Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

132

онального», потому что им пользовались, чтобы выработать такое кон­ фликтное право, которое удовлетворяло бы потребностям международного сообщества частных лиц44, и потому что его последователи, не смущаясь те­ ми препятствиями, которые встречает установление повсеместной тожест­ венности коллизионных норм, мыслили международное частное право как одно, уже теперь общее у всех культурных народов.

Неудачу, постигшую все теоретические попытки создания единого меж­ дународного частного права, не следует, однако, относить на счет субъектив­ ных недостатков строителей. Кто бы они ни были, всякое подобное построе­ ние заранее обречено на то, чтобы иметь только относительную ценность. Это потому, что не только в этой области, но и в области всего права в широком смысле, как и в сфере этики, ценность всякой формулированной нормы за­ ключается отнюдь не только в ее содержании, но также и в степени уверенно­ сти, что это содержание может быть осуществлено. Все человеческие ценно­ сти, которые не потребляются немедленно, должны быть помножаемы на дробь, в которой выражается вероятность их достижения, причем эта дробь слагается из нескольких факторов. Так, ценность векселя определяется не только его валютою, но и степенью уверенности в платежеспособности долж­ ника, а в состав этой уверенности входит и отдаленность того момента, когда должен последовать платеж. По той же причине во время чумы или револю­ ционного террора люди спешили жить, и в них оставалось чувство только для непосредственных ценностей. И в законодательной политике необходимо считаться с дробью вероятности достижения целей вводимого института, в состав которой входят и степень подготовленности общества, и добрая воля исполнителей45. И то же самое следует сказать о всех теоретических попытках построить единое международное частное право на одном принципе или дог­ мате. Как бы совершенны эти попытки ни были, они должны сохранять толь­ ко значение идеала, потому что стремление к установлению единого между­ народного частного права встречает сильнейшее препятствие в самих территориальных правопорядках. Прежде всего существует много таких правопорядков, которые принято вообще не включать в разряд культурных; тео­ ретики конфликтного права заранее соглашаются на то, что с ними не может быть общения в смысле обмена нормами гражданского права; даже мусуль­ манский мир, благодаря полигамии, оставляется в стороне от той области, на которую рассчитывается система единого международного частного права

Ка h n, Role, fonction et methode du droit compare dans le domaine du droit intern, prive в Bulletin de la societe de legisl. comparee, 1900, p. 460 ss. Можно бы назвать этот метод и «универсальным», если бы только инициатор этого термина, Jitta, сам ясно определял, о чем он говорит.

Ср. S i m m e I, Einleitung in die Moralwissenschaft, II, p. 12 ss.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

134

На него обратил внимание в своих программных статьях, находя, что ему принадлежит будущее, рано, к несчастью для науки, умерший Франц Кан47. Он указал прежде всего на то, каким путем вообще создаются коллизион­ ные нормы. Это путь сравнения гражданских правопорядков. В норме гра­ жданского права выражается воля законодателя (или судьи), чтобы отно­ шения регулировались так, а не иначе, но территориальные условия, при которых эта норма должна действовать, определяются не в ней, а в кол­ лизионной норме. К формулированию этой последней нормы приходят по­ сле размышления, что если все законодатели будут настаивать на примене­ нии только законов своего правопорядка, то международный гражданский оборот окажется невозможным; что нужно постараться применить тот за­ кон, который применил бы всякий другой территориальный законодатель при тех же условиях. Встает, следовательно, вопрос о жертве, которую следу­ ет или не следует приносить ради гармонического согласования правопо­ рядков. В коллизионной норме и сказывается, согласился ли законодатель (или судья) принести эту жертву или нет: если норма велит применить ино­ странный закон, это значит, что законодатель жертвует своею мыслью о том, как наилучше регулировать данное отношение, и обратно. Созданию коллизионной нормы предшествует сравнение своей частноправовой нор­ мы с чужою для того, чтобы решить будет ли цель этой последней нормы так же хорошо достигнута, если будет применена иностранная частнопра­ вовая норма; утвердительный ответ даст, напр., возможность формулиро­ вать коллизионную норму, в силу которой совершеннолетие иностранца определяется по его отечественному закону, и ТА НО сравнение законода­ тельств не есть еще сравнительное право; когда говорят о м е т о д е с р а в ­ н и т е л ь н о г о п р а в а , необходимо сперва объяснить, что разумеется под словами «сравнительное право». Франц Кан ограничился в этом отношении только намеками, а между тем под сравнительным правом разные ученые разумеют совершенно различные научные дисциплины. Так, из новейших французских юристов два, Салейль и Ламберт, понимают каждый под срав­ нительным правом разнос.

