Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
92
ган с заявлением о проверке соответствия соглашения или осуществле ния согласованных действий требованиям антимонопольного законода тельства. При представлении заявления хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение или осуществить согласо ванные действия, либо уполномоченным из их числа в антимонопольный орган также предоставляется информация в соответствии с перечнем ин формации, утвержденным федеральным антимонопольным органом. Ан тимонопольный орган в течение 30 дней со дня поступления всей необ ходимой для рассмотрения заявления информации принимал решение о соответствии либо несоответствии соглашения или согласованных дейст вий требованиям антимонопольного законодательства. При этом, если антимонопольный орган устанавливал, что соглашение или согласованное действие отвечает признакам антиконкурентного соглашения/согласо ванного действия, определенным в ст. 6 Закона РФ «О конкуренции и ог раничении монополистической деятельности на товарных рынках», в со гласовании отказывалось.
Решение антимонопольного органа о соответствии соглашения или согла сованных действий требованиям антимонопольного законодательства пре кращало свое действие, если такое соглашение не достигнуто или согласован ные действия не осуществлены в течение двух лет со дня принятия указанного решения. Антимонопольный орган вместе с решением о соответствии согла шения или согласованных действий требованиям антимонопольного законо дательства вправе был выдать участникам соглашения или согласованных дей ствий предписание, направленное на обеспечение конкуренции.
Таким образом, Закон РФ «О конкуренции и ограничении монополи стической деятельности на товарных рынках» не оставлял места для «оправ дания» соглашений. По сути, соотношение норм образовывало «кольцо». Например, компания А и компания Б намереваются заключить договор
оразделе рынка для концентрации активов каждого в определенном месте, создания новой или развития действующей инфраструктуры. Будучи добро совестными участниками гражданского оборота, они обращаются в анти монопольный орган за согласованием договора. Антимонопольный орган в соответствии со ст. 19.1 проверяет, является ли этот договор соглашением
оразделе рынка. Установив этот факт, антимонопольный орган в силу зако на вправе и обязан отказать в согласовании. Таким образом, ранее действо вавшие нормы места для действительно анализа положительного эффекта не оставляли.
Рассмотрим, что изменилось.
Прежде всего хотелось бы обратить внимание на то, что новая норма во многом списана с законодательства ЕС. Статья 13 также не оставляет места
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
93
для доказывания положительного эффекта соглашений и согласованных действий, но только указанных в ч. 1 ст. 11, тем самым подтверждая их ста тус как per se illegal. Законными могут быть признаны только иные согла шения/согласованные действия, контроль за которыми осуществляется в соответствии с ч. 2 ст. 11 нового Закона о защите конкуренции.
«Легитимизация» возможна в отношении такого нарушения, запре щенного ст. 10 нового Закона, как создание препятствий доступу на товар ный рынок и выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъек там. В отношении остальных деяний, перечисленных в ст. 10 как виды злоупотребления доминирующим положением, «легитимизация» невоз можна. Однако, по нашему мнению, в противовес соглашениям такая си туация не означает их отнесение к per se illegal. Исходя из формулировки Закона, перечисленные в ст. 10 виды нарушений квалифицируются как злоупотребление доминирующим положением, только если они приводят (или могут привести) к ограничению конкуренции и ущемлению прав других хозяйствующих субъектов, это всего лишь частные случаи общего правила. В то время как ст. 11 Закона о защите конкуренции оперирует не запретом на действие, а его последствием. Иными словами, логика запре та злоупотребления доминирующим положением следующая: «запреща ются деяния, как приводящие к определенному последствию, в том числе следующие действия». Логика запрета соглашений/согласованных дейст вий другая: «запрещаются деяния, которые приводят к следующим пос ледствиям».
Каковы же условия признания антиконкурентных действий допусти мыми? Они не должны создавать возможность для отдельных лиц устра нить конкуренцию на соответствующем товарном рынке и не должны на лагать на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласован ных действий, сделок, иных действий, а также их результатом должно яв ляться или может являться:
1)совершенствование производства, реализация товаров или стимули рование технического, экономического прогресса либо повышение конку рентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
2)получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преи муществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в ре зультате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Изложенные критерии допустимости относятся и к сделкам экономи ческой концентрации.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
94
В заключение хотелось бы отметить следующее. Безусловно, внесение из менений в российское антимонопольное законодательство являлось объек тивной необходимостью. С одной стороны, этого действительно требовало развитие экономики, с другой — пробелы и дефекты старого закона. Закон о защите конкуренции частично соответствует указанным требованиям. В нем сохранен ряд норм и принципов ранее действовавшею конкурентного зако нодательства, частично использована наработанная судебная практика. За кон также содержит ряд разумных заимствований из законодательства ЕС.
