).
5.Из статьи 414 ГК РФ следует, что обязательство по уплате
неустойки может быть новировано в заемное обязательство*.
В Обзоре сделан шаг к определению правовой природы неустойки. В ли тературе по данному вопросу было высказано множество суждений. Прези диум ВАС РФ сосредоточился не на выявлении «окончательной» природы неустойки, а дал ответ на весьма практичный вопрос о возможности нова ции неустойки в заемное обязательство, определив тем самым общий под ход для возможных последующих разъяснений9.
На практике встречались ситуации, когда суды отказывали во взыска нии суммы долга, образовавшейся в результате новации неустойки в заем ное обязательство, со ссылкой на то, что обязательство по уплате неустойки, являясь дополнительным обязательством, не может быть новировано от дельно от основного обеспечиваемою обязательства.
Представляется, что определенные затруднения, которые испытывают суды при квалификации соответствующих отношений, связаны с так назы ваемой двуединой природой неустойки. Неустойка в силу действующего за-
Пункт 5 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ.
9 Практический интерес в связи с этим представляет разрешение вопроса о допустимости уступки права (требования)уплаты неустойки.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ 103
конодательства, как известно, является и способом обеспечения исполне ния обязательств и мерой ответственности10.
Решение проблемы зависит от ответа на два теоретических по сути воп роса: во-первых, является ли неустойка обязательством и, во-вторых, если является, то насколько такое обязательство самостоятельно.
Ответ на первый вопрос лежит, в известной степени, на поверхности, поскольку из самого закона следует обязательственный характер неустойки. Достаточно привести в подтверждение выдвинутого тезиса два положения ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 329 Кодекса недействительность основного обяза тельства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, при этом неустойка законом рассматривается и как способ обеспечения обязательства (§ 2 гл. 23 ГК РФ). В связи с этим вывод об обязательственном характере неустойки находит прямое подтверждение в нормах положи тельного законодательства.
Между тем остается открытым вопрос о характере этого обязательства, о степени его зависимости от основного обязательства, и, возможно, ответ на вопрос о допустимости новации неустойки в заемное обязательство не в последнюю очередь зависит от разрешения вопросов о том, на каком эта пе существования обязательства неустойка выполняет обеспечительную функцию, на каком — функции меры ответственности, а также о том, каким образом выполняемая неустойкой функция влияет на динамику неустоеч ного обязательства.
Функцию обеспечения исполнения обязательства неустойка по смыслу закона выполняет в качестве установленной законом или договором воз можности принудительного применения ответственности в случае неис-
Мы сознательно не рассматриваем вопрос о том, насколько обоснованно с теоретической точки зрения рассматривать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства. Между тем, как представляется, основания для такой постановки вопроса существуют. Так, неустойка по смыслу нашего закона обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В этом смысле следует признать, что она обеспечивает исполнение обязательства, воздействуя на психику должника: «лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную кредитором неустойку». Однако, воздействуя на психику должника, оценка эффективности неустойки как обеспечения зависит от результата этого психического воздействия. Очевидно, что неустойка не может сыграть обеспечительную роль в ситуации отсутствия или недостаточности у должника денежных средств либо отсутствия или недостаточности иного предмета исполнения. Поэтому наличие неустойки может и не обеспечить исполнение обязательства. В связи с этим неустоечное обеспечение лежит не в сфере дополнительных для кредитора гарантий надлежащего исполнения обязательства должником, а обращено к психике должника и зависит в полной мере от его сознательности (которая между тем предполагается и при отсутствии условия о неустойке). Обеспечение же обязательства, по всей видимости, должно не апеллировать к сознанию должника, а предлагать кредитору реальное обеспечение его интереса, которое и может существовать либо в сфере действия третьего лица, в обязательстве не участвующего, либо в виде права кредитора на вещь должника или третьего лица, реализовать которое он сможет при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
104
полнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Таким образом, неустойка как способ обеспечения представляет собой акцессорное обяза тельство. Следовательно, его новация в заемное обязательство невозможна в силу того, что до начисления неустойки у должника отсутствует как тако вой долг уплатить договорную неустойку, в силу ст. 818 ГК РФ в заемное обязательство может быть новирован лишь существующий на момент но вации долг.
Исходя из этого, следует признать невозможной новацию неустойки до момента совершения правонарушения обязанной стороной.
С момента же совершения правонарушения договорное условие о неус тойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обяза тельстве, содержанием которого является право (требование) потерпевшей стороны (кредитора) уплатить известную денежную сумму (подлежащую уплате неустойку) и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. В этом смысле обязательство по уплате неустойки выражает де нежный долг одной стороны перед другой. Поэтому нередко данное обяза тельство относят к отдельной группе охранительных обязательств.
Как представляется, подлежащая уплате (начисленная кредитором) неустойка обладает уже меньшей степенью зависимости от основного обязательства, факт совершения должником правонарушения приводит и к ослабеванию акцессорности, что и позволяет квалифицировать его на данном этапе его существования как до известной степени самостоятель ное, обладающее известной имущественной ценностью денежное обяза тельство11.
Именно такой принципиальный подход позволяет сделать вывод о до пустимости новации неустойки в заемное обязательство. В случае же, если мы признаем, что совершение должником правонарушения никак не влия ет на обязательство по уплате неустойки, мы неизбежно придем к выводу, что новация неустойки невозможна, поскольку классические акцессорные обязательства должны следовать судьбе основных.
5. Отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установле но намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. В таком случае прощение долга долж но подчиняться запретам, установленным статьей 575 ГК РФ, пун-
В связи с этим самостоятельное (большое теоретическое и практическое) значение приобретает исследование природы акцессорного обязательства и выявление различных степеней зависимости акцессорного обязательства от основного.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ
105
ктом 4 которой не допускается дарение в отношениях между ком мерческими организациями12.
Допустимо ли прощение долга в отношениях между коммерческими ор ганизациями? Постановка данного вопроса вызвана тем, что в юридической литературе и судебной практике отсутствует единство в понимании сущест ва такого основания прекращения обязательств, как прощение долга (ст. 415 ГК РФ)13, а именно, может ли прощение долга рассматриваться в качестве разновидности дарения, а если может, то при наличии каких условий.
По данному вопросу было выработано несколько позиций.
Согласно первой из них прощение долга является не двусторонней, а од носторонней сделкой, и соответственно к данной сделке не применимы нормы ГК РФ, регулирующие договор дарения.
Данная позиция, по мнению ее сторонников, основывается на букваль ном толковании ст. 415 Кодекса, в соответствии с которой обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущест ва кредитора. При этом выражение «обязательство прекращается освобож дением» толкуется именно в том смысле, что для прекращения обязательст ва достаточно лишь одностороннего волевого акта кредитора, направленного на освобождение должника от соответствующей обязанности.
Сторонники излагаемой позиции основания для нее усматривают так же в формулировках и иных статей Кодекса, посвященных другим основа ниям прекращения обязательств. Так, в силу ст. 414 Кодекса обязательство может быть прекращено новацией, т.е. соглашением сторон о замене пер воначального обязательства, существовавшего между ними, другим обяза тельством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Определенное значение придается соглашению сторон и при таком способе прекращения обязательства, как отступное (ст. 409 ГК РФ). В статье же 415 ГК РФ о соглашении не упоминается.
Признавая возможным само существование изложенной позиции, представляется принципиально ошибочным встречающееся суждение о том, что прощение долга, являясь односторонней сделкой, тем не менее может быть признано дарением при очевидной безвозмездности в отноше-
Пункт 3 Обзора практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств.
13
Например: Брагинский ММ., Витрянский ВВ. Договорное право. Общие положения. М., 1998; Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения //Российская юстиция. 2002. № 3. При этом за пределами настоящей статьи мы оставляем квалификацию прощения долга как распорядительной сделки.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
106
ниях сторон. Односторонняя сделка в зависимости от оценки мотивов ее совершения никак не может трансформироваться в договор (соглашение), которым во всех случаях является дарение (ст. 572, 573 Кодекса).
В пользу непринятия квалификации прощения долга как односторон ней сделки можно высказать по крайней мере два соображения.
Во-первых, не учитываются возможные негативные последствия пре кращения обязательства прощением долга для должника, который может быть и не заинтересован в прощении долга. В самом деле, прощение долга может привести к определенному урону деловой репутации должника в си лу формирования у участников хозяйственного оборота отношения к долж нику как к «лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам», к лицу с низкой платежеспособностью. При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должника отказаться от «дара» от сутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле.
Во-вторых, несмотря на приведенное выше обоснование квалификации прощения долга как односторонней сделки, толкование ст. 415 ГК РФ не столь однозначно. Из данной нормы не следует, что освобождение кредито ром должника от лежащих на последнем обязанностей не является следст вием соглашения сторон об этом. Иными словами, в основании прекраще ния обязательства в данном случае, так же как и при новации, лежит соглашение сторон (договор).
Изложенные соображения подводят к мысли, что прощение долга пред ставляет собой договор, однако в дальнейшем позиции в отношении квали фикации этого договора могут и расходиться.
Согласно наиболее распространенной позиции прощение долга всегда является простой разновидностью дарения и, следовательно, должно подчи няться общим запретам, характерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Именно таким образом до принятия Обзора по большей части склады валась судебно-арбитражная практика14.
Однако против данной позиции можно выдвинуть ряд доводов. Во-первых, признание прощения долга разновидностью дарения вооб
ще снимает вопрос о существовании прощения долга как самостоятельного института гражданского права. Если, законодатель ставил знак равенства ме жду прощением долга и дарением, не было бы никакой надобности вводить нормы ст. 415 ГК РФ — кредитор одаривает должника, заключив с ним дого вор дарения, что само по себе прекращает соответствующую обязанность.
Например: Постановление ФАС ВВО от 30.07.01 № А38-2/45-01, Постановление ФАС ДО от 25.05.04 № ФОЗ-А73/04-1/972 (ПБД «КонсультантПлюс»).
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ
107
Однако само наличие ст. 415 ГК РФ говорит в пользу того, что институту прощения долга законодатель придавал самостоятельное значение.
Во-вторых, рассматриваемый подход не учитывает реальную практику коммерческого оборота. Зачастую размер встречных имущественных пре доставлений участников гражданско-правового обязательства может быть изначально не эквивалентен. В качестве примера приведем несколько созна тельно схематизированных примеров.
Скажем, заключается соглашение об отступном, согласно которому обязательство прекращается предоставлением отступного, размер которого менее долга должника. Налицо освобождение кредитором должника от имущественной обязанности в части несоответствия размера долга должни ка и размера отступного, что, следуя рассматриваемому подходу, может по влечь за собой признание соглашения об отступном недействительным в со ответствующей части (ст. 575, 168 Кодекса). Однако отвечает ли такое решение нуждам оборота и существу отступного? Представляется, что нет. В целом ряде случаев частичное освобождение должника от лежащей на нем обязанности отражает имущественный (коммерческий) интерес кре дитора, которому может быть выгодно немедленно получить от неисправ ного должника сумму меньшую, нежели основной долг. В этом смысле по казателен и следующий пример. Должник в оговоренный срок не исполнил обязательства по возврату кредита и процентов за пользование им. Креди тор письмом сообщил должнику об освобождении его от обязанности упла тить проценты в случае немедленного возврата суммы выданного кредита. Как расценивать прощение долга в части обязанности уплатить проценты? Ведь у кредитора могло и не быть намерения одарить должника, целью про щения долга, возможно, являлось желание немедленно получить основной долг, не прибегая к судебной процедуре взыскания всей суммы задолженно сти. Следуя квалификации прощения долга как разновидности дарения, без условно, мы лишаем кредитора в ряде случаев возможности реализовать имеющийся у него коммерческий интерес.
Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная позиция15, которая и была поддержана в Обзоре. В соответствии с ней при оценке соглашения о прощении долга следует учитывать намерения креди тора. Прощение долга только тогда можно квалифицировать как дарение, когда суд установит намерение кредитора освободить от соответствующей обязанности в качестве дара, свидетельствующее об отсутствии у кредитора собственного имущественного (коммерческого) интереса в прощении
Например: Постановление ФАС СЗО от 17.09.01 № А05-401 2/01 -293/1 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.02 № 7030/01 (ПБД «КонсультантПлюс»),
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
108
должнику долга. В приведенных выше примерах очевидно, что у кредитора отсутствовало намерение одарить ответчика, а, следовательно, присутство вал соответствующий интерес кредитора.
Таким образом, прощение долга является самостоятельным основани ем прекращения обязательства и самостоятельным институтом граждан ского права. При толковании соответствующего соглашения, поведения, переписки сторон (ст. 431 ГК РФ) на первый план выходит выявления на личие (отсутствия) намерения кредитора одарить должника. При отсутст вии указанного намерения нормы ГК РФ о дарении не подлежат примене нию. При этом наличие такого намерения свидетельствует не о том, что соглашение о прощении долга «трансформировалось» в дарение, а о том, что сторонами и был заключен собственно договор дарения.
ВВЕДЕНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОЕ
ЧАСТНОЕ ПРАВО
•
М.И.БРУН
I. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕДМЕТА
Тому, кто впервые слышит название Международного Частного Права, можно без риска ошибиться сказать, что это совсем не то, что он, наверное, думает. В нем вызвало недоумение уже самое сочетание слов «международ ное» и «частное»; не есть ли это право, которое предписывает одновремен но или приказывает одно и то же и государствам, и частным лицам? Но как такое возможно? Недоумение непосвященного можно еще усилить, сказав ему, что международное частное право не есть ни международное право, ни частное право.
