Особенная часть

§ 1. Отрасли публичного права

Уголовное право

4 декабря 1936 г. в подмандатной Палестине вступил в действие Ордонанс об уголовном законе (ивр. Pkudat ha-hok ha-plili). Этот акт связан с именем министра юстиции штата Квинсленд в Австралии - сэром Самуилом Гриффитсом (Griffith) <1>, который по предложение Премьера Томаса МакИлвреза (Thomas Mclllwraith) в 1983 г. начал работать над проектом Уголовного кодекса для колонии <2>. Этот проект был рассмотрен Королевской комиссией и вступил в силу с 1 января 1901 г. под названием Уголовный кодекс Квинсленда (Queensland Criminal Code).

--------------------------------

<1> В.Н. Додонов пишет, что С. Гриффитс был главным судьей Австралии / См.: Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть. М., 2009. С. 40. Но подтверждение этому не удалось обнаружить в других источниках.

<2> См.: O'Regan R.S. Sir Samuel Griffith's Criminal Code // Royal Historical Society of Queensland Journal. Vol. XIV. N 8 (August 1991). P. 305.

Как отмечает В.Н. Додонов, в области уголовного законодательства англо-американскую систему можно поделить на шесть групп, первая из которых только некодифицированного права:

1) некодифицированного уголовное право (Англия с Уэльсом и Северной Ирландией), ряд бывших колоний: Антигуа и Барбуде, Барбадос, Доминика, Ирландия, Лесото, Намибия и др.);

2) индийское (Уголовный кодекс (УК) Индии (1860 г.), Бангладеш, Бирма, Пакистан);

3) вест-индская модель: Гондурас (1888 г.), Сент-Люсия (1889 г.), Гренада (1897 г.);

4) австралийская модель;

5) модель Министерства колоний; была разработана Великобританией в 1920-х гг. в качестве типового колониального кодекса на основе УК Квинсленда 1899 г. и УК Нигерии 1916 г. Например, в 1930 г. - УК Кении, УК Уганды, УК Таганьики;

6) американская модель (сочетание статутного и прецедентного права) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Додонов В.Н. Указ. соч. С. 39, 40.

В.Н. Додонов израильский кипрский УК включает в модель министерства колоний, однако если исходить из того факта, что они в конечном итоге восходят к УК Гриффитса, то их следует все же отнести к австралийской модели.

Дело в том, что согласно положениям федеральной Конституции (1900 г.) в Австралии выделяются две категории юрисдикции. Первая - Criminal Code Jurisdictions, которая распространяется на три Штата - Квинсленд, Западная Австралия и Тасмания - и одна союзная территория - Северная территория, где собственный УК. Вторая - Common law jurisprudences - три других Штата - Виктория, Южную Австралию и Новый Южный Уэльс и Столичная Союзная Территория, где приоритет в сфере уголовного права остается за прецедентным правом, хотя и приняты отдельные консолидированные законы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный Кодекс Австралии 1995 г. / Науч. ред. и пред. И.Д. Козочкин, пер. Е.Н. Трикоз. СПб., 2002. С. 10, 11.

Интересны замечания исследовательницы Лесли Себбы <1> о том, что сэр Самуэл Гриффитс был посредственным кодификатором и, по его мнению, кодификация означала "сведение действующих законов в упорядоченную письменную систему", поэтому в своей работе он основывался на компиляции консервативного британского судьи Дж.Ф. Стефана (James Fitzjames Stephen), опубликованной в 1877 г. и прозванной "первый шаг на пути к Кодексу" <2>, и проекте Кодекса Королевской комиссии, основанного на компиляции Дж.Ф. Стефана от 1880 г. <3>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. The Creation and Evolution of Criminal Law in Colonial and Post-Colonial Societies // Crime, History, Society. Vol. 3. 1999. N 1. P. 82.

<2> См.: Kadish S.H. Codifiers of the Criminal Law: Wechsler's Predecessors // Columbia Law Review. 1978. N 78. P. 1122.

<3> Ibid. P. 1122.

Но из письма С. Гриффитса Генеральному прокурору от 29 октября 1897 г. выясняется, что при работе над Кодексом его составитель учитывал еще два источника: Уголовный кодекс Нью-Йорка (1881 г.) и Уголовный кодекс Италии (1888 г.), который Гриффитс высоко оценивал <1>. Выбор Уголовного кодекса Нью-Йорка, можно сказать, был случайным. В 1887 г. при посещении Гриффитсом США он знакомится с Д.Д. Филдом, ведущим членом Комиссии, подготовивший УК. По стечении обстоятельств Д.Д. Филд и его брат - С. Филд, в будущем судья Верховного суда США, приходились родственниками жены губернатора Штата Квинсленд - Леди Мусгрейв <2>.

--------------------------------

<1> См.: O'Regan R.S. Sir Samuel Griffith's Criminal Code. P. 309.

<2> Ibid. P. 307.

Поэтому можно сказать, что Кодекс Гриффитса был одним из самых передовых и вобрал в себя все достижение уголовно-правовой мысли того времени <1>.

--------------------------------

<1> Такую же известность получил УК для Индии, составленный Т.Б. Маколеем (T.B. Macaulay) и вступивший в силу в 1862 г. Менее удачным кодификатором, чем Маколей и Гриффитс, был Р.С. Райт (R.S. Wright), составивший УК для Ямайки в 1877 г. Но на Ямайке он так и не был принят, но как закон он действовал в нескольких штатах Индии и получил свое распространение лишь в Гондурасе, Тобаго. См. подробнее: Friedland M.L. R.S. Wright's Model Criminal Code: A Forgotten Chapter in the History of the Criminal Law // Oxford Journal of Legal Studies. 1981. N 1. P. 307.

До того как Кодекс Гриффитса был принят на территории Палестины, он прошел долгий путь. В 1903 г. он принимается в Новой Гвинее, становится основой для кодексов в большинстве британских колоний: Науру (1921 г.), Нигерия (1925 г.), взамен османского на Кипре (1928 г.), в 1930 - Кения, Уганда, Танзания, в 1934 г. - Занзибар, Гамбия, в 1945 г. - Фиджи, 1963 г. - Соломоновы Острова, 1965 г. - Острова Гилберт и Эллисе.

В подмандатной Палестине до 1936 г. действовал Оттоманский Уголовный кодекс, в котором особо чувствовалось французское влияние, поэтому колониальная администрация стремилась ограничить его влияния. Председатель Верховного суда в Палестине сэр Майкл Макдоннал (Michael McDonnel) (1927 - 1937 гг.) узнал про УК Кипра и проконсультировался с Юридическим советником при Правительстве Норманном Бенвичем (1920 - 1931 гг.). Тот, в свою очередь, предложил Верховному Комиссару по Палестине и Трансиордании сэру Роберту Кенселору принять УК Кипра в Израиле. Позже "некоронованный король Палестины" Н. Бенвич напишет:

"Было решено принять в качестве модели для закона Палестины уголовный закон, который был подготовлен для восточных африканских колоний и протекторатов. Эта модель, по-видимому, восходит к Статуту, который содержит уголовное право Штата Виктории" <1>.

--------------------------------

<1> Benwich N. The Criminal Code of Palestine // Law Journal. 1937. N 83. P. 390.

Но это была явная ошибка, так как уголовное законодательство Штата Виктории не было кодифицировано.

Новый Кодекс (ивр. Pkudat ha-hok ha-plili - Ордонанс об уголовном законе (1936 г.); далее - Кодекс 1936 г.), вступивший в силу с 1 января 1937 г., отменил действие оттоманского УК и 24 Ордонансов. Он содержал 400 статей и был поделен на 44 раздела, в которых содержались положения об уголовной ответственности (ст. 9 (d) с девяти лет), покушения на преступление, виды преступлений, подстрекательство, виды наказаний, и определение составов преступлений против общественного порядка, законной власти и порядка управления, преступлений против личности и собственности и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Baker H.E. Legal System of Israel. Jerusalem, 1968. P. 64.

Институту уголовной ответственности посвящены нормы ст. ст. 8 - 21 Кодекса 1936 г. Согласно ст. 8 незнание закона не дает никаких оправданий за любые действия или бездействие, которые в противном случае квалифицируется как преступление; в случае если преступник осознает противоправность деяния, это прямо определяется как преступление.

Статья 9 определяет, что уголовная ответственность наступает с девяти лет, но оговаривается, что малолетний с 9 до 12 лет подлежит уголовной ответственности при условии, что он может осознавать, что действие противоправно и запрещено (Sec. 9 (d)). Такой низкий возраст привлечения к уголовной ответственности можно объяснить двумя факторами.

Первый фактор - влияния английского права, где до принятия Закона о детях и подростках (1933 г.) (Children and Young Persons Act) по общему праву малолетним, не подлежащим уголовной ответственности, признавался ребенок, не достигший семи лет. После указанной даты возраст уголовной ответственности был повышен до восьми лет, а затем Законом о детях и подростках (1969 г.) - до 10 лет. Хотя необходимо отметить, что судебная практика и юридическая доктрина исходили из того, что ребенок в возрасте от 10 до 14 лет может быть обвинен в совершении преступления только в том случае, когда обвинение безо всяких разумных сомнений докажет, что в его действиях присутствуют оба элемента преступления - actus reus и mens rea, а также осознанием несовершеннолетним факта причинения серьезного вреда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2003. С. 36, 37.

Второй фактор - общая тенденция, как региональная (например, в Египте, Иордании, Ливане, Сирии до сих пор минимальный возраст уголовной ответственности - семь лет <1>), так и общемировая (в мире до 50-х гг. XX в. во многих государствах детей привлекали к уголовной ответственности наряду со взрослыми).

--------------------------------

<1> См.: Каппнус О.С. Современное уголовное право в России и за рубежом: некоторые проблемы ответственности. М., 2008. С. 9.

Возраст привлечения к уголовной ответственности в Израиле был поднят только в 1978 г. после долгих дебатов и принятия Закона об опеке и попечительстве (1960 г.), который предусматривал как альтернативу уголовной ответственности: назначения друга суда (amicus curiae <1>) для малолетнего, помещения несовершеннолетнего под надзор социального работника (ст. З) <2>.

--------------------------------

<1> Amicus curiae - "друг суда" - участник процесса, не имеющий интереса в деле, но своими знаниями выносит суждения по правовым или фактическим вопросам для суда. Институт amicus curiae был известен еще римскому праву. В IX в. он был инкорпорирован в английское право, а затем получил распространение во всех странах общего права и даже в некоторых странах кодифицированного права (Аргентина). Подробнее о нем см.: Krislov S. The amicus curiae brief: from Friendship to Advocacy // The Yale Law Journal. Vol. 72. 1963, Mart. N 4. P. 694 - 721.

<2> О дебатах по вопросу поднятия возраста привлечения к уголовной ответственности см.: Hassin Y. Raising Age of Criminal Responsibility in Israel // Israel Law Review. 1981. N 16. P. 225 - 249.

Необходимо заметить, что с принятием в 1937 г. Ордонанса о малолетних преступниках был предусмотрен особый порядок привлечения к уголовной ответственности и проведения суда в отношении несовершеннолетнего. Таким образом, можно говорить о создании ювенальной юстиции, которая предусматривала разную процедуру в отношении малолетних (до 9 лет), подростках (от 9 до 12 лет) и "молодых взрослых" (от 12 до 16 лет).

В Законе об уголовном праве Израиля 1977 г. возраст до 12 лет является обстоятельством, исключающим преступное деяние (ст. 34), и тем самым становится в один ряд с такими обстоятельствами, как невменяемость, опьянение, необходимая оборона, крайняя необходимость, принуждение, малозначительность деяния и т.д.

Согласно ст. 11 Кодекса 1936 г. человек не несет ответственности за действие или бездействие, которое происходит независимо от его воли и при отсутствии желания на достижение определенного результата. Если желание на достижение определенного результата присутствует, то наличествует мотив, поэтому такое действие или бездействие влечет уголовную ответственность. Таким образом, устанавливается норма, почерпнутая из английской правоприменительной практики, по которой небрежность (negligence) отличается от намерения тем, что первая не является основанием уголовной ответственности, тогда как намерение является <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. С. 32, 33.

Презумпция вменяемости раскрыта в ст. 13 Кодекса 1936 г. Каждый человек вменяем (sound mind) до тех пор, пока не доказано иное. Эта презумпция соответствует первому правилу Макнотена, сформулированного 15 английскими судьями в 1843 г. по делу Макнотена <1>.

--------------------------------

<1> Макнотен (McNaughton), страдавший манией преследования, задумал убить своего "преследователя" премьер-министра Англии Роберта Пиля, но по ошибке убил его секретаря Драммонда. Макнотен был оправдан судом ввиду душевной болезни. Дело получило такой резонанс, что Палата Лордов в 1843 г. обратилась к 15 судьям, входившим в состав комиссии по реформированию законодательства, с поручением дать заключение по делу. По результату исследования они дали заключения, которые стали называться правилами Макнотена. См.: Кени К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 57, 58.

Согласно ст. 14 Кодекса 1936 г. человек не подлежит уголовной ответственности за действие или бездействие, если во время деяния он ввиду болезненного состояния мозга (сознания) не может осознавать характер своих действий и понимать их противоправность. Но человек может подлежать уголовной ответственности за совершение деяния в состоянии болезненного сознания в случае, если такое душевное заболевание не производит на сознание таких эффектов, которые описаны выше.

Как можно увидеть, данные нормы хорошо корреспондируют с нормами английского права. Для правоприменителя часто это было важно, поскольку во исполнение ст. 4 Кодекса 1936 г. положения этого нормативного правового акта должны быть интерпретированы в соответствии с принципами английского права. До того как данное положение потеряло силу в 1972 г., все суды Израиля при толковании закона и при возникновении лакун и коллизии норм должны были руководствоваться английским правом.

Само ивритское слово "наказание" (онеш - ), которым обозначают все уголовное право (диней онишн), в Писании употребляется как "денежное наказание". Например, в Кн. Исход 21:22: "Когда дерутся люди, и ударят беременную женщину, и она выкинет и не будет другого вреда, то взять пеню (онеш) с виновного, какую наложит на нею муж той женщины, и он должное заплатить оную при посредниках" или в Кн. Второзаконие 22:18: "Тогда старейшины того города пусть возьмут мужа и накажут и наложат (аншу) на него сто сиклей серебра пени". Однако, как замечает специалист по талмудической литературе и уголовному праву, израильский судья Верховного суда Хаим Коэн, слово "онеш" не ограничивается только понятием "санкции взыскания": можно обнаружить "онеш" также и в отношении физического наказания (малкут - порка): "Нехорошо обвинять правого и бить вельмож за правду" (Кн. Притч Соломоновых 17:26) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cohen H. ha-Mishpat [Право]. Ierushalaim, 1996. С. 691, 692.

Связь наказания с имуществом, в отличие от российского понятия уголовного наказания (отвечать головой, жизнью, вид наказание - головничество), также прослеживается и в английском языке. Само слово felony (особо опасное преступление) уже содержало в себе указание на конфискацию, поскольку этот термин происходит от слов fee - феодальное владение и Ion - цена, т.е. "фелония" означала всегда преступление, наказание, за совершение которого всегда предполагало лишение преступника его собственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. С. 20.

По ст. 37 Кодекса 1936 г. было предусмотрено пять основных видов наказания (санкции): смертная казнь, лишение свободы, штрафы и компенсации, гарантия поддержания мира, обязательство осужденного лица воздерживаться от совершения преступления. Пробация (испытательный срок) была введена для совершеннолетних нарушителей закона в 1944 г. по Закону об испытательном сроке для преступников <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. Sanctioning Policy in Israel - an Historical Overview // Israel Law Review Vol. 30. 1996, summer-autumn. N 3 - 4. P. 236.

Смертная казнь была регламентирована в ст. ст. 49 - 50, 214 - 215 Ордонанса об убийстве и измене. Смертная казнь за убийство была отменена в Израиле в 1954 г., намного раньше, чем в самой Англии <1>. Но это наказание продолжало действовать за измену в военное время (ст. 97 УК), преступление, совершенное в военное время по Закону о наказании нацистских преступников и их коллаборационистов (1950 г.), за террористическое убийство и саботаж по Закону о Геноциде (предупреждение и наказание) (1950 г.) <2>. Но единственный раз, когда израильский суд применил данный вид наказания, произошел в деле нацистского преступника А. Эйхмана в 1962 г.

--------------------------------

<1> В 1965 г. временно приостановлено применение этого вида наказания (сроком на пять лет), в 1970 г. окончательно отменена смертная казнь за убийство. См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. С. 84.

<2> См.: Bach G. Development of Criminal Law in Israel during the 25 Years of its Existence // Israel Law Review. Vol. 9. 1974. N 4. P. 570.

Вообще, как пишет Л. Себба, политика в области уголовного наказания в первые годы существования Израиля характеризовалась духом гуманизма и аболиционизма. Так, еще до созыва первого Кнессета Учредительное собрание объявило в феврале 1949 г. общую амнистию. В июле 1949 г. был предложен проект закона об отмене сметной казни за убийство и определенные преступление по Закону о чрезвычайном положении от 1945 г. и сразу вступил мораторий на применения смертной казни, просуществовавший до вступления в силу Закона об отмене смертной казни в 1954 г. В ст. 1 данного Закона смертная казнь заменялась единственным наказанием - пожизненным лишением свободы.

Телесное наказание в виде порки в отношении несовершеннолетних и взрослых осужденных было предусмотрено подмандатным законодательством, но Законом от 1950 г. было отменено, и этот вид наказания больше в Израиле не применялся <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. Sanctioning Policy in Israel - an Historical Overview. P. 238.

В 1954 г. разд. VII УК 1936 г., посвященный видам наказания, был выделен в отдельный Закон о пересмотре уголовного права (виды наказания). Это было сделано с той целью, чтобы на эти статьи не распространялась норма, заложенная в ст. 4 УК 1936 г., согласно которой все нормы интерпретируются в соответствии с английским законам. Тем самым можно было проводить дальнейшие реформы, например, введение в 1963 г. условного осуждения - институт, хорошо знакомый континентальному праву и законодательству США, но неизвестный в Англии, где более распространен вид пробации как меры исправления, но не наказания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Hammai K. (eds) Probation around the World. London, 1995.

В юридическом сообществе факт введения условного осуждения вызвал дискуссию, которая сводилась к тому, что в основе пробации лежит идея, согласно которой суд налагает такое наказания с целью не наказать преступника, а дать ему шанс исправиться, в то время как условное осуждение, являясь видом наказания, преследует те же цели, что и пробация, и ведет к терминологической путанице <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Bach G. Development of Criminal Law in Israel during the 25 Years of its Existence. P. 571.

Гуманизация уголовного наказания и следование принципу индивидуализации наказания выразились в таком специфичном институте, как рапорт (ивр. Таскир) от службы пробации о личных характеристиках обвиняемого. Согласно ст. 19 Закона о видах наказания (1954 г.) (ст. ст. 37, 38 Закона об уголовном праве (1977 г.) до того как назначить наказание, суд вправе запросить у службы пробации рапорт о личных характеристиках подсудимого и рекомендации о виде наказания, который более всего будет соответствовать исправлению обвиняемого (дословно: "шанс вернуть обвиняемого к хорошему"). При этом в первоначальной редакции Закона рапорт от службы пробации запрашивался в тех делах, по которым было предусмотрено наказание до года лишения свободы. Однако в 1961 г. сняли такое ограничение, но одновременно министр юстиции ввел ограничение: такой порядок действует лишь для преступников младше 21 года, хотя через три года это ограничение убрали <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. Sanctioning Policy in Israel - an Historical Overview. P. 242, 243.

Также в Законе о видах наказания (1954 г.) предусматривалась трехчленная система наказания: основные, дополнительные и альтернативные наказания. Так, в качестве основного вида наказания суд мог назначить: определенный срок лишения свободы, равный или меньше указанного в санкции; условный срок, или штраф, или любую комбинацию из них. Дополнительные виды наказания: обязательство воздерживаться от совершения преступлений, возмещение материального ущерба и компенсация морального вреда. Альтернативным видом наказания была пробация (испытательный срок).

Таким образом, в первые три десятилетия существования Израиля развитие уголовного права шло в следующих направлениях:

1) суды адаптировались к менее жестким канонам интерпретации уголовного законодательства;

2) более широкое, чем раньше, применение общих доктрин, особенно таких, как покушение, соучастие <1>;

--------------------------------

<1> См.: Есаков Г.А. Соучастие по английскому уголовному праву // Российский ежегодник уголовного права. 2006. N 1. С. 424 - 452.

3) введение в законодательство новых составов преступления, которые ранее не подлежали криминализации. Например, были введены некоторые экономические преступления. Наказание за мошенничество, вымогательство и злоупотребление на рынке ценных бумаг было введено Законом в 1975 г;

4) территориальное расширение применения уголовного закона. Как и в Англии, данное понятие выражено через объем юрисдикции израильских судов. Но на самом деле это не столько процессуальной вопрос, сколько вопрос материального права, а именно установление реального принципа <1>. Законом о преступлениях, совершенных за границей (1972 г.), расширялось понятие "защита интересов государство Израиль" и вводилась концепция "защита интересов израильских граждан" <2>.

--------------------------------

<1> Реальный принцип состоит в экстерриториальности действия уголовного закона в целях защиты интересов государства и его граждан от преступлений, совершаемых негражданами. Этот принцип также называется охранительный принцип (protective principle), или "пассивный персональный" (passive personality principle), т.е. учитывающий гражданство потерпевшей стороны. См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 299, 300.

<2> Bein D. Recent Developments in Israel Criminal Law. 1977. T. 12. P. 180.

Данный принцип нашел свое отражение в ст. ст. 13, 14 Закона об уголовном праве Израиля (1977 г.). В п. "а" ст. 14 сказано: Уголовное право Израиля распространяется на преступления, совершенные вне пределов Израиля, которые были направлены против жизни, тела, здоровья либо свободы гражданина или жителя Израиля и максимальное наказание за которые - тюремное заключение сроком свыше 1 года" <1>.

--------------------------------

<1> Закон об уголовном праве Израиля / Предисл., пер. с ивр. М. Дорфман. СПб., 2005. С. 33.

В 1954 г. был принят Закон об экстрадиции, дополненный в 1977 г. положением, что гражданин или житель Израиля, совершивший преступление за границей, не подлежит выдаче иностранному государству. Но в 2001 г. данная норма была отменена.

В 1977 г. в Кнессете было принято решение объединить многочисленные законы, а также оставшиеся в силе положения УК 1936 г., в единый Закон об уголовном праве (1977 г.) ( - Хок Оншин), который вступил в силу 4 августа 1977 г.

По структуре на сегодняшний день Закон состоит из трех частей: Вступительной, Общей (эта часть была введена редакцией N 39 к данному Закону в 1995 г.) и "Преступления". Каждая часть состоит из разделов, которые делятся на главы. Так, например, вступительная часть делится на три раздела.

Раздел 1. Основные положения, где устанавливается принцип законности (ст. 1), который в трактовке Закона закрепляет, что нет преступления и наказания, за исключением того, когда они установлены в законе, подзаконном акте или согласно закону.