Российская федерация федеральный закон о третейских судах в российской федерации

(в ред. Федеральных законов от 27.07.2010 N 194-ФЗ,

от 07.02.2011 N 8-ФЗ)

Глава I. Общие положения

Статья 1. Сфера применения настоящего Федерального закона

Комментарий к статье 1

1. Статья 1 комментируемого Закона содержит два блока норм, первый из которых посвящен территориальному действию Закона и определению круга субъектов, подпадающих под действие его норм (п. п. 1, 2 и 4 ст. 1). Второй блок - содержательный, он определяет возможность передачи спора на разрешение третейского суда (п. 2 ст. 1).

2. Предметом регулирования Закона являются порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории РФ (п. 1 ст. 1). При этом международным договором, заключенным РФ, может быть установлен иной порядок образования и деятельности третейских судов, чем предусмотренный комментируемым Законом (п. 4 ст. 1). Последнее положение вполне очевидно, оно, по сути, воспроизводит конституционный принцип приоритета положений международного договора РФ над ее внутренним законодательством (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ <1>).

--------------------------------

<1> Российская газета. 1993. N 237.

Действие Закона не распространяется на международный коммерческий арбитраж. Это означает, что в том случае, если стороной спора является (а) лицо, "коммерческое предприятие которой находится за границей" либо (б) предприятие с иностранными инвестициями, международное объединение или организация, созданные на территории РФ, а также если спор возникает (в) между их участниками, а равно (г) с другими субъектами права РФ (п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1>), то третейское разбирательство, направленное на разрешение такого спора, осуществляется не по правилам комментируемого Закона, а в соответствии с п. 3 ст. 1 Закона "О международном коммерческом арбитраже".

--------------------------------

<1> Российская газета. 1993. N 156.

Данная норма Закона, несмотря на ее простоту, вызывает систематические затруднения в государственных судах. Это вытекает из содержания дел по оспариванию решений международных коммерческих арбитражей, в которых суды применяют положения Закона, регулирующего, напомним еще раз, только процедуру третейского разбирательства без участия иностранного элемента <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС Московского округа от 8 июня 2006 г. N КГ-А40/3759-06 по делу N А40-82085/05-23-661, от 26 февраля 2008 г. N КГ-А40/723-08 по делу N А40-54535/07-69-510, от 31 июля 2008 г. N КГ-А40/6468-08 по делу N А40-4877/08-40-44 // СПС.

3. Значительно более сложными с точки зрения понимания, толкования и применения представляются положения п. 2 ст. 1 комментируемого Закона, посвященные определению круга дел, которые могут быть предметом третейского разбирательства. Сам законодатель определяет подведомственность дел третейскому суду весьма широко: в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Следовательно, третейские суды вправе разрешать любые гражданско-правовые споры, а изъятие из их компетенции может быть установлено только федеральным законом. Однако из указанной нормы можно вывести и иные, менее очевидные, ограничения подведомственности спора третейскому суду. Если расположить эти ограничения системно, то можно получить следующую формулу: третейский суд рассматривает (а) споры, которые (б) по своей природе являются гражданско-правовыми, но (в) закон может изъять спор из ведения третейского суда.

А. Споры. Указание Закона на то, что третейский суд разрешает именно споры, наводит на мысль о том, что третейским судам не подведомственны дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, так как в делах такого рода отсутствует гражданско-правовой спор.

Б. Гражданско-правовая природа спора. Вопрос о том, какие отношения подпадают под гражданско-правовое регулирование, является предметом оживленной дискуссии в юридической науке на протяжении уже долгого времени <1>. Дискуссия эта началась с вопроса о том, не являются ли все имущественные отношения, регулируемые правом (в том числе налоговые повинности и пр.), частноправовыми и о том, что в настоящее время она превратилась, по сути, в обсуждение проблемы распространения сферы действия Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) <2> на семейные, трудовые, корпоративные, земельные отношения.

--------------------------------

<1> Начало дискуссии см.: Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и где пределы? // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 96 - 97.

<2> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // Российская газета. 2001. N 233; часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ // Российская газета. 2006. N 289.

Этот внешне вполне научный спор имеет весьма чувствительные практические последствия в комментируемой нами сфере. Прежде всего речь идет об арбитрабельности споров в сфере корпоративного, семейного, земельного, жилищного, природоресурсного, трудового права.

В целом можно было бы согласиться с позицией, в соответствии с которой споры, связанные с имущественными отношениями, возникшими в соответствующих смежных отраслях (например, земельной), могут быть предметом третейского разбирательства <1>. На верность этого тезиса указывают некоторые положения земельного законодательства, согласно которым земельный спор может быть передан на рассмотрение третейского суда (см., напр., п. 2 ст. 64 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ <2>).

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье Е.А. Суханов). М.: Статут, 2003 // СПС.

<2> СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147.

В сфере трудовых правоотношений (вопреки мнению некоторых ученых <1>) передача индивидуального спора на разрешение третейского суда невозможна, так как в соответствии со ст. 382 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ ТК <2> органами по рассмотрению таких споров являются комиссии по трудовым спорам и суд. Некоторый аналог третейского разбирательства устанавливается ст. 404 ТК РФ в институте трудового арбитража, который представляет собой орган по разрешению коллективных трудовых споров. Однако ни к порядку создания, ни к процедурам рассмотрения споров в трудовом арбитраже Закон о третейских судах не применяется.

--------------------------------

<1> Третейское регулирование трудовых отношений (интервью с В.И. Мироновым) // Трудовое право. 2009. N 12. С. 27 - 32.

<2> Российская газета. 2001. N 256.

Семейно-правовые споры, видимо, могут быть предметом рассмотрения третейского суда в части определения имущественных последствий брака и родства.

Особый интерес представляет вопрос о том, могут ли споры, возникающие в сфере корпоративного права, быть предметом рассмотрения в третейском суде. Нет никаких сомнений в том, что корпоративные отношения охватываются определением предмета гражданско-правового регулирования (ст. 1 ГК РФ). Разнообразные идеи о том, что сфера корпоративного права является предметом (а) самостоятельной отрасли права; (б) хозяйственного (предпринимательского, коммерческого) права (регулирующего вертикально-горизонтальные, диагональные и прочие юридико-геометрические отношения), являются дискуссионными в науке гражданского права и не вполне согласуются с положениями современного российского законодательства <1>. Практика арбитражных судов свидетельствует о том, что случаи включения третейской оговорки в устав хозяйственного общества встречаются в деловой практике и суды относятся к такой оговорке как бы благосклонно <2>.

--------------------------------

<1> Особенно явно данный тезис проявил себя в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

<2> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 11717/02 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 9. В данном деле устав общества с ограниченной ответственностью содержал следующую оговорку: "Любое разногласие или спор по мотивам толкования положений указанных учредительных документов, которые не могут быть разрешены по взаимному согласию, должны разбираться исключительно третейским судом по правилам арбитража и примирения Международного центра Федеральной экономической палаты в городе Вене".

Тем не менее к формулировке Закона, относящей практически любой гражданско-правовой спор к подведомственности третейских судов, надо относиться очень осторожно (и судебная практика это подтверждает). Видимо, единственная категория гражданско-правовых споров, в отношении которой нет и не может быть никаких сомнений по поводу подведомственности спора третейскому суду, - это споры по обязательствам из договоров <1>. Однако и здесь есть определенная специфика. Речь идет о возможности включения третейской оговорки в договор поставки или подряда для государственных (муниципальных) нужд и рассмотрения соответствующих обязательственных споров третейскими судами.

--------------------------------

<1> Это связано с историей третейских судов, которые создавались как суды торгового сословия, рассматривавшие споры между торговцами по торговым сделкам и применявшим торговые обычаи, которых не знали государственные судьи. Собственно, в этом и заключается идея третейского разбирательства: быстрая процедура разрешения спора лицом, имеющим познания в специфической сфере общественной деятельности (морская торговля, страхование, банковские операции и пр.) (см. две классические русскоязычные работы по истории третейского разбирательства: Волков А.Ф. Торговые третейские суды. СПб., 1913; Вицын А. Третейский суд по русскому праву, историко-догматическое рассуждение А. Вицына. М.: Типография В. Готье, 1856).

Длительное время (по крайней мере в дореволюционной науке гражданского права) считалось, что дела, затрагивающие интересы казны, не могут быть рассматриваемы третейскими судами <1>. Объяснение этого мнения заключается в том, что казенный интерес является интересом публичным, который может быть защищен от частных взысканий, а потому споры по обязательствам, заключенным с казной, не арбитрабельны.

--------------------------------

<1> Вицын А. Указ. соч. С. XII.

Однако в современном российском законодательстве о поставках товаров для государственных нужд (начало - середина 1990-х гг.) содержалось указание на то, что споры, возникающие из контракта, могут быть рассмотрены третейским судом (п. 5 ст. 8 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" <1>).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303.

Но уже в более поздних законодательных актах о закупках и подрядах для государственных нужд такое указание не содержится, и потому включение в государственный контракт третейской оговорки неправомерно. В частности, на это косвенно указывается в Постановлении Президиума ВАС РФ по одному из недавних дел, рассмотренных в порядке надзора <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2007 г. N 15767/06 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7.

В. Изъятия из подведомственности третейских судов, установленные законом. Случаи, когда закон недвусмысленно содержал бы норму, изымающую какие-либо дела из компетенции третейских судов, немногочисленны. В частности, к ним могут быть отнесены положения п. 3 ст. 33 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> (запрещающие рассмотрение дела о банкротстве в третейском суде), а также п. 3 ст. 5 комментируемого Закона (исключающие возможность рассмотрения в третейском суде спора, возникшего из договора присоединения, если только стороны не заключили третейское соглашение после возникновения основания для предъявления иска).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

Весьма обширное исключение из подведомственности споров третейским судам составляют случаи исключительной подсудности дел государственным судам (ст. 38 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ <1>, ст. 30 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ <2> (ГПК РФ)) <3>. Прежде всего это касается гражданско-правовых споров, связанных с правами на недвижимое имущество. Для того чтобы разобраться в основании данного изъятия из ведения третейских судов, первоначально необходимо определить причины установления исключительной подсудности данной категории дел. Она может быть обоснована двумя обстоятельствами. Во-первых, как правило, большинство доказательств, связанных с недвижимой вещью, находятся в месте нахождения самой недвижимости (кадастровые планы, данные реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним и т.д.). Во-вторых (и это, как представляется, важнее), установление исключительной подсудности преследует цель исключения возможности появления двух противоречащих друг другу судебных решений по поводу принадлежности недвижимости <4>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2002. N 137.

<2> СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

<3> Хотя в зарубежной процессуальной литературе арбитрабельность и исключительная подсудность спора государственному суду признаются не связанными друг с другом понятиями (см. подробнее: Трунк А. Объективная арбитрабильность споров и исключительная компетенция государственных судов по германскому праву // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 128 - 129). Схожая точка зрения встречается и среди российских юристов (см.: Нестеренко А.В. Критерии арбитрабильности споров по законодательству Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 8 // СПС).

<4> Эта правовая позиция может иметь значение и при отнесении к подведомственности третейских судов споров, связанных с созданием и управлением хозяйственными обществами (корпоративные споры). Последние также рассматриваются по правилам исключительной территориальной подсудности - арбитражным судом по месту нахождения юридического лица.

Таким образом, ни первое, ни (особенно!) второе обстоятельство, обосновывающие установление исключительной подсудности споров о правах на недвижимое имущество государственному суду, не оставляют ни капли сомнения в том, что третейский суд не вправе рассмотреть вопрос о принадлежности прав на недвижимую вещь. Кроме того, результатом рассмотрения и разрешения подобного рода спора стало бы внесение записи о праве на недвижимое имущество в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), что означало бы подчинение государственного органа, выполняющего публичную функцию, решению третейского суда.

Однако в действующем законодательстве о правовом режиме недвижимости существует достаточно много свидетельств того, что законодатель имел намерение наделить третейские суды определенной компетенцией в спорах, связанных с недвижимым имуществом. Во-первых, это положения ст. 25 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1>, в которой прямо указано, что регистрационная запись об ипотеке может быть погашена на основании решения третейского суда. Во-вторых, это норма ст. 33 того же Закона, в которой использован следующий прием юридической техники: законодатель перечисляет "суд, арбитражный суд, третейский суд" и называет эти органы "судом" (очевидно, для удобства применения в последующем тексте). В дальнейшем же (в гл. IX ФЗ "Об ипотеке", посвященной обращению взыскания на предмет ипотеки) законодатель просто использует термин "суд", что, видимо, должно означать в том числе и возможность обращения взыскания на предмет ипотеки по решению третейского суда. И, наконец, нельзя не упомянуть породившую колоссальное количество дебатов ст. 28 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <2>, а точнее - ее название, в котором упоминается возможность государственной регистрации прав на недвижимое имущество, установленных решением третейского суда.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

<2> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Однако данные нормы следует применять с учетом ряда правовых позиций, которые сложились в практике судов.

В пункте 27 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 <1>) содержится весьма радикальный вывод о том, что "...правоотношение, связанное с регистрацией права собственности, имеет публично-правовой характер, а решение третейского суда, обязывающее регистрирующий орган осуществить соответствующие действия, - публично-правовые последствия... Это положение свидетельствует о том, что вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов". В итоге высшая судебная инстанция констатировала, что "решение третейского суда, обязывающее регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, затрагивает вопросы публично-правового характера, которые не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде".

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

В более позднем деле, предметом которого являлся спор между частными лицами о признании права собственности на недвижимое имущество, высшая судебная инстанция пришла к несколько иному выводу: третейский суд может рассмотреть спор между двумя частными лицами о принадлежности прав на недвижимое имущество. Однако при этом следует учитывать, что в орган по регистрации перехода прав на недвижимость должны обратиться оба участника спора, причем орган будет в общем порядке устанавливать, имеются ли достаточные основания для государственной регистрации права лица, выигравшего процесс в третейском суде. Если же в орган по регистрации прав обратится лишь одно лицо, то для совершения регистрационных действий требуется исполнительный лист арбитражного суда на принудительное исполнение решения третейского суда. В этом случае записи в ЕГРП будут вноситься по правилам о регистрации прав на основании судебных актов государственных судов <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 апреля 2007 г. N 15324/06 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7.

Кроме того, в недавней практике ВАС РФ обращалось внимание на то, что участники третейских разбирательств, предметом которых является недвижимое имущество, зачастую не имеют реального спора между собой. Такая третейская процедура, по замыслу участников третейского разбирательства, призвана подменить или упростить административную процедуру регистрации прав на недвижимое имущество. В связи с этим Президиум ВАС РФ дважды подчеркнул, что в ситуации, когда будет установлено, что стороны третейского разбирательства создали видимость частноправового спора, в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда по спорам о правах на недвижимость должно быть отказано <1>.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ: от 12 мая 2009 г. N 17373/08 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8; от 20 октября 2009 г. N 8120/09 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 1.

Наконец, есть еще один нюанс, связанный с подведомственностью третейским судам споров по договорам, предметом которых является недвижимое имущество. Не вызывает каких-либо сомнений то, что, к примеру, спор о взыскании продажной цены или арендной платы соответственно по договорам купли-продажи или аренды недвижимости может быть предметом третейского разбирательства. Однако возникает вопрос: а может ли третейский суд рассмотреть обязательственный иск покупателя по договору купли-продажи недвижимости о понуждении к передаче недвижимого имущества (ст. 398 ГК РФ)? Видимо, на этот вопрос следует ответить утвердительно. Однако как быть в ситуации, если этот иск сопровождается требованием о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК РФ)? Здесь, видимо, решение должно быть таким же, как и в делах о признании права собственности на недвижимое имущество, - третейский суд может рассмотреть такой спор, однако государственная регистрация перехода права собственности должна производиться на основании либо двух заявлений (правообладатель и приобретатель), либо только заявления приобретателя и исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

4. Весьма интересным и сложным является вопрос о сохранении подведомственности спора третейскому суду в случае уступки прав по обязательству третьему лицу, которое не участвовало в третейском соглашении.

Для того чтобы правильно разрешить данный вопрос, необходимо определить, что представляет собой материальное право на иск и как оно связано с субъективным гражданским правом, которое, собственно, и защищается путем реализации права на иск. На этот счет Л.А. Новоселовой было высказано следующее мнение: возможность принудительной защиты является неотъемлемым элементом субъективного права и, становясь управомоченным субъектом, цессионарий должен считаться принявшим на себя обязанность соблюдать условия принудительной реализации права <1>.

--------------------------------

<1> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 140 - 141.

Однако существует и иной взгляд, суть которого сводится к следующему: третейская оговорка представляет собой не материально-правовое соглашение, а процессуальное, поэтому оно не может входить в предмет уступки <1>. По мнению В.А. Белова, поскольку цедент не отвечает за эксцессы при осуществлении права, то несправедливо возлагать на цессионария бремя соблюдения тех условий о защите, о которых договорился цедент <2>.

--------------------------------

<1> Свириденко О.М. Цессия в арбитражной практике // Арбитражная практика. 2001. Спецвып. С. 35 - 36. Цит. по: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 140.

<2> Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2000. С. 250 - 251.

Еще один аргумент, связанный с процессуальным характером третейской оговорки, выдвинут О.Ю. Скворцовым. Он рассуждает следующим образом: разбирательство гражданских споров основывается на принципе диспозитивности, что неизбежно предполагает наличие воли на значимые процессуальные действия со стороны лица, заинтересованного в их совершении. Применительно к обсуждаемой проблеме это означает, что признание принципа следования третейской оговорки за уступаемым правом влечет то, что цессионарий оказывается "заложником" чужой воли и не может, таким образом, реализовать свои основные процессуальные права, вытекающие из процессуального принципа диспозитивности <1> (о природе третейского соглашения см. комментарий к ст. 7 Закона).

--------------------------------

<1> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005 // СПС.

Таким образом, возражения против принципа обязательности третейской оговорки для цессионария могут быть сведены к двум группам: (1) возражения материально-правового характера и (2) возражения процессуального характера.

Обобщить их содержание можно следующим образом.

Право на разрешение спора третейским судом не является элементом гражданского правоотношения (в данном случае - обязательства). Последнее структурно включает право лица требовать определенного поведения от обязанного лица и корреспондирующую этому праву обязанность должника совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения. Право на разбирательство спора определенным судом (государственным, третейским и т.п.), или иначе - право на иск, не включается в структуру субъективного гражданского права, а представляет собой самостоятельное право, тяготеющее к сфере публичного права <1>. Процессуальные же права предметом уступки быть не могут (материально-правовое возражение).

--------------------------------

<1> Вопрос о частноправовом либо публично-правовом характере гражданско-процессуальных прав имеет весьма солидную историю (см., напр.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль: Типография Губернского правления, 1906. С. 78 - 90). Сегодня, кажется, подавляющее большинство процессуалистов говорят о публичном характере процессуальных отношений, так как одной из сторон этих отношений является субъект, наделенный дискреционной властью, - суд. Это в полной мере касается и отношений между участниками третейского разбирательства и третейским судом, они также являются публично-правовыми, так как основаны на выполнении третейским судом ряда публичных функций (см. подробнее: Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 14).

Дело подведомственно третейскому суду только в случае положительного (явно выраженного) согласия участников третейского разбирательства на разрешение спора третейским судом (п. 1 ст. 5 Закона) (см. комментарий к ст. 5). Очевидной натяжкой представляется предположение о том, что, вступив в отношения с цедентом по поводу приобретения права из договора, содержащего третейскую оговорку, цессионарий тем самым выразил свое согласие с третейской оговоркой. Поэтому распространение третейской оговорки на цессионария противоречило бы основополагающему принципу третейского разбирательства - добровольности подчинения сторон спора третейской юрисдикции (процессуальное возражение).

Однако практика Президиума ВАС РФ отвечает на этот вопрос иначе.

В деле 2005 г. <1> Президиум ВАС РФ указал, что предъявление иска в защиту нарушенных прав является одной из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Следовательно, правомочие цессионария на защиту приобретенного права возникнет у него в том виде, в котором оно имелось у цедента в момент уступки. В комментируемом деле высшая судебная инстанция обосновала это соображение ссылкой на норму ст. 384 ГК РФ, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Таким образом, под "условиями", на которых существует субъективное право, являющееся предметом уступки, ВАС РФ понимает также не только условия материально-правового характера, но и процессуально-правовые условия существования уступаемого права.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2005 г. N 12752/04 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 7.

Из материалов дела, рассмотренного Президиумом ВАС РФ, следует, что первоначальный кредитор, впоследствии уступивший право, до момента уступки предъявил к должнику иск, основанный на требовании, которое было им уступлено цессионарию (истцу по настоящему делу). Однако в первоначальном процессе цедент не довел дело до разрешения его судом по существу и отказался от иска.

Высшая судебная инстанция посчитала, что последствия отказа от иска, заявленного цедентом в первоначальном процессе, распространяются и на цессионария в силу правил о сингулярном правопреемстве, которое имеет место в результате уступки. В итоге же Президиум склонился к тому, что суды, рассмотревшие спор между цессионарием и должником по существу, поступили ошибочно, так как в соответствии с процессуальным законодательством в случае прекращения производства по делу повторное обращение в суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается. В связи с этим Президиум постановил, что состоявшиеся по делу судебные акты подлежат отмене, а производство по делу - прекращению.

Итак, общий вывод, который может быть сделан по результатам анализа данного Постановления, заключается в следующем: цессионарий связан последствиями процессуальных действий цедента.

Эта идея получила дальнейшее развитие в деле 2010 г. <1>. Президиум ВАС РФ рассматривал вопрос о распространении третейской оговорки, заключенной цедентом и должником, на цессионария и решил этот вопрос положительно со ссылкой на вывод о том, что право на защиту является неотъемлемой частью уступленного права.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 г. N 15887/09 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 7.

Достаточно интересным представляется вопрос о том, как быть в случае, если цессионарий не знал и не мог знать о том, что по приобретенному им требованию цедент и должник заключили третейское соглашение. Видимо, в этой ситуации подлежат применению общие положения о купле-продаже, в частности регулирующие продажу товара (а товаром в данной ситуации является приобретенное цессионарием имущественное право) с недостатками (ст. 475 ГК РФ). Так, цессионарий по своему выбору может либо отказаться от договора и потребовать возврата уплаченной денежной суммы, доказав, что невозможность предъявления иска в государственный суд по месту нахождения ответчика является существенным нарушением условий договора о "качестве" уступаемого права (такое возможно, например, в ситуации, когда цессионарий и должник находятся в одном субъекте РФ, а компетентный третейский суд - в другом, причем - отдаленном), либо потребовать соразмерного уменьшения покупной цены или возмещения расходов, связанных с тем, что дело будет рассматриваться не в государственном, а в третейском суде.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Комментарий к статье 2

1. В статье закреплен основной понятийный аппарат рассматриваемого Закона, раскрыто содержание терминов, употребляемых в его нормативных положениях. Комментируемая статья устанавливает два вида третейских судов: 1) постоянно действующий; 2) образованный сторонами для разрешения конкретного спора (далее - третейский суд ad hoc). Порядок образования и деятельности третейских судов регулируется ст. 3 Закона (см. комментарий к ст. 3).

2. Третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся не зависимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи (п. 1 ст. 8). Требования, предъявляемые к третейскому судье, определены в ст. 8 Закона (см. комментарий к ст. 8).

3. Под третейским разбирательством Закон понимает процедуру рассмотрения спора в третейском суде и вынесения решения, регламентируемую соответствующими правилами, которые регулируют порядок разрешения спора.

4. Третейское соглашение заключается в письменной форме (о понятии, форме и содержании третейского соглашения см. комментарий к ст. ст. 5 и 7 Закона).

5. Примерный перечень возможных наименований локальных актов (правил постоянно действующего третейского суда) прямо определен в комментируемой статье. К ним относятся уставы, положения и регламенты.

Системное толкование норм ст. ст. 2 и 3 Закона позволяет сделать вывод о неравнозначности этих актов. Подпункт 2 п. 3 ст. 3 Закона предусматривает, что одним из обязательных условий образования постоянно действующего третейского суда является утверждение положения о постоянно действующем третейском суде. В то же время уставы и регламенты не носят обязательного характера, поскольку правила третейского разбирательства могут полностью содержаться в соответствующем положении.

Вместе с тем данный вывод справедлив только для третейских судов, созданных после вступления в силу комментируемого Закона. Это объясняется тем, что действовавшие до принятия Закона Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров <1> и Положение о третейском суде (приложение N 3 к ГПК РСФСР 1964 г.) <2> аналогичных норм не содержали.

--------------------------------

<1> Постановление Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. N 3115-1 "Об утверждении Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров" // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1790.

<2> Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407.

Постоянно действующие третейские суды по-разному подходят к вопросу о наименовании своих локальных актов. Например, Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате действует на основании регламента <1>. Только регламентом руководствуется и Сибирский третейский суд <2>.

--------------------------------

<1> Регламент Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате (утв. Санкт-Петербургской торгово-промышленной палатой 30 мая 1995 г.) // http://www.spbcci.ru/treteysud (15 ноября 2010 г.).

<2> Регламент Сибирского третейского суда // http:// sts.arbitrage.ru/ index.php?option= com_content&task= view&id= 87&Itemid=24 (15 ноября 2010 г.).

Локальными актами арбитража при Московской торгово-промышленной палате являются Положение об арбитраже и Регламент работы <1>.

--------------------------------

<1> Положение об арбитраже при Московской торгово-промышленной палате // http:// www.mostpp.ru/ pages.php?name= Arbitr_1 (15 ноября 2010 г.); Регламент арбитража при Московской торгово-промышленной палате // http:// www.mostpp.ru/ pages.php?name= Arbitr_2 (15 ноября 2010 г.).

Созданные после вступления в силу Закона постоянно действующий третейский суд при юридическом некоммерческом партнерстве "Центр корпоративного управления" <1> и постоянно действующий третейский суд при ООО "Астахов, Хорошев, Зайнуллин и партнеры" <2> руководствуются в своей деятельности его положениями.

--------------------------------

<1> Положение о постоянно действующем третейском суде при юридическом некоммерческом партнерстве "Центр корпоративного управления" // http://www.unp-center.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=4:2009-12-11-16-08-00&catid=2:2009-12-11-16-05-55&Itemid=3 (15 ноября 2010 г.).

<2> Положение о постоянно действующем третейском суде при ООО "Астахов, Хорошев, Зайнуллин и партнеры" // http://www.pravo2y.ru/ts (15 ноября 2010 г.).

6. Комментируемая статья предусматривает, что правила третейского разбирательства должны быть установлены в формализованных правилах постоянно действующего третейского суда (уставах, положениях, регламентах). Соответственно, такие нормы должны регулировать процесс рассмотрения дела в третейском суде. При этом следует учитывать императивную норму, содержащуюся в п. 3 ст. 19 Закона, в соответствии с которой правила третейского разбирательства, согласованные сторонами, не могут противоречить обязательным положениям Закона.

Диспозитивные нормы содержатся в целом ряде статей комментируемого нормативно-правового акта. Так, п. 3 ст. 9 Закона предусмотрено, что если правилами постоянно действующего третейского суда не определено число третейских судей, то избираются (назначаются) три третейских судьи.

В соответствии с п. 5 ст. 12 Закона, если процедура отвода третейского судьи не согласована сторонами или не определена правилами постоянно действующего третейского суда, то письменное мотивированное заявление об отводе третейского судьи должно быть подано стороной в течение пяти дней после того, как стороне стало известно о том, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода третейского судьи. Диспозитивные нормы, регулирующие третейский процесс, также содержатся в ст. ст. 10, 15, 20, 21 и ряде других статей Закона.

7. Одним из ключевых понятий Закона является категория "сторона третейского разбирательства".

Следует учитывать, что в гражданском процессуальном законодательстве РФ термин "стороны" раскрывается при определении состава лиц, участвующих в деле (ст. 40 АПК РФ, ст. 34 ГПК РФ). Комментируемый Закон в отличие от указанных процессуальных Кодексов не предполагает столь широкого круга участников третейского разбирательства. Это объясняется спецификой природы третейского судопроизводства. Сторонами третейского разбирательства выступают субъекты определенных гражданских правоотношений, поскольку третейское соглашение образует правовую связь между заключившими его лицами. По смыслу Закона, под понятием стороны понимаются лица, которые предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов либо к которым предъявлен иск.

8. Норма рассматриваемого Закона раскрывает состав лиц, которые могут являться сторонами третейского разбирательства, а соответственно, вправе заключить соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда. Стороной третейского разбирательства могут выступать:

организации - юридические лица;

граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (граждане-предприниматели);

физические лица (граждане).

9. В действующем законодательстве РФ отсутствуют нормы, предусматривающие ограничения компетенции третейских судов, связанные с субъектным составом спорящих сторон.

В настоящее время актуален вопрос о том, возможно ли рассмотрение в третейских судах споров с участием публично-правовых образований или квазигосударственных субъектов. Анализ нормативно-правовых актов позволяет констатировать ситуацию правовой неопределенности, в условиях которой Закон прямо не предусматривает, но и не запрещает участие таковых в третейском разбирательстве <1>.

--------------------------------

<1> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России...

Государство и его органы - это субъекты гражданского (частного) права (ст. 124 ГК РФ). Государственные органы, являясь юридическими лицами (в том числе создаваемые в организационно-правовой форме учреждения), могут вступать в гражданские правоотношения. В этих случаях публичные органы действуют не как властные органы, а как рядовые участники экономического оборота со всеми вытекающими отсюда последствиями. Следовательно, с теоретической точки зрения отсутствуют препятствия для участия в третейском разбирательстве государственных органов как участников спорных гражданских правоотношений <1>.

--------------------------------

<1> Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Подведомственность споров третейским судам в России // Арбитражные споры. 2008. N 1; СПС.

Впрочем, существует и иной подход к описываемой проблеме, согласно которому Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, выступая в качестве субъектов гражданско-правовых отношений, не могут быть стороной третейского разбирательства (в третейских судах, находящихся на территории РФ), поэтому дела с их участием подведомственны только государственным судам <1>.

--------------------------------

<1> Курочкин С.А. Подведомственность дел третейским судам // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 3. С. 326 - 328.

Между тем правовое регулирование "внутреннего" третейского разбирательства с точки зрения возможности участия в нем "государственных образований" в законодательстве государств бывшего СССР осуществляется по-разному.

В первом случае государственные органы и органы местного самоуправления в силу прямого нормативного указания могут выступать истцом или ответчиком в третейском суде. Например, согласно ст. 2 Закона Кыргызской Республики от 30 июля 2002 г. N 135 "О третейских судах в Кыргызской Республике" сторонами в третейском суде могут выступать граждане и организации, а также органы государственной власти и местного самоуправления <1>.

--------------------------------

<1> http://municipalkg.narod.ru/newlaw/Z02-135.htm (10 октября 2010 г.).

Во втором случае возможность участия в третейском разбирательстве "государственных образований" исключается. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона Республики Узбекистан от 16 октября 2006 г. N ЗРУ-64 "О третейских судах" органы государственной власти (хокимияты, Кабинет министров и др.) и органы государственного управления (министерства, ведомства, государственные комитеты, агентства и т.д.) не могут быть стороной третейского соглашения <1>. Поэтому споры с участием таких органов не могут быть переданы на разрешение третейскому суду и рассматриваются исключительно государственными судами. Однако государственные акционерные общества, банки, отраслевые ассоциации, несмотря на наличие государственного капитала в их уставном фонде, являются самостоятельными субъектами правоотношений, не являются органами государственной власти или управления, в связи с чем могут быть стороной третейского разбирательства <2>.

--------------------------------

<1> http:// lex.uz/ guest/ irs_html.winLAV?pID= 1072094&p_txt= %D0%BE%20%D1%82%D1%80%D0 %B5%D1%82%D0%B5%D0%B9%D10/ o81%D0%BA%D0%BE%D0%BC (25 августа 2010 г.).

<2> Клименко А.В., Гафарова С.Ф. Руководство по третейскому разбирательству для практикующих юристов и спорящих сторон / Под ред. А.В. Клименко. Ташкент: NORMA, 2008. С. 13.

В третьем случае в законах государств бывшего СССР вводятся ограничения на рассмотрение в третейском суде споров, задевающих интересы государства и государственных предприятий. Например, п. 5 ст. 7 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. N 22-III ЗРК "О третейских судах" <1> установлено, что казахстанским третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан. Таким образом, ряд субъектов гражданских отношений, таких как естественные монополии, компании, занимающие доминирующее положение на рынке, государственные предприятия, не могут обращаться с иском и быть ответчиком в казахстанских третейских судах, если обе стороны являются резидентами Республики Казахстан.

--------------------------------

<1> http:// www.base.spinform.ru/ show_doc.fwx?regnom= 7081 (10 октября 2010 г.).

Аналогично решается вопрос в ст. 6 Закона Украины от 11 мая 2004 г. N 1701-IV "О третейских судах": третейские суды в порядке, предусмотренном указанным Законом, могут рассматривать любые дела, которые возникают из гражданских и хозяйственных правоотношений, за исключением дел: в спорах о признании недействительными нормативно-правовых актов; в спорах, которые возникают при заключении, изменении, расторжении и выполнении хозяйственных договоров, связанных с удовлетворением государственных потребностей; касающихся государственной тайны; одной из сторон в которых выступают орган государственной власти, орган местного самоуправления, государственное учреждение или организация, казенное предприятие.

Системный анализ действующего законодательства РФ свидетельствует о том, что для участия в третейском разбирательстве публичных образований и организаций с государственным участием отсутствуют формально-юридические препятствия. Более того, отдельные нормативные акты предусматривают возможность рассмотрения в третейских судах споров с участием Российской Федерации <2>.

--------------------------------

<1> http://urkor.ru/ua/law/1/index.htm (5 августа 2010 г.).

<2> См., напр.: приложения к Указу Президента Российской Федерации от 31 августа 1995 г. N 889 "О порядке передачи в залог акций, находящихся в федеральной собственности" // СЗ РФ. 1995. N 36. Ст. 3527.

Мнение о возможности участия в третейском судопроизводстве государственных организаций поддерживается складывающейся арбитражной практикой. Например, третейские суды рассматривали споры с участием органов власти субъектов РФ <1> и органов муниципальных образований <2>. Кроме того, федеральные государственные унитарные предприятия <3> и государственные учреждения <4> также нередко выступают стороной в спорах, разрешаемых в третейских судах на территории РФ.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС: Западно-Сибирского округа от 27 апреля 2006 г. по делу N Ф04-1643/2006(21748-А46-12); Московского округа от 27 июня 2007 г., 29 июня 2007 г. N КГ-А40/5932-07 по делу N А40-10852/07-30-78 // СПС.

<2> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 декабря 2009 г. по делу N А53-18946/2009 // СПС.

<3> Постановления ФАС: Западно-Сибирского округа от 22 сентября 2004 г. N Ф04-6769/2004(А45-4870-3); Московского округа от 12 марта 2008 г. N КГ-А40/1382-08 по делу N А40-45643/07-25-285, от 1 декабря 2009 г. N КГ-А40/12870-09 по делу N А40-85426/09-50-631; Северо-Западного округа от 10 сентября 2002 г. по делу N А56-35474/2001; Волго-Вятского округа от 21 августа 2006 г. по делу N А17-650/9-2006 и др. В третейских судах встречаются споры между федеральными государственными унитарными предприятиями. См.: Постановления ФАС: Волго-Вятского округа от 13 марта 2006 г. по делу N А28-14842/2005-340/9; Московского округа от 1 июля 2010 г. N КГ-А41/6497-10 по делу N А41-3848/10 // СПС.

<4> Постановления ФАС: Восточно-Сибирского округа от 17 мая 2006 г. N А33-3642/06-Ф02-2243/06-С2 по делу N А33-3642/06; Западно-Сибирского округа от 28 января 2010 г. по делу N А70-8728/2009 // СПС.

11. Третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации. Как отметил Конституционный Суд РФ в Определении от 13 апреля 2000 г. N 45-О "Об отказе в принятии к рассмотрению обращения Независимого арбитражного (третейского) суда при Торгово-промышленной палате Ставропольского края о проверке конституционности статьи 333 ГК РФ" <1>, ни Конституция России, ни Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" <2> "не относят третейские суды... к судебной системе". Однако осуществление третейскими судами своей деятельности невозможно без взаимодействия с государственными судами. С целью определения четкой процессуально-правовой взаимосвязи третейских судов с государственными судебными инстанциями Закон вводит понятие "компетентный суд", именно в него подлежат направлению копии документов, свидетельствующие об образовании постоянно действующего третейского суда (см. комментарий к п. 4 ст. 3 Закона). В компетентный суд следует обращаться с целью принятия обеспечительных мер, рассмотрения вопроса об оспаривании решения третейского суда, получения исполнительного листа на принудительное исполнение решения, вынесенного в результате третейского разбирательства, и т.д.

--------------------------------

<1> СПС.

<2> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

10. Компетенция есть круг полномочий, прав; компетентный - обладающий компетенцией <1>. Компетентный суд - суд, обладающий компетенцией на разрешение определенных законом категорий юридических дел, возникающих в сфере гражданского оборота <2>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Русский язык, 1991. С. 289.

<2> Рожкова М.А. К вопросу о содержании понятий "компетентный суд" и "подведомственность дела" // Журнал российского права. 2006. N 1. СПС.

Согласно Закону в состав "компетентных судов" включаются:

арбитражный суд субъекта РФ по категории споров, подведомственных арбитражным судам;

районный суд по спорам, подведомственным судам общей юрисдикции.

Таким образом, определение компетентного суда осуществляется путем установления свойств подведомственности и подсудности конкретного юридического дела.

12. Компетенция арбитражных судов определена в гл. 4 АПК РФ. В соответствии со ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

Следует учитывать, что к подведомственности арбитражных судов федеральным законом могут быть отнесены и иные дела. Арбитражные суды рассматривают подведомственные им дела с участием российских организаций, граждан РФ, а также иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, организаций с иностранными инвестициями, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

Кроме того, арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов (ст. 31 АПК РФ). Поэтому арбитражные суды рассматривают в соответствии с гл. 30 АПК РФ дела:

об оспаривании решений третейских судов по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности;

о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.

В практике арбитражных судов по вопросу об их компетенции применительно к вышеуказанным категориям дел сформировалась определенная позиция, которая в одном из судебных актов была изложена следующим образом: "Согласно ст. 31 АПК РФ арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании решений третейских судов по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности. Данная норма не связывает подведомственность с субъектным составом сторон третейского разбирательства. Единственным критерием для определения подведомственности является предмет (характер) спора. Как видно из материалов дела, спор, рассмотренный третейским судом между обществом и физическим лицом, возник из предпринимательской деятельности истца, сдавшего в аренду строение, использовавшееся для организации общественного питания с целью извлечения прибыли. Поэтому заявление об отмене третейского решения подлежит рассмотрению в арбитражном суде" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 апреля 2007 г. по делу N Ф08-1602/2007 // СПС.

13. В соответствии с п. 3 ст. 4 ФКЗ "О судебной системе РФ" районные суды входят в систему федеральных судов общей юрисдикции.

По правилам ст. 22 ГПК РФ определяется подведомственность гражданских дел судам общей юрисдикции. Указанные суды рассматривают и разрешают в том числе:

исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов.

Суды рассматривают и разрешают дела, предусмотренные ч. ч. 1 и 2 ст. 22 ГПК РФ, за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов.

14. При определении компетентного суда следует учитывать, что положения процессуального законодательства о рассмотрении гражданско-правовых споров устанавливают специальную территориальную подсудность по делам, связанным с деятельностью третейских судов.

Заявление об отмене решения третейского суда подается в соответствующий суд, на территории которого принято решение соответствующего третейского суда (ч. 3 ст. 230 АПК РФ, ч. 2 ст. 418 ГПК РФ).

Заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства неизвестно, - по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства (ч. 3 ст. 236 АПК РФ).

Заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается в районный суд по месту жительства или месту нахождения должника либо, если место жительства или место нахождения неизвестно, - по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства (ч. 2 ст. 423 ГПК РФ).

Статья 3. Порядок образования и деятельности третейских судов

Комментарий к статье 3

1. Пункт 1 комментируемой статьи определяет два возможных способа образования третейских судов: они могут действовать на постоянной основе или создаваться сторонами спора для разрешения конкретной конфликтной ситуации (третейский суд ad hoc). Еще одно отличие между третейскими судами, образованными различными способами, состоит в том, что постоянно действующие третейские суды функционируют на основании соответствующего положения. Специфика работы третейского суда ad hoc состоит в том, что его деятельность не связана обязательным регламентом. Поэтому при разрешении спора указанным судом может возникать неопределенность при реализации сторонами третейского разбирательства своих процессуальных прав.

2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет субъектный состав лиц, обладающих полномочиями по созданию постоянно действующих третейских судов. В числе указанных образований: торговые палаты, биржи, общественные объединения предпринимателей и потребителей, иные организации - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, а также их объединения (ассоциации, союзы). Указанный перечень не образует системы, поскольку в него включены разнородные образования:

организации, являющиеся юридическими лицами в соответствии с законодательством РФ;

объединения юридических лиц (союзы и ассоциации); субъекты, обладающие специальным правовым статусом (торговые палаты, биржи, общественные объединения предпринимателей и потребителей).

В соответствии со ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Общественные и иные некоммерческие организации, в том числе учреждения, также могут добровольно объединяться в ассоциации (союзы) этих организаций. Ассоциация (союз) некоммерческих организаций является некоммерческой организацией.

Третейские суды, действующие на постоянной основе, могут образовываться при "общественных объединениях предпринимателей и потребителей". Однако указанная формулировка Закона не соответствует положениям Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" <1>, согласно которому под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (уставные цели) (ст. 5). Согласно ст. 6 названного Закона их учредителями могут выступать физические лица и юридические лица - общественные объединения, а не только "предприниматели и потребители".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.

Кроме того, Закон предусматривает создание постоянно действующих третейских судов при торговых палатах. Однако в указанной норме содержится определенная неточность в терминологии. Такой формы организации, как "торговая палата", в российском законодательстве не предусмотрено. В статье 3 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <1> определено понятие торгово-промышленной палаты - это негосударственная некоммерческая организация, объединяющая российские предприятия и российских предпринимателей. В статье 12 этого же Закона закреплено специальное право торгово-промышленных палат образовывать третейские суды, утверждать положения о них и порядок рассмотрения споров третейскими судами для разрешения экономических споров в соответствии с законодательством РФ.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1993. N 154.

Законодатель, обозначив "биржи" в качестве субъектов, при которых могут быть созданы постоянно действующие третейские суды, не уточнил, какие биржи имеются в виду: товарные или фондовые. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" <1> под товарной биржей понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам. В свою очередь, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <2> фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг, который должен отвечать определенным требованиям, в частности являться некоммерческим партнерством или акционерным обществом, т.е. юридическим лицом, правомочным без получения специального статуса "биржи" в силу Закона образовывать постоянно действующий третейский суд.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 18. Ст. 961.

<2> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Буквальное толкование термина "биржа", содержащееся в комментируемом Законе, дает основание предполагать, что в целях применения комментируемой статьи под таковой следует понимать и товарную, и фондовую биржу.

Таким образом, постоянно действующие третейские суды могут быть образованы как организациями (коммерческими и некоммерческими), так и их объединениями (союзами и ассоциациями) при условии, что организация является юридическим лицом и создана в соответствии с законодательством РФ. Юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иных государств, постоянно действующие третейские суды на территории РФ создавать не могут. Указание в комментируемой статье Закона на субъектов, обладающих специальным правовым статусом, является данью исторической традиции и не обусловлено особенностями их деятельности.

3. Комментируемая норма Закона устанавливает, что постоянно действующие третейские суды "действуют при указанных организациях - юридических лицах", следовательно, постоянно действующие третейские суды не входят в перечень органов таких юридических лиц и не являются их структурными подразделениями. Тем не менее существует точка зрения, что после создания постоянно действующий третейский суд, являясь фактически структурным подразделением организации-учредителя, действует при этой организации <1>. Однако отнесение третейского суда к структурным подразделениям организации и, соответственно вывод о его подчинении единоличному исполнительному органу юридического лица противоречат принципу независимости третейского разбирательства (см. комментарий к ст. 18 Закона). Сложившаяся в настоящее время судебная практика склоняется к отнесению к "структурным подразделениям организации" филиалов, представительств, отделов, цехов, участков и т.д. <2>. На недопустимость подчинения третейского суда при осуществлении третейского разбирательства спора руководству организации-создателя постоянно обращается внимание в юридической литературе <3>.

--------------------------------

<1> Зайцев А.И., Филимонова М.В. Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) (автор комментария к статье М.В. Филимонова) // СПС.

<2> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.

<3> См., напр.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России...

4. Закон закрепляет ограничение на создание постоянно действующих третейских судов при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ и органах местного самоуправления. Цель указанного ограничения - стремление дистанцировать третейский суд как негосударственный институт альтернативного разрешения споров от органов государственной власти и органов местного самоуправления.

5. Вопрос о соблюдении процедуры создания третейского суда является одним из наиболее актуальных, так как от этого зависит правомерность принятых указанным судом решений. Существующая на данный момент судебная практика исходит из того, что "в отсутствие сведений о порядке создания третейского суда... вопрос о наличии или отсутствии оснований отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда решен быть не может" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2005 г. N 5517/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 2.

Положение п. 3 комментируемой статьи определяет правило, в силу которого постоянно действующий третейский суд считается образованным при соблюдении одновременно трех условий, предполагающих, что организация - юридическое лицо:

1) приняла решение об образовании постоянно действующего третейского суда;

2) утвердила положение о постоянно действующем третейском суде;

3) утвердила список третейских судей, который может иметь обязательный или рекомендательный характер для сторон третейского разбирательства.

Существует нормативная неопределенность по вопросу о том, какой орган юридического лица - инициатора создания постоянно действующего третейского суда обладает компетенцией принимать соответствующие решения. Поскольку Закон не установил порядка принятия указанных решений, вероятно, они подлежат принятию в соответствии с нормами специальных законов, регламентирующих правовое положение юридического лица той или иной организационно-правовой формы, а также учредительными документами конкретной организации. Однако по данному вопросу в нормативных актах существует пробел.

Например, подп. 8 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1> относит к компетенции общего собрания участников утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества). Кроме того, подп. 6 п. 2.1 ст. 32 этого Закона устанавливает положение, в силу которого компетенция совета директоров (наблюдательного совета) определяется уставом общества, в котором может быть закреплено в том числе право названного органа утверждать или принимать документы, регулирующие организацию деятельности общества (внутренние документы общества). Таким образом, полномочия органов управления общества с ограниченной ответственностью в части принятия решений об образовании постоянно действующего третейского суда, утверждении положения о нем и утверждении списка арбитров вышеуказанным Законом не установлены.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

Аналогичным образом гл. V Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" <2> не определяет орган, компетентный принять решения об образовании постоянно действующего третейского суда и утверждении положения о нем, а также списка третейских судей, оставляя эти вопросы на усмотрение самой организации.

--------------------------------

<2> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

Вероятно, возможным средством преодоления недостатка нормативного регулирования может являться определение высшим органом управления организации порядка формирования третейских судов в уставе юридического лица.

6. В пункте 4 комментируемой статьи закреплен уведомительный характер информирования органов государственной власти о создании третейского суда. Данный порядок заключается в направлении в компетентный суд копий документов, свидетельствующих об образовании постоянно действующего третейского суда, а именно решений о его образовании, утверждении положения о постоянно действующем третейском суде и списка третейских судей, а также собственно положения о постоянно действующем третейском суде и списка третейских судей. Компетентный суд определяется по правилам ст. 2 Закона (см. комментарий к ней).

7. Порядок образования третейского суда ad hoc устанавливается по соглашению сторон, которое не может противоречить положениям Закона, называющим требования, предъявляемые к третейскому судье (пп. 1, 2, 4 и 5 ст. 8); регламентирующим число третейских судей (п. 1 ст. 9); предусматривающим основания для отвода третейского судьи (ст. 11); устанавливающим порядок его отвода (п. п. 1 и 2 ст. 13); содержащим правила прекращения полномочий третейского судьи (ст. 14). Если в соглашении сторон порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора не определен, то применяются положения ст. ст. 8 - 14 Закона, посвященных различным вопросам, связанным с составом третейского суда.

8. Пункт 6 комментируемой статьи содержит отсылочную норму, согласно которой правила третейского разбирательства определяются в соответствии со ст. 19 Закона (см. комментарий к ней).

Статья 4. Получение документов и иных материалов

Комментарий к статье 4

1. В пункте 1 комментируемой статьи закреплена норма, предписывающая направлять сторонам третейского разбирательства документы и иные материалы, но не указан субъект, на которого возложена обязанность или за которым признается право осуществлять направление материалов, а также не конкретизированы случаи направления таких документов и материалов.

При системном толковании положений Закона в ст. 23 обнаруживаются обязанность истца направлять в третейский суд и ответчику исковое заявление с прилагаемыми к исковому заявлению документами и иными материалами, а также право ответчика направлять отзыв с прилагаемыми документами и иными материалами (см. комментарий к данной статье). Кроме того, ст. 26 Закона предусматривает право сторон представлять доказательства, подтверждающие те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений (см. комментарий к ст. 26). В свою очередь, п. 3 ст. 33 Закона обязывает третейский суд направлять или вручать сторонам экземпляры решения (см. комментарий к этой статье). Помимо вышеуказанного дополнительные права и обязанности сторон и третейского суда (а также порядок их осуществления) по направлению документов и материалов могут быть предусмотрены положением о постоянно действующем третейском суде или установлены в соглашении сторон третейского разбирательства.

Непредставление документов и материалов в зависимости от субъекта и содержания документов может иметь различные последствия. В случае непредставления третейскому суду при рассмотрении спора документов стороной третейского разбирательства последняя несет отрицательные последствия своей пассивной позиции. Пунктом 1 ст. 28 Закона установлено, что непредставление документов и иных материалов, в том числе неявка на заседание третейского суда сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания третейского суда, не являются препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом, если причина непредставления документов и иных материалов или неявки сторон на заседание третейского суда признана им неуважительной (см. комментарий к данной статье).

Неуведомление третейским судом стороны третейского разбирательства об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда может повлечь как отказ в выдаче исполнительного листа, так и отмену решения третейского суда компетентным судом (см. ст. ст. 42, 46 Закона и комментарий к ним).

2. В пункте 2 рассматриваемой статьи установлен порядок направления документов и иных материалов в случае, если сторонами не согласован альтернативный порядок: они подлежат направлению по последнему известному месту нахождения организации, которая выступает стороной третейского разбирательства, либо месту жительства гражданина-предпринимателя или гражданина. Понятие стороны третейского разбирательства закреплено в ст. 2 Закона (см. комментарий к ней). Место нахождения юридического лица определяется в п. 2 ст. 54 ГК РФ как место его государственной регистрации. В свою очередь, государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае его отсутствия - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Определяя порядок получения документов и иных материалов в рамках процедуры третейского судопроизводства, следует учитывать риск представления организациями, являющимися сторонами третейского разбирательства, недействующих редакций учредительных документов, что может повлечь последующее направление им документов по недостоверному адресу. В целях однозначного и правильного определения места нахождения организации, являющейся стороной третейского разбирательства, рекомендуется обязывать стороны представлять копии учредительных документов и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), указав данное требование в соглашении сторон при третейском разбирательстве ad hoc или в положении о постоянно действующем третейском суде. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1> в ЕГРЮЛ содержатся данные о месте нахождения юридического лица, которые считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2001. N 153.

Местом жительства гражданина признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (п. 1 ст. 20 ГК РФ). В статье 3 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" <1> установлено, что граждане РФ обязаны регистрироваться по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации. В соответствии с Правилами регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 г. N 713) <2> документом, подтверждающим регистрацию гражданина по месту жительства, является паспорт с соответствующей отметкой или свидетельство о регистрации по месту жительства.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1227.

<2> Постановление Правительства РФ от 17 июля 1995 г. N 713 "Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и Перечня должностных лиц, ответственных за регистрацию" // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2939.

Следует учитывать, что комментируемой статьей не урегулирован вопрос о надлежащем адресе для уведомления иностранных граждан и лиц без гражданства. При передаче на разрешение третейского суда спора с участим указанных лиц рекомендуется уведомлять их по месту жительства или пребывания в Российской Федерации, так как обязанность регистрационного учета последних предусмотрена Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" <1>. В случае же отсутствия иностранного гражданина или лица без гражданства, являющегося стороной третейского разбирательства, в Российской Федерации порядок его уведомления и направления ему документов и иных материалов определяется по личному закону такого лица. В соответствии со ст. 22 указанного Закона подтверждением выполнения принимающей стороной и (или) иностранным гражданином (лицом без гражданства) действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления о прибытии такого лица в место пребывания, проставляемая в установленном порядке органом миграционного учета, гостиницей или организацией федеральной почтовой связи.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2006. N 156.

3. Комментируемой статьей установлен способ направления документов и материалов сторонам - заказным письмом с уведомлением о вручении или иным способом, предусматривающим фиксацию доставки указанных документов и материалов. При этом они считаются полученными в день их доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится или не проживает. Следует учитывать, что п. 12 Правил оказания услуг почтовой связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221 <1>): в зависимости от способа обработки почтовые отправления подразделены на следующие категории:

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" // СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1556.

а) простые - принимаемые от отправителя без выдачи ему квитанции и доставляемые (вручаемые) адресату (его законному представителю) без его расписки в получении;

б) регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) - принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении.

Регистрируемые почтовые отправления могут пересылаться с описью вложения, с уведомлением о вручении и наложенным платежом. Перечень видов и категорий таких почтовых отправлений определяется операторами почтовой связи.

Между тем Закон предусматривает возможность направления документов и материалов и иным способом, предусматривающим фиксацию доставки адресату отправления. Например, арбитражный суд округа при рассмотрении по одному из дел вопроса об извещении стороны третейского разбирательства сослался на телеграммы, квитанции об отправке телеграмм и уведомления о вручении последних, свидетельствующие об информированности стороны о времени и месте заседания третейского суда <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 сентября 2008 г. N А28-2752/2008-89/25Т // СПС.

Некоторые трудности возникают в случаях, если известно, что по указанному адресу сторона не находится. Можно ли в такой ситуации считать надлежащим направление документов и материалов только по последнему известному месту нахождения организации или месту жительства физического лица, как это указано в Законе?

Так, Президиумом ВАС РФ по одному из дел был сделан вывод, что при возврате органом связи письма с отметкой об отсутствии адресата формальное направление третейским судом документов ответчику по адресу, который сообщен истцом в исковом заявлении (даже если этот адрес содержится в договоре, заключенном между истцом и ответчиком, или в иных документах) не может считаться надлежащим извещением ответчика, так как из имеющихся в распоряжении суда документов, представленных истцом вместе с исковым заявлением, следует, что ответчик находится по иному адресу <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2006 г. N 1473/06 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 9.

В случаях, в которых документы и иные материалы направляются третейским судом по всем известным ему адресам стороны третейского разбирательства, судебная практика признает уведомление стороны надлежащим <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 18 января 2010 г. N Ф09-10944/09-С5 по делу N А60-42505/2009-С4 // СПС.

В комментируемой статье закреплена правовая презумпция, в силу которой документы и иные материалы считаются полученными в день их доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится и не проживает. Сторона третейского соглашения, действуя разумно и осмотрительно, не может не осознавать, что в соответствующих случаях возможно начало процедуры третейского разбирательства. Указывая в третейском соглашении свой адрес места нахождения (места жительства), сторона должна осознавать, что именно по этим адресам в случае начала процедуры третейского разбирательства будет осуществляться направление судебной корреспонденции.

Учитывая вышеуказанное, сторона договора для реализации своих прав должна предпринять все необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением отправлений, возлагаются на ее получателя. Иное истолкование нормы права могло бы повлечь злоупотребления со стороны недобросовестных участников третейского разбирательства, которые, уклоняясь от получения корреспонденции, могли бы парализовать само третейское разбирательство, несмотря на свое согласие участвовать в нем.

Действия участника третейского процесса, не предпринявшего должных мер по получению корреспонденции по сообщенным им адресам и ссылающегося впоследствии на собственную неосмотрительность в доказательство нарушения его права, не могут быть признаны отвечающими принципу добросовестности. Такое истолкование закона, в соответствии с которым отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда допускается по мотиву неполучения участником третейского процесса корреспонденции по указанным им собственным адресам, может поставить под угрозу существование самого института третейского разбирательства ввиду наличия высокого риска опровержения его результата по формальным основаниям <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 10 февраля 2009 г. по делу N 17412/08; Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. по делу N 17412/08; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 сентября 2009 г. по делу N А56-21829/2009, от 21 сентября 2009 г. по делу N А56-21828/2009 // СПС.

Таким образом, при направлении третейским судом документов и иных материалов стороне по представленному ею адресу посредством регистрируемых отправлений уведомление должно признаваться надлежащим даже в случае, если сторона фактически не находится по указанному адресу и не принимает меры к получению адресуемой ей корреспонденции.

Статья 5. Передача спора на разрешение третейского суда

Комментарий к статье 5

1. Положение п. 1 комментируемой статьи определяет предпосылку возникновения третейского разбирательства и одновременно основание для реализации права сторон гражданского правоотношения на обращение в третейский суд за разрешением спора - это заключенное между сторонами третейского соглашение, свидетельствующее о добровольности волеизъявления сторон на рассмотрение спора в третейском суде. Именно в этом и состоит принципиальная особенность инициирования третейского разбирательства.

Третейское соглашение - это заключаемое в письменной форме соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда (см. комментарий к ст. ст. 2 и 7 Закона). Однако этим значение третейского соглашения не ограничивается. В силу ст. 31 Закона заключением третейского соглашения стороны также принимают на себя обязанность добровольно исполнить решение третейского суда.

В комментариях к настоящему Закону совершенно справедливо обращается внимание на то, что наряду с термином "третейское соглашение" употребляются термины "третейская оговорка" (п. 1 ст. 17) и "соглашение о передаче спора в третейский суд" (п. 3 ст. 25) <1>, смысл которых никак не разъясняется (см. комментарий к ст. 7 Закона). Между тем в ст. 2 Закона в качестве основного понятия называется только третейское соглашение.

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье - Е.А. Виноградова). М.: Статут, 2003 // СПС; Зайцев А.И., Филимонова М.В. Указ. соч. (автор комментария к статье - А.И. Зайцев) // СПС.

2. Предметом третейского соглашения является передаваемый на разрешение третейского суда спор (см. комментарий к ст. ст. 2 и 7 Закона). Пункт 2 комментируемой статьи в отличие от п. 2 ст. 1 Закона, устанавливающего круг дел, которые в принципе могут быть предметом третейского разбирательства, определяет предмет конкретного третейского соглашения. Во-первых, он должен находиться в общих пределах, установленных п. 2 ст. 1 Закона, т.е. вытекать из гражданских правоотношений и в силу федерального закона не быть изъятым из компетенции третейского суда (см. комментарий к этой статье). Во-вторых, предметом третейского соглашения могут являться только споры (или спор), находящиеся в связи с каким-либо конкретным правоотношением, субъектами которого являются стороны третейского соглашения. В-третьих, третейское соглашение может касаться как уже возникшего спора, так и спора, который может возникнуть в будущем.

Практическую трудность в деятельности третейских судов вызывает вопрос об определении предмета третейского соглашения в части, касающейся характера связи спора с договорным правоотношением (обязательством), участниками которого являются стороны третейского соглашения, поскольку нередко в соглашениях о третейском разбирательстве делается общая отсылка к "спорам по договору" или к "спорам, возникающим в связи с договором". Полагаем, что предмет третейского соглашения должен находиться в рамках обязательства, непосредственно порожденного договором, в отношении которого заключено третейское соглашение или составной частью которого такое соглашение является. Например, если спор возник в связи с неисполнением обязательств по кредитному договору, в котором имеется третейская оговорка, последняя не может быть основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, если договор залога такой оговорки не содержит.

3. Пункт 3 ст. 5 Закона воспроизводит норму п. 1 ст. 428 ГК РФ, закрепляющую понятие договора присоединения. Как известно, в таких договорах, обеспечивающих оперативность в установлении договорных связей, находит проявление стандартизация правил экономического оборота. Статья 428 ГК РФ устанавливает специальные гарантии присоединившейся к договору стороне в виде предоставления ей права при определенных условиях требовать расторжения или изменения договора присоединения. Реализация указанного права ставится в зависимость от того, является ли такая сторона гражданином или стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности (п. п. 2 и 3).

Комментируемый пункт закрепляет дополнительные к названным механизмы защиты интересов присоединившейся к договору стороны, причем независимо от ее правового положения (гражданин или лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность). Смысл таких гарантий состоит в установлении специальных требований к действительности третейского соглашения, а именно оно должно быть совершено только после заключения договора присоединения и возникновения по нему спора. Не вызывает сомнений, что данное правило введено в интересах присоединившейся к договору стороны, поскольку целью этой нормы, как верно отмечается в литературе, является лишение "доминирующей" стороны возможности помимо прочего навязать другой стороне удобный для себя третейский суд <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье - А.А. Костин). М.: Статут, 2003 // СПС.

Ни в законе, ни в литературе до настоящего времени не выработано в достаточной мере определенных признаков данного договора, и по этой причине в деятельности третейских судов возникают трудности при квалификации того или иного договора в качестве договора присоединения. Так, в доктрине к договорам присоединения причисляются самые различные договоры: розничной купли-продажи, страхования, энергоснабжения, перевозки, транспортной экспедиции, проката, банковского вклада, бытового подряда, медицинских и гостиничных услуг, социального найма жилого помещения, кредитные договоры, биржевые сделки и др. <1>. Следует отметить неоднозначность судебной практики в решении данного вопроса, например, относительно кредитного договора <2>. ВАС РФ, в частности, причислил к договору присоединения договор банковского счета <3> и т.д.

--------------------------------

<1> Обзор литературы по этому вопросу см.: Мечетин Д.В. Договоры присоединения в гражданском праве: вопросы теории и практики. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 31 - 32.

<2> Например, по отдельным спорам суды полагают, что кредитный договор не относится к договору присоединения. См., напр.: Постановления ФАС: Северо-Западного округа от 5 марта 2009 г. по делу N А13-7481/2008; Поволжского округа от 12 октября 2009 г. по делу N А65-13711/2009, от 24 февраля 2010 г. по делу N А65-17195/2009 // СПС. По иным делам суды склоняются к тому, что по своей правовой природе кредитный договор относится к договорам присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), условия которого определяются банком в стандартных формах. См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 ноября 2010 г. по делу N А79-5156/2010 // СПС.

<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. N 2718/06 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. Кроме того, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, к договорам присоединения, имеющим публичный характер, относится и договор срочного банковского вклада с гражданами (п. 2 ст. 834 ГК РФ), условия которого в соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ определяются банком в стандартных формах. См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254.

В литературе предлагается исключить из ст. 5 Закона комментируемый пункт, поскольку, по мнению сторонников этой позиции, он ограничивает возможность стороны, чьи права нарушены, получить защиту своих прав, используя такой институт, как третейский суд <1>. Полагаем, что данное положение Закона должно быть сохранено, так как установленные им ограничения направлены на обеспечение баланса интересов участников гражданского оборота. Но в то же время, как указывает Конституционный Суд РФ, институт договора присоединения является одним из способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона <2>, поэтому в ГК РФ необходимо закрепить более точные критерии отнесения того или иного договора к договору присоединения.

--------------------------------

<1> Шестакова М.П., Лазарева Т.П., Хлестова И.О. Международное частное право и инвестиции // Журнал российского права. 2008. N 2 // СПС.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П.

Необходимо учитывать, что в соответствии с Федеральным законом от 07.02.2011 N 8-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" в содержании п. 3 ст. 5 комментируемого Закона произошли корректировки путем включения дополнительной оговорки "и если иное не предусмотрено федеральным законом".

4. Пункт 4 комментируемой статьи Закона закрепляет право сторон заключать третейское соглашение и в том случае, когда спор уже находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде. При этом устанавливаются следующие предметные и временные ограничения в реализации это права: во-первых, третейское соглашение должно иметь своим предметом именно спор, который находится на разрешении в компетентном суде; во-вторых, оно должно быть заключено сторонами во время судебного разбирательства, но до принятия компетентным судом решения по спору.

Положения комментируемого пункта необходимо анализировать с учетом норм процессуального законодательства, закрепляющих условия для передачи дела во время его разрешения государственным судом на рассмотрение третейского суда и последствие заключения третейского соглашения (оставление искового заявления без рассмотрения). Следует иметь в виду, что заключение третейского соглашения по правилам данного пункта в качестве основания для оставления искового заявления без рассмотрения закреплено только в АПК РФ. Согласно п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК РФ для передачи в этом случае дела на рассмотрение третейского суда необходимо, чтобы любая из сторон по основанию заключения третейского соглашения заявила возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Кроме того, в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве содержится самостоятельное основание для оставления заявления без рассмотрения - это наличие соглашения сторон о передаче спора на рассмотрение и разрешение третейского суда и возражение либо ответчика относительно рассмотрения и разрешения спора в суде, поступившее до начала рассмотрения дела по существу (абз. 6 ст. 222 ГПК РФ), либо любой из сторон, заявленное не позднее дня предъявления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (ч. 5 п. 1 ст. 148 АПК РФ).

5. В свою очередь, при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного или третейского разбирательства (но до принятия решения соответствующим судом) может быть применена процедура медиации (ст. 4, ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", который вступил в силу с 1 января 2011 г. <1> (см. комментарий к ст. 6.1 Закона). Суд или третейский суд признает силу обязательства, возникшего из соглашения о применении процедуры медиации, однако для сторон наличие указанного соглашения, а также соглашения о проведении такой процедуры препятствием для обращения в суд или третейский суд не является (ст. 4, ч. 3 ст. 7 ФЗ "О процедуре медиации").

--------------------------------

<1> Российская газета. 2010. N 168.

Статья 6. Нормы, применяемые третейским судом при разрешении споров

Комментарий к статье 6

1. Данная статья определяет систему источников права, на основании которых третейский суд разрешает споры. Здесь имеются в виду источники, содержащие материально-правовые нормы, поскольку правила третейского разбирательства устанавливаются в соответствии со ст. 19 Закона, а некоторые из них - процессуальным законодательством (например, ч. 6 ст. 4 АПК РФ, ч. 3 ст. 3 ГПК РФ) (см. комментарий к ст. 19).

В отличие от Закона в ГПК РФ и АПК РФ строго разграничиваются системы источников процессуального права и материального права: в них отдельно указывается на законодательство, определяющее порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции (ст. 1 ГПК РФ) и порядок судопроизводства в арбитражных судах (ст. 3 АПК РФ) и на нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел (при рассмотрении дел) (ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ).

В рассматриваемой статье речь идет об источниках именно гражданского права, поскольку в соответствии со ст. 1 Закона третейский суд разрешает споры, вытекающие из гражданских правоотношений. Третейский суд имеет право использовать все гражданско-правовые источники в полном объеме и в соответствии с установленными правилами их действия независимо от того, содержит ли на этот счет комментируемая статья какие-либо ограничения или неточности регулирования.

Все источники гражданского права делятся на три основные группы:

1) международные источники гражданского права (общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры) (ст. 7 ГК РФ закрепляет приоритет норм международного права);

2) гражданско-правовые нормативные акты (акты, содержащие нормы гражданского права) (ст. 3 ГК РФ);

3) обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ).

Следует подчеркнуть, что современную гражданско-правовую законодательную систему ждут серьезные преобразования, направления которых определены Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, разработанной на основе Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482.

2. В пункте 1 комментируемой статьи дан перечень нормативных правовых актов, на основании которых третейский суд разрешает споры. Они делятся на две основные группы: законы (Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы) и подзаконные нормативные правовые акты (нормативные указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти). Необходимо отметить, что данный перечень нельзя признать точным и последовательным.

Во-первых, нормативные правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления не могут содержать гражданско-правовые нормы и, соответственно, являться источниками гражданского права, поскольку согласно п. "о" ст. 71 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ.

При этом следует иметь в виду, что согласно п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ к совместному ведению РФ и ее субъектов относятся, в частности, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды, в нормативных актах которых содержится немало гражданско-правовых норм. Но в любом случае субъекты РФ не вправе реализовывать свою законотворческую компетенцию по предметам совместного ведения в форме издания нормативных правовых актов, содержащих гражданско-правовые нормы <1>. Однако само по себе это не исключает возможность использования третейским судом актов субъектов РФ и органов местного самоуправления, если закрепленные в них нормы имеют значение для рассмотрения конкретного спора. При применении актов субъектов РФ следует руководствоваться положениями ст. 76 Конституции РФ, устанавливающими соотношение между федеральными законами и законами и иными нормативными актами субъектов РФ.

--------------------------------

<1> Данный вопрос в юридической литературе является дискуссионным. Иное мнение см.: Гражданское право: Учебник / Под общ. ред. А.А. Алексеева. М.: ТК Велби; Екатеринбург: Институт частного права, 2006. С. 28.

Во-вторых, в приведенном в п. 1 ст. 6 Закона перечне неоправданно сужен круг источников международного права (указаны только международные договоры РФ) (см. комментарий к п. 2 настоящей статьи). Кроме того, место международных договоров определено с нарушением принципа расположения нормативных правовых актов по их юридической силе: они называются после нормативных правовых актов субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Первой в списке нормативных правовых актов, применяемых третейскими судами при разрешении споров, названа Конституция РФ. Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ последняя имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. Будучи Основным Законом нашего государства, Конституция РФ является юридической базой всего российского законодательства, в том числе и гражданского. Первостепенное значение для гражданско-правового регулирования имеют конституционные положения о законотворческой компетенции, принципах экономической деятельности, праве собственности, правовом положении гражданина. Федеральные конституционные законы принимаются только по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ, и с соблюдением специальной процедуры (ст. 108).

Система гражданско-правовых нормативных актов построена по иерархическому принципу и состоит из трех частей (ст. 3 ГК РФ):

гражданское законодательство;

иные правовые акты;

ведомственные нормативные акты.

Гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Из формулировки ст. 3 ГК РФ следует, что в состав гражданского законодательства не включаются федеральные конституционные законы, что нельзя признать правильным.

ГК РФ установил узкое понимание гражданского законодательства как совокупности федеральных законов, содержащих нормы гражданского права. Но иногда в ГК РФ термин "гражданское законодательство" употребляется и в широком значении - как совокупность федеральных законов и иных правовых актов, содержащих нормы гражданского права <1>. В то же время из содержания той или иной статьи ГК РФ не всегда можно сделать однозначный вывод об объеме используемого в ней понятия "законодательство" (например, п. 2 ст. 5, п. 1 ст. 6 ГК РФ). Следует иметь в виду, что нормы гражданского права могут содержаться не только в актах собственно гражданского законодательства, но и в актах других отраслей законодательства, носящих комплексный характер.

--------------------------------

<1> Например, в п. 1 ст. 3 ГК РФ указывается, что "гражданское законодательство находится в ведении РФ", ст. 4 ГК РФ посвящена "действию гражданского законодательства во времени".

Центральное место среди нормативных правовых актов, содержащих гражданско-правовые нормы, занимает ГК РФ, состоящий из четырех частей, принятых в период с 1994 по 2006 г. ГК РФ не является конституционным законом, однако в целях обеспечения его активного регулирующего воздействия ст. 3 ГК РФ устанавливает его приоритет над другими актами гражданского законодательства, в том числе федеральными законами (как общими, так и специальными). Суть такого приоритета заключается в том, что нормы гражданского права, находящиеся вне ГК РФ, не могут противоречить нормам последнего, а если они противоречат, то применяются нормы ГК РФ <1>. Приоритет ГК РФ выражает определенный уровень его юридической силы как кодификационного акта, позволяющий этому нормативному правовому акту занять в системе иерархии гражданско-правовых федеральных законов (в так называемой горизонтальной иерархии) место между федеральными конституционными и текущими (некодифицированными) федеральными законами <2>. Важно подчеркнуть, что в Концепции развития гражданского законодательства РФ принципиально поддержана идея об основополагающей роли ГК РФ в системе гражданского законодательства (как основы и ядра законодательства).

--------------------------------

<1> Рахмилович В.А. Об общей концепции гражданского законодательства России // Материалы Международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы". М., 1994. С. 9.

<2> В юридической литературе проблемы приоритета ГК РФ и конституционности ст. 3 ГК РФ получили самое широкое обсуждение. Рядом авторов идея приоритета ГК РФ подвергается жесткой критике (см., напр.: Мозолин В.П., Баренбойм П.Д. Гражданский кодекс как "экономическая Конституция страны"? // Законодательство и экономика. 2009. N 4 // СПС. Мы исходим из того, