3. Другие общие положения об обеспечении обязательств

Во-первых, одно и то же обязательство можно обеспечить любым способом, если законом не установлено иное, не ограничена возможность использования того или иного способа. Например, ипотекой можно обеспечить только денежное обязательство.

Во-вторых, одно и то же обязательство можно обеспечить несколькими способами. Когда это актуально. Например, если должник не может найти поручителя, который бы поручился за все обязательство целиком, то ничто не мешает найти еще одного поручителя, который поручится за оставшуюся часть долга.

Способы могут быть как одинаковыми, так и разными. Например, поручительство и банковская гарантия. Обеспечить можно исполнение как основного, так и обеспечительного обязательства.

В-третьих, обязанность поручителя можно обеспечить еще одним поручителем - контрпоручительство, контргарантия. Эта ситуация похожа на обеспечение исполнения обязательства разными способами, но здесь речь идет об обеспечении не основного, а именно обеспечительного обязательства.

При обеспечении обязательства разными способами кредитор может использовать любой из способов. Но когда обеспечено само обеспечительное обязательство, кредитор дожидается нарушения, обращается к обеспечительному должнику, если он не может исполнить, только тогда можно пойти к тому, кто обеспечил обеспечительное обязательство.

Наконец, закон позволяет обеспечить не только исполнение уже возникших обязательств, но и тех, которые возникнут в будущем. Например, ни один банк не выдаст кредит, пока не получит обеспечение – то есть в счет будущих обязательств, которые еще не существуют. Как квалифицировать? Сделка с отлагательным условием. Даже если заключается такой договор, права и обязанности не возникают, пока не возникнет основное обязательство.

На уровне судебной практики установилось, что соглашение об обеспечении и обязательства должно быть достигнуто до того, как обязательство нарушено. Например, заключен договор займа. Он нарушен, заключили договор об обеспечении, суд рассматривает как новый способ погашения долга, суд может квалифицировать как новацию, изменения обязательства, как условие об отступном. Суд не будет рассматривать как способ обеспечения, так как обеспечение всегда должно содержать элемент неопределенности, случай.

4. Неустойка

Статья 330 ГК. Признаки неустойки как обеспечения обязательства:

1. В качестве неустойки можно предусмотреть только денежную сумму. Арбитражные суды не спешат разрушать сделки, суду важно продемонстрировать хозяйственную цель сделки. Поэтому если не деньги, а например, металл, суд скорее всего квалифицирует как непоименованный способ обеспечения обязательства.

2. Предоставляется только самим должником

3. Ей обеспечивает только исполнение гражданско-правовых обязательств. Важно, потому что возникает соблазн обеспечить неустойкой, например, обязанность по уплате налогов.

4. Как любое обеспечение может быть применена только при нарушении обязательства. В противном случае, это безвозмездный акт. При применении ее по общему правилу кредитору достаточно доказать факт нарушения и если это обычное обязательство, суд должен установить вину должника, если связанное с предпринимательской деятельностью, не учитывается вина. Кредитору не надо доказывать убытки. На практике нарушается, суды все равно пытаются соотносить с убытками.

5. Неустойка выполняет двойственную функция – является обеспечением и мерой ответственности. Она компенсирует потери кредитора, так или иначе сопоставляется с последствиями нарушения обязательства. Статья 333 ГК – суд может уменьшить размер неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств – законодатель имеет в виду убытки. Суд имеет право уменьшить, когда явно! Когда разница несущественна, норма по определению применяться не может, но к сожалению именно статья 333 стала популярной в судебной практике. Какова логика законодателя? Должники подчас готовы согласиться на любые условия, даже на чудовищные неустойки. С одной стороны, pacta sunt servanda, зачем тогда заключал такую сделку? В гражданском праве существуют разные механизмы, чтобы избежать эту ситуацию. Но законодатель все равно включил. Норма приобрела значение противоположное тому, что написано в тексте – это стало не просто правом суда, а обязанностью исследовать, насколько неустойка соответствует последствиям нарушения, причем независимо от ссылки на это сторон процесса. Даже если должник не ставит вопроса, наш самый гуманный суд в мире сам должен рассмотреть. Суд может основываться только на доказательствах, которые предоставлены участниками процесса. Разъяснения достаточно странные. С одной стороны самостоятельно исследовать, с другой стороны ему нужны доказательства от сторон. Вопиющий случай – отмена решения третейского суда государственным судом, так как третейский суд не исследовал вопрос соответствия неустойки и последствий нарушения обязательств. Почему настолько вопиюще? Для отмены решения нужны грубейшие нарушения. Основанием было обозначено противоречие публичному порядку судебного процесса в РФ. Что за публичный порядок такой? Как же принцип состязательности в гражданском процессе.

Обеспечительная функция неустойки в одном – размер заранее определен, неотвратимость ее уплаты стимулирует должника. Неустойку не надо доказывать, в любом случае придется платить.

Главный признак обеспечительного обязательства – это дополнительные гарантии кредитору. Где здесь? В чем отличие от зафиксированных процентов, убытков, исчисляемых абстрактным способом?

Вопрос отнесения неустойки к обеспечениям обязательств спорный, это традиция нашего правопорядка. В теории, в иностранных правопорядках не относится. Хотя у нас обеспечительный характер неустойки только на бумаге, мы должны с этим считаться.