Однако основным дефектом нового Закона о защите конкуренции явля ется низкий уровень юридической техники, которая зачастую не позволяет определить изначальную волю законодателя и создает почву для различных толкований одной и той же нормы.
КОММЕНТАРИИ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ
ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ ПО ВОПРОСАМ, СВЯЗАННЫМ
С ПРИМЕНЕНИЕМ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ
О ПРЕКРАЩЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
•
В.В. БАЦИЕВ |
Н.Б. ЩЕРБАКОВ |
магистр |
советник юстиции |
частного права |
1 -го класса |
(п. 1,3, 4) (п. 2, 5,6).
21 декабря 2005 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял ряд обзоров судебной практики по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств1. Анализу от дельных правовых позиций, включенных в данные обзоры, и посвящен на стоящий комментарий.
1. Обязательство прекращается с момента предоставления от ступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами со глашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять от ступное. В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до исте чения установленною сторонами срока предоставления отступного.
В случае, когда стороны предусмотрели предоставление отступно го по частям, при предоставлении части отступного обязательство
Информационные письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ», № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 4 1 4 Гражданского кодекса РФ», № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств».
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
96
считается прекращенным пропорционально фактически предостав ленному отступному2.
В силу ст. 409 ГК РФ обязательство по соглашению сторон может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой де нег, передачей имущества и т.п.); размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.
Условие об отступном может быть согласовано сторонами непосредст венно при заключении договора, что имеет место тогда, когда должник, про гнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязатель ства, выговаривает себе право на замену исполнения. Однако наиболее часто, как свидетельствует правоприменительная практика, соглашение об отступном заключается в период нахождения должника в просрочке испол нения первоначального обязательства.
Отступное является основанием прекращения обязательств со слож ным юридическим составом, включающим в себя два элемента: соглаше ние сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен ис полнения обязательства. Обязательство признается прекращенным
смомента фактического предоставления иного исполнения кредитору. При данном понимании института отступного возникает вопрос: с помо щью каких конструкций может быть описана правовая связь сторон после заключения соглашения об отступном и до момента его предоставления?
ВОбзоре, утвержденном Президиумом ВАС РФ, занята позиция, сог ласно которой обязательственное правоотношение, возникающее в ре зультате заключения соглашения об отступном, может быть объяснено
сиспользованием конструкции факультативного обязательства, в рамках которого предоставляемое отступное расценивается в качестве факульта тивного исполнения.
Суть возникающего в данном случае правоотношения состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обяза тельство, заменить первоначальный предмет исполнения другим и предоста вить иное исполнение в срок, установленный соглашением об отступном. Кре дитор в свою очередь до истечения указанного срока не вправе требовать принудительного исполнения по первоначальному обязательству. Кредитор, обязавшись принять отступное, при этом не вправе требовать от должника его предоставления, поскольку отступное — это дополнительное право, а не обя занность должника Непринятие отступного означает просрочку кредитора
Пункты 1, 2 и 5 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ
97
При непредставлении отступного в установленный в соглашении об от ступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, примене ния мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обяза тельства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.
При предоставлении части отступного (в случае, если кредитор в соот ветствии со ст. 311 ГК РФ принял частичное исполнение либо если возмож ность исполнения по частям была предусмотрена соглашением сторон) обязательство считается прекращенным пропорционально фактически предоставленному отступному. Первоначальное обязательство в данном случае не прекращается, и по истечении срока предоставления отступно го кредитор вправе требовать исполнения от должника только в соответ ствии с условиями данного первоначального обязательства и только в той части, в которой обязательство не было прекращено предоставлением от ступного.
Изложенное понимание правоотношения, возникающего в результате заключения соглашения об отступном, основанное на использовании конст рукции факультативного обязательства, привлекательно в силу стройности и определенности предлагаемого правового регулирования.
Однако следует отметить, что, на наш взгляд, стороны, определяя права и обязанности, вытекающие из соглашения об отступном, не ограничены возможностью применения только конструкции факультативного обяза тельства. Они вправе при отсутствии намерения новировать обязательство (поскольку кредитор не желает отказываться от гарантий, предоставляе мых способами обеспечения, установленными по первоначальному обяза тельству) пойти по пути его трансформации в альтернативное обязательст во, установив не право, а обязанность должника предоставить отступное в установленный срок. Обязанности должника в данном случае соответству ет право требования противной стороны.
Использование модели альтернативного обязательства оправданно: по скольку с позиции факультативного исполнения наличие соглашения об от ступном не препятствует должнику исполнить первоначальное обязательст во, то кредитор, заключая подобное соглашение о замене исполнения, попадает в ситуацию непредсказуемости.
Кредитор, рассчитывая на передачу товара, являющегося предметом ис полнения по соглашению об отступном, мог предпринять действия и понес ти расходы, связанные с подготовкой к принятию исполнения (арендовать склады, оплатить фрахт и т.д.), заключить контракты на продажу данного то вара третьим лицам и т.п. Кроме того, вполне допустимо, что кредитор пре доставил рассрочку и согласился на иное исполнение по мотиву заинтересо ванности и выгодности условий данного исполнения (предлагаемый товар
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
98
востребован потребителями, предложены более низкие цены по сравнению с рыночными и тд.). Должник же, исполнив первоначальное обязательство, не обязан вознаграждать кредитора за понесенные расходы, поскольку пре доставленное им исполнение будет являться надлежащим
В рассматриваемом случае необходимо исходить из понимания альтер нативного обязательства как совокупности обязательств, где обе обещанные вещи составляют предмет обязательства, при этом альтернативность пре кращается реальным предоставлением одной из альтернатив, а не заявлени ем должника о выборе исполнения либо началом исполнения одним из предметов.
Исходя из предлагаемого выше понимания альтернативного обязатель ства, могут быть сделаны следующие выводы относительно правоотноше ния, возникающего в результате заключения рассматриваемого соглашения об отступном. Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об от ступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторо нами. В противном случае трудно понять стремление должника выговорить себе право отступиться от договора (если исходить из сохранения у него на мерения еще поразмыслить и избрать предмет исполнения), тем более не возможно объяснить поведение кредитора, соглашающегося на установле ние неопределенности предмета исполнения в тот момент, когда должник находится в просрочке.
Соответственно, должник в период, установленный для предоставления отступного, вправе переменить выбор и исполнить первоначальное обяза тельство только с согласия кредитора. При непредоставлении отступного
вполном объеме в установленный срок право выбора исполнения перехо дит к кредитору, который вправе потребовать предоставления в неиспол ненной части исполнения либо по первоначальному обязательству, либо
всоответствии с соглашением об отступном.
2.Если соглашением об отступном не нарушены права и интере сы третьих лиц или публичные интересы, предоставлением отступ ного может быть прекращено и обязательство по возврату получен ного по недействительной сделке, возникшее в силу статьи 167 ГК РФ3.
Является ли отношение, возникшее в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, обязатель ством, и если является, то каков его режим? Данный вопрос рассматривал-
Пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ
99
ся Президиумом ранее при разрешении конкретного дела в порядке надзо ра. По итогам рассмотрения была высказана позиция, согласно которой ре ституционное отношение представляет собой отношение обязательствен ное, по которому возможна перемена его стороны4.
В Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ указанная позиция подтверждена применительно к вопросу о возможности прекращения обязательства, возникшего в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, предоста влением отступного.
Вопрос о природе реституции в отечественной цивилистике не нов. В юридической литературе высказывались самые разные мнения: от ото ждествления реституционных отношений с обязательствами из неоснова тельного обогащения до придания им особого, не обязательственного хара ктера. Учитывая устойчивый интерес современного юриста к проблеме соотношения требований о реституции, кондикции, виндикации, мы не будем останавливаться на этом вопросе — он обширно представлен в лите ратуре5. Хотелось бы лишь указать на обстоятельства практического свой ства, которые свидетельствуют в пользу выработанной Президиумом ВАС РФ позиции.