С а л е й л ь 4 8 отличает сравнительное право от сравнительной истории учреждений и от социологии. Сравнительная история учреждений только констатирует исторические факты; социология исследует естественные за­ коны социального развития, она учит тому, что есть, а не тому, что должно быть. С р а в н и т е л ь н о е п р а в о же есть тот относительный идеал, кото-

Kahn.op. cit., в Bulletin. P. 406 ss. и вJhering'sJalubucher. XI.

48

S a I e i 11 e s, Conception et objet de la science du droit compare в Bulletin de la Societe de la legislation comparee, 1900, p. 383 след.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6 136

смысле (или «общее законодательное право») объемлет своим интересом не все цивилизованное человечество, его круг развития значительно б о л е е т е с н а я г р у п п и р о в к а н а р о д о в , связанных тесными узами общего вос­ питания, сближенных воздействием весьма многочисленных исторических и экономических влияний. Эта группировка более тесная, чем та, которая су­ ществует для международного частного права. «Понятие международного сообщества, весьма обширное для международного права, сужается для ме­ ждународного частного права и еще более для сравнительного гражданско­ го права». Это теснейшее юридическое сообщество не имеет твердого и од­ нообразного состава; его границы расширяются или суживаются от одной ветви гражданского права до другой и даже от одного института до другого». Ламбер обещал в следующем, еще не вышедшем томе показать, как следует конкретно представлять себе эти группировки.

При всем разногласии между Салейлем и Ламбером относительно оп­ ределения понятия сравнительного права оба понимания сходятся в том, что своих целей сравнительное право может достигнуть, только г р у п п и ­ руя и з в е с т н ы м о б р а з о м с р а в н и в а е м ы е з а к о н о д а т е л ь с т в а , а отнюдь не механически сопоставляя первые попавшиеся. Франц Кан оста­ новился на существенной особенности метода сравнительного права — предварительной группировке законодательств по типам, она «раскрыла перед ним новые горизонты» для решения вопроса о публичном порядке. «Метод сравнительного права обязывает рассматривать различные граж­ данские законы, образующие основу определенной конфликтной нормы, с точки зрения их сродства». Благодаря этому обнаруживается, что публич­ ный порядок ведет себя совершенно разно, смотря по тому, имеет ли он пе­ ред собою о д н о р о д н ы е или р а з н о р о д н ы е законы. Так, в ряде законо­ дательств существует запрещение вдове выходить замуж раньше известного срока со дня прекращения ее прежнего брака; цель законов — предупреж­ дение сомнений в принадлежности детей — достигается разными способа­ ми: Французский кодекс просто запрещает выходить замуж раньше 10 ме­ сяцев, а Германское уложение хотя и повторяет это запрещение, но все же позволяет вдове выйти замуж и раньше, если она разрешилась тем време­ нем от бремени. Напротив, английское и русское право не препятствуют вдове вступить в новый брак тотчас же по прекращении первого. Все эти за­ коны во всех названных странах были бы отнесены к «публичному поряд­ ку», т.е. были бы сочтены обязательными и для иностранцев. Между тем яс­ но, что при коллизии между французским и германским законами, преследующими ту же цель, но разными способами, публичный порядок может быть уступчивее перед отечественным законом вдовы, чем при кол­ лизии того же французского закона с русским, преследующим разные с ним

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

137

цели: там интересы будущих детей и боковых наследников, здесь свобода вдовы распоряжаться своею личностью. Ясно, что группировка законода­ тельств по типам помогает уменьшению случаев непримиримости законов во имя публичного порядка, между тем как обычно рассуждают так, что ес­ ли частноправовая норма относится к категории публичного порядка, то много ли, мало ли столкнувшаяся с нею иностранная норма от нее отли­ чается, все равно нужно применить туземную, а не иностранную50. Кан на­ ходит возможным формулировать следующий принцип: «всякая коллизи­ онная норма верна только в известных пределах, она верна только для гражданских законов, о д н о р о д н ы х с теми, которые породили данную коллизионную норму». «Вопрос об о д н о р о д н о с т и , установление х а р а к т е р о в , которыми должен отличаться гражданский закон, чтобы вступить в эти пределы сродства, составляет задачу сравнительного права». Далее, существуют законодательства хотя бы одной и той же цивилизации, но столь различные между собою в своей местной тенденции, что их прими­ рение остается недосягаемым идеалом, «между ними всегда существует скрытая или тлеющая коллизия». «Этот хаос неизбежных коллизий также разъясняется и подчиняется известному порядку при помощи сравнитель­ ного права». Необходимо и для этой цели «сгруппировать различные зако­ нодательства по принципу однородности и разнородности». Не получится однообразной коллизионной нормы для всех этих расходящихся между со­ бою законодательств, но окажется однообразная коллизионная норма внут­ ри раздельных групп, и также от группы к группе. Как пример Кан привел коллизии законов о разводе51.

Эти законы крайне разнообразны. Есть страны, где развод допускается даже по взаимному согласию (Бельгия, Люксембург, Румыния); другие, где он возможен только по определенным поводам (Франция, Англия, Герма­ ния, Россия); третьи, где он не допускается вовсе (Италия, Испания). Значи­ тельная разница существует и в определении поводов: напр., душевная бо­ лезнь есть повод только в некоторых странах (Германия, Швейцария); суды свободны в оценке повода в одних (Германия, Швейцария), более связаны в других и т. д. Если сгруппировать страны, где развод легко доступен (Бель­ гия, Люксембург, Румыния, Германия, Швейцария), то для этой группы можно без труда формулировать как конфликтную норму компетентность отечественного закона супругов. Для группы стран, где развод допускается только по строго определенным поводам, конфликтною нормою может

Ср. цит. у Пилен ко, Очерки по систематике международного частного права, 1911, ар. 106, примечание.

Kahn, Abhandlungenausdem internationalen Privatrecht Jherings Jahrbucher, XL, p. 85 ss.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N = 2 2006 ТОМ 6

138

быть при столкновении с законом еще более строгим (напр., в стране — про­ стое прелюбодеяние, в отечестве супругов — квалифицированное) также отечественный закон супругов, а при столкновении с иностранным зако­ ном, допускающим развод по взаимному согласию, — туземный закон. На­ конец, для группы стран, где развод вовсе не допускается, может быть ком­ петентен только туземный закон. Кан надеялся показать другие примеры еще в области акционерного права, бумаг на предъявителя, родительской власти, исковой давности и т.д. Так он думал открыть коллизионные нормы, имеющие ч а с т и ч н о е международное значение: «...частичная гармония послужила бы путеводителем для достижения все более универсальной гар­ монии». Таким образом, метод сравнительного права, как представлял его функцию Кан, должен подготовить тот материал, над которым возможна опять-таки творческая работа, — формулирование коллизионных норм, год­ ных для правопорядков более или менее обширных сверхнародных сооб­ ществ. Францу Кану не дано было выполнить эту работу.

III. ОТНОШЕНИЕ К МЕЖДУНАРОДНОМУ ПРАВУ

В поисках принципа, на котором можно было бы воздвигнуть систему единого международного частного права, многие останавливаются на мысли, что выбор компетентного закона материального права следует сообразовать с тем разграничением политических господств, которое санкционировано положительным международным правом. Соглашаются, что международ­ ное частное право отличается от международного права тем, что его нормы регулируют другие отношения, но оговариваются, что основание авторитета обоих одно и то же: признание государствами друг от друга за членом меж­ дународного сообщества государств. Говорят, при выборе компетентного за­ кона суды на отдельных территориях обязаны считаться с этим взаимным признанием политического верховенства государств и так же взаимно при­ знавать компетентность их гражданских законодательств. Эта мысль на­ столько заполнила сознание, что многие перестали различать возможное и действительное и поверили, что нормы положительного международного частного права, т.е. того, которое действует в каждом отдельном государстве, имеют или должны иметь свое основание в международном праве. Сторон­ ники этой научной веры объединяются названием интернационалистов.

Им противостоят юристы, остающиеся на почве действительности и утверждающие, что положительное международное частное право каж­ дого отдельного государства имеет свое основание только в его внутренне государственном праве, а отнюдь не в международном праве. Для этих юристов трудно придумать объединяющее их русское название, потому

и И В И Л И С Т И Ч Е С К АЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

139

что термин «националисты» имеет уже слишком определенный смысл и явно не годится, термин «партикуляристы»52 совершенно не точен, пото­ му что они вовсе не стремятся к розни и обособленности. Они могут удо­ вольствоваться отрицательным определением: противники интернациона­ листической школы.

Занять твердую позицию в этом разногласии обязан каждый конфликтист, потому что только решительным выступлением против интернацио­ налистической доктрины можно обеспечить себя от методологических ошибок, вытекающих из смешения существующего с возможным. Не оста­ навливаясь здесь на истории этой доктрины и вместо того, чтобы излагать ее как анонимный синтез писаний множества авторов, мы рассмотрим ее в индивидуальных изложениях двух наиболее видных, хотя и далеко не рав­ ноценных, из современных ее представителей.

П и л ь е 5 3 ставит на карту все существование международного частного права в дилемме: или наша наука54 не есть истинное право и не имеет для го­ сударств никакого обязательного характера, или она имеет его и тогда она образует часть международного права. «Известные отношения между дву­ мя ветвями международного права» признают почти все, но «господствует мнение, по которому между обеими имеются значительные различия, ме­ шающие тому, чтобы их можно было методически включать в кадры той же дисциплины»; наиболее «серьезным представляется различие в том, что ме­ ждународное право регулирует интересы государств, а международное ча­ стное право интересы частных лиц». Но именно это различие Пилье и от­ вергает — для него нет сомнений, что «объект международного частного права интересует суверенитет государств» (р. 56, 57, 61, 62, 64). «Конфлик­ ты возникают перед судами по поводу отношений семейственных, прав вещных или личных, исполнения, процедуры, словом — прав частных, и мо­ жет казаться естественным заключение, что и сами конфликты входят в ча­ стное право. Но такое заключение не точно и поверхностно (р. 65)... Когда ставится вопрос о том, какой из двух законов следует применить, то смысл вопроса с международной точки зрения может быть только один: какое из двух законодательств имеет право простирать свой авторитет на спорное отношение; а так как и сам закон имеет авторитет только потому, что он выражает волю какого-нибудь законодателя, то вопрос может быть еще

Rapisardi - Mirabelli, L'ordine pubblico nel diritto internazionale, 1908, p. 68.

53

P i 11 e t, Principes de droit international prive, 1903.

Для объективной передачи всего, что пишет Пилье, необходимо всегда подавлять в себе чувство досады по поводу крайней расплывчатости мысли и небрежности к точности выражений; приведенное сомнение науки с ее объектом только небольшой пример этой манеры.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6

Т40

правильнее формулирован так: кто тот законодатель, т. е. суверен, который имеет право на то, чтобы его предписаниям повиновались применительно к спорному отношению. Всякий вопрос о конфликте есть, следовательно, во­ прос о компетенции между законодателями, между суверенами. Всякий во­ прос о конфликтах законов есть вопрос о конфликте суверенитетов (р. 66)...

Могут возразить, что конфликты возможны и между законами провинций, подвластных одному и тому же суверенитету, но это возражение не должно нас останавливать, раз провинции сохранили свою законодательную авто­ номию, они тем самым удержали и часть своего древнего суверенитета, и потому конфликты между их кутюмами все-таки остаются конфликтами суверенитетов (р. 67).

Однако возразить на это можно совсем другое. Перед судьею никогда не стоят два законодателя или государя, требующие, чтобы он проверил права каждого из них на регулирование спорного правоотношения. Пилье дает тему живописцу для написания исторической или костюмной картины, в действительности же скромный представитель правосудия не видит вовсе перед собою потентатов, а только одну или две книги, в которых напечата­ ны разноречащие законы об одном и том же правоотношении. И судья не спрашивает себя, кто из государей имеет право регулировать данное право­ отношение, а задумывается только над тем, который из двух разноместных законов следует применить на основании правил международного частного права, постановленных государем, именем которого он отправляет правосу­ дие. Особенно эффектна выдумка Пилье, если, напр., судья, решающий воп­ рос о применимости статьи 1 ч. X т. Св. зак., действующей в Черниговской губ., должен представить себе польского короля, издавшего Литовский ста­ тут, как того суверена, который имеет право на то, чтобы его предписаниям повиновались преимущественно перед предписаниями Российского монар­ ха. Позади этой выдумки лежит здоровая, но не оригинальная мысль, что при выработке коллизионных норм следует сообразоваться с тем, которое из коллидирующих законодательств наиболее компетентно, но только, по мнению Пилье, эта компетентность определяется не самостоятельно творцом конфликтной нормы, а после дебатов между двумя законодателя­ ми, из которых каждый тянет в свою сторону, опираясь на свое право. Но и это не более как фантазия, потому что конфликтные нормы пишутся местными юристами после дебатов о том, что будет справедливее или целе­ сообразнее, обсуждать ли, напр., семейственные правоотношения ино­ странцев по их отечественному или по туземному закону, а отнюдь не на конгрессе государей; и даже на Гаагских конференциях 1894—1904 гг., на которых проекты конвенций вырабатывались представителями госу­ дарств, ни один из них не требовал преимущественного уважения к своему

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

141

государю, как это бывает на политических конгрессах. Словом, такой ин­ станции, где решался бы спор суверенов об их правах на то, чтобы регулиро­ вать спорное правоотношение, не существует хотя бы уже потому, что они об этом вовсе не спорят.

Но Пилье продолжает: «Частное право не имеет ничего общего с нашей наукой (р. 68)... Все вопросы55, составляющие предмет международного част­ ного права, касаются в первую голову суверенитета государств и ничем не от­ личаются по своей природе от тех, которые обычно вводятся в международ­ ное право. Эти вопросы касаются суверенитета и интересуют его в самой высокой степени. Это утверждение может показаться смелым и спросят: ка­ кой интерес может иметь государство в том, чтобы вопрос о собственности или наследстве какого-либо из его подданных решался за границей по тому, а не по другому закону? Конечно, соблюдение принципов международного частного права не расширит территории государства, но зато разовьются за­ граничные отношения его подданных (р. 71)».

Можно пройти без возражений мимо таких рассуждений, как это пос­ леднее, которое вылетает в юридический вопрос соображения экономиче­ ский политики56, но следует отметить, что утверждение, будто вопросы ме­ ждународного частного права интересуют суверенитет, действительно смело. Можно спросить: наносится ли суверенитету иностранного государ­ ства оскорбление и ущерб его интересам, если спорное правоотношение об­ суждается не по его, а по туземному закону? Ответить утвердительно мож­ но, только если думать, что туземные законы всегда для иностранца менее льготны, чем его национальные. На самом деле часто бывает обратное. Так, напр., до издания закона 3 июня 1912 г. о наследовании лишь женского по­ ла, когда после француза оставалось в России недвижимое имение, а его на­ следниками были брат и сестра французы же, то в интересах брата лежало, чтобы к нему применили русский закон, а не французский. Или в настоящее время: если русский добросовестно купил чужую вещь во Франции, то для

Выше, в главе I, показано, что Пилье включает в международное частное право, кроме коллизий еще два вопроса.

По той же причине, что с ним может справиться простой здравый смысл, можно не останавливаться на таком рассуждении Пилье: «Скажут еще, что ни дипломатических представлений, ни войн не бывает из-за нарушения принципов международного частного права. Но это происходит только от того, что этих нарушений так много, что они поглотили бы слишком значительную часть деятельности государства; это не значит, что государство ими не интересуется... Притом о нарушении можно говорить, только когда принцип признается всеми народами, но такие принципы в нашей области редки» (р. 72). Но если еще никогда не бывало, чтобы государство вмешивалось в то, по каким законам решается гражданский спор в другом государстве, и если нарушений принципов международного частного права так много и они так часты, что у государства не хватало бы времени и сил, чтобы против них спорить, а с другой стороны, не все признают эти принципы, так что нельзя и жаловаться на их нарушение, то что же остается от основного положения, будто всякий спор о праве гражданском в чужом государстве интересует суверенитеты?