Это не международное право. Субъектами международного права яв ляются исключительно государства как независимые друг от друга члены международного общества государств; международное право связывает го сударства в их междугосударственных отношениях, оно есть объективное право для государства, действующего вовне1. Нормы этого права лишены принудительности, потому что нет высшей власти, которая стояла бы над государствами. Это еще не основание, чтобы отрицать самую возможность международного права, как права: и во внутренне государственном праве есть много норм, которые сохраняют свой юридический характер, хотя их принудительность юридически не организована. Международное право
l e l l i n e c k, Allgemeine Staatslehre, 1905, p. 364.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
110
есть право, потому что оно имеет то же психологическое основание, что и право вообще, — признание его со стороны самих государств для себя обязательным; оно есть право потому еще, что существуют гарантии со блюдения его норм, гарантии: в общем интересе всех государств, в соотно шении политических сил, в общественном мнении2. Но этому не противо речит то, что государство иногда становится выше отдельных норм международного права: норма должна отступать назад при конфликте с су ществованием государства, потому что международное право существует ради государств, а не государства ради международного права3. За исключе нием этого крайнего случая, нормы международного права отличаются тем же, что и многие внутренне государственные нормы: они предписыва ют взаимное поведение лиц, исходят от внешнего авторитета и гарантиру ются внешними средствами; и хотя государство подчинено только своей воле, но гарантии международного права не всецело в его воле; для права же необходима действительность гарантий, а не то, чтобы они коренились в воле государства4. Формально международное право основано на воле от дельных государств и от нее получает юридическую санкцию, материально оно выше отдельного государства. Его источник — неорганизованный и не обладающий державною властью авторитет, то общество, членом которого является каждое отдельное государство и которое анархично, потому что государства существуют в нем, вообще говоря, бок о бок, не слитые в одну организацию, оттого и международное право может быть справедливо на звано анархическим правом5. Так описывает международное право Иелинек.
Ни один из приведенных признаков не подходит к международному ча стному праву. Оно не регулирует вовсе отношений между государствами, его нормы не обязывают государство как субъекта международного права. Его источники всецело в воле отдельного государства, оттого невозможен конфликт между ним и государством. Он имеет, конечно, и психологиче ское основание, но его нормы снабжены и принудительностью; их гарантии не в общем интересе всех государств или в соотношении сил, а в организо ванности судебной защиты. Оно служит не государству как члену межгосу дарственного общества, а всему необозримому множеству частных лиц, из которых образуется юридически неорганизованное международное гра жданское общество. Однако оно не есть и частное право.
2Ibid., p. 328, 361.
3Ibid., p. 366.
4Ibid., p. 465.
5Ibid., p. 368.
и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
111
Частное право в объективном смысле есть совокупность норм для отно шений между субъектами гражданских прав. Напротив, международное ча стное право не регулирует никаких отношений между этими субъектами. Ему нет дела до того, как регулируются правоотношения между частными лицами, как приобретаются и утрачиваются субъективные частные права, для него нормы о частноправовых отношениях представляются данностями, которые оно не намеревается ни отменять, ни изменять. Оно слркит юриди чески защищенным интересам частных лиц; если бы его не существовало, благоприобретенные субъективные частные права оказывались бы во мно гих случаях уничтоженными, но самими субъектами частных прав оно не ин тересуется. Оно, если можно так выразиться, вполне нелицеприятное право, потому что для него лиц, или субъектов, гражданского права не существует.
Международное частное право не есть ни международное право, ни ча стное право.
Для нашего времени и для нашей культуры оно есть совокупность пра вил о выборе из множества частноправовых норм, параллельно действую щих — каждая на отдельной территории, — той нормы, которая одна право мочна или пригодна для юридической регламентации данного жизненного отношения.
Со стороны объективного гражданского права пользуется признанием не всякое жизненное отношение, а только такое, которое удовлетворяет признакам правоотношения. Но объективное гражданское право не есть что-либо единое или всемирное, оно воплощается в конкретном граждан ском правопорядке, действующем на определенной территории. Разные правопорядка разно нормируют подвластные им жизненные отношения, а между тем бывают случаи, когда жизненное отношение тем или другим из своих элементов соприкасается со сферою господства нескольких правопо рядков, когда вследствие этого соприкосновения набросить на данное отно шение юридический покров имеют фактическую возможность несколько правопорядков6. Когда нормы для одинаковых жизненных отношений в разных правопорядках разные, тогда может случиться, что одно и то же жизненное отношение в одном правопорядке способно стать под его защи ту, а в другом оказаться недостойным защиты вовсе. Тогда нужно знать, ка кой именно из правопорядков в данное время управомочен прикрыть со бою это отношение, — управомочен положительным правом, — и какому из
Пример: в России от внебрачного сожительства немки с французом родилось дитя; его жизненное отношение к каждому из его родителей и жизненное отношение каждого из них к другому могут быть нормированы тремя законодательствами.