Признание за реституционными отношениями характера обязатель ственных позволяет решить целый ряд практических проблем. Так, опи раясь на нормы ГК РФ, могут быть успешно разрешены вопросы о месте, времени исполнения обязательства, об исполнении обязательства по час тям, об исполнении солидарных или долевых обязательств, кроме того, может быть поставлен вопрос о встречном характере реституционного обязательства. Исключение отношений по реституции из ряда обязатель ственных неминуемо привело бы к отсутствию правового регулирования не только вопросов прекращения реституционных отношений, но и их исполнения, поскольку нельзя забывать, что собственно реституции в ГК РФ посвящена лишь одна норма — п. 2 ст. 167. Здесь же нельзя не отме тить, что квалификация отношений по реституции в качестве отношений особого рода оставляет многие вопросы без ответа, поскольку разрабо танного правового режима таких «особых отношений» до сих пор не предложено.
Особо подчеркнем, что Президиум ВАС РФ не квалифицировал реститу ционное отношение как обязательство из неосновательного обогащения.
См. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.00 №1066/99 (ПБД «Консультант Плюс»).
Из последних работ см.: Туктаров Ю.Е. Требования о возврате полученного по недействительной сделке (сравнительный аспект)// www.privlaw.ru.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
100
Споры относительно такой возможной квалификации, как представляется, будут продолжены на теоретическом уровне.
3. Обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством6.
В силу ст. 414 ГК РФ обязательство может быть прекращено заключе нием сторонами соглашения о новации, предусматривающим замену пер воначального обязательства, существовавшего между ними, другим обяза тельством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.
Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что яв ляется проблемным вопрос о толковании заключаемых в период просроч ки должника соглашений, предусматривающих погашение существую щей задолженности путем предоставления иного исполнения, с позиции квалификации данных соглашений как соглашений о новации или об от ступном.
В значительном количестве случаев установление новой обязанности должника по погашению задолженности квалифицировалось как нова ция с указанием на согласование сторонами нового предмета или спосо ба исполнения. Между тем в большинстве указанных случаев стороны не имели намерения новировать обязательство, кредитор даже и не подра зумевал, что, заключив «соглашение о порядке погашения задолженно сти», он тем самым отказался от права требования исполнения, вытекаю щего из первоначального обязательства, а соответственно и от гарантий, предоставляемых установленными по данному обязательству способами обеспечения.
Вместе с тем отказ от права, а соответственно и новация обязательства не могут предполагаться. Из соглашения сторон определенно должно следо вать намерение сторон новировать обязательство.
Главным критерием отличия отступного от новации является волеизъя вление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства, определяю щее цель и последствия, преследуемые сторонами при предпочтении той или иной модели. При отступном это момент принятия кредитором заме ны исполнения, при новации — заключение соглашения сторон, предусмат ривающего иной предмет или способ исполнения.
Пункт 2 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ 101
Сомнения, возникающие при квалификации правоотношения сторон, сложившегося в результате заключения соглашения «о порядке погашения задолженности» и решении вопроса, произошла ли новация обязательства или было согласовано условие о замене исполнения, должны разрешаться в пользу последнего. Необходимо исходить из презумпции отступного и считать достигнутым именно соглашение о замене исполнения, если сто рона, ссылающаяся на новацию, не смогла доказать наличие соглашения по этому поводу.
Для признания новации в соглашении сторон на первое место выходит субъективный момент, при этом нужно учитывать не только волеизъявле ние, но и общую волю сторон, для установления которой необходимо при нимать во внимание предшествующую договору переписку и переговоры, установившуюся практику отношений контрагентов, обычаи делового обо рота, последующее поведение сторон.
4. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, с момента заключения соглашения о новации обязанность уплатить за пред шествовавший заключению указанного соглашения период неустой ку, начисленную в связи с просрочкой исполнения должником перво начального обязательства, прекращается.
Условие соглашения о новации, которым предусмотрено сохра нение связанных с первоначальным обязательством дополнитель ных обязательств залогодателя, не являющегося должником, ни чтожно7.
Пункт 3 ст. 414 ГК РФ предусматривает правило о прекращении при новации дополнительных обязательств, связанных с первоначальным, при этом иное может быть предусмотрено соглашением сторон. В чем смысл данного положения Кодекса? Постановка этого вопроса вызвана тем, что при отсутствии указанной нормы действие дополнительных обяза тельств на будущее время прекращалось бы в силу правила о невозможно сти существования дополнительных обязательств без основного обязатель ства, прекращаемого новацией.
На наш взгляд, п. 3 ст. 414 ГК РФ не решает вопрос о прекращении до полнительных обязательств на будущий период, наступающий после новирования основного обязательства. Данная норма устанавливает правило о прекращении дополнительных обязательств (по уплате неустойки, про-
Пункты 4 и б Обзора практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ.