1. Отличия от поручительства

1. Поручитель исполняет чужое обязательство, а гарант – свое собственное. Выдача гарантии = возникновение нового обязательства перед кредитором.

Основная особенность банковской гарантии – она независима от основного обязательства. В чем состоит эта независимость:

Основная проблема – понять разницу между независимостью и абстрактностью (путаница в учебнике). Чтобы понять – рассмотреть всю структуру данного комплекса правоотношений.

Должник – кредитор = основное обязательство

Гарант – должник (принципал) = отношения в связи с выдачей банковской гарантии. Обычно договор банковской гарантии (по просьбе должника – всегда есть договоренность)

Гарант – кредитор по обеспеченному обязательству (бенефициар).

Независимость банковской гарантии означает что третье правоотношение не зависит от первого. Но банковская гарантия – каузальная сделка, зависит от основания = второго правоотношения, совершается во исполнение договора о выдаче банковской гарантии.

С практической точки зрения близка к выдаче кредита. За это банку платится так как в банке создается резерв, почти что когда выдал.

Зачем в принципе этот институт? В чем смысл этого способа обеспечения. Самая главная причина в следующем. Например, есть контракт на строительство. Обязательство обеспечено банковской гарантией. Завершение строительства не закончено по любым причинам: 1) подрядчик что-то неправильно сделал, просрочил; 2) случайные обстоятельства, непреодолимая сила; 3) заказчик не создал условий. Факт – объект не сдан. Заказчику нужны деньги, чтобы нанять другие организации, чтобы они быстро достроит объект. Не может ждать, пока закончится разбирательство с подрядчиком. Все это время заказчик при обычном поручительстве сидел бы и ждал. Банковская гарантия позволяет получить деньги. Банку все равно, что происходит с основным обязательством.

Потом в конце сможете взыскать, а сейчас надо все возместить банку. Никто не понимает. Это интернациональная проблема.

2. Основание возникновения отношений по банковской гарантии

Выдача банковской гарантии. С момента выдачи банковская гарантия вступает в силу. Основания возникновения – выдача гарантии, то есть односторонняя сделка. В законе ни слова не сказано о том, что факт выдачи должен быть хоть как-то доведен до сведения бенефициара. Сделка не нуждается в восприятии. Иное может быть установлено в самой гарантии – например, при условии, если бенефициар сообщит гаранту о том, что он принимает гарантию.

Для сделки по выдаче банковской гарантии установлена письменная форма. Причем редкий случай, когда письменная форма не имеет правоустанавливающего значения. Если не была соблюдена – только нельзя ссылаться на свидетельские показания.

Были случаи специфической письменной формы - Свифт = сообщение между банками. В деловой практике распространено.

Оригинал банковской гарантии не нужен бенефициару, только предъявить письменные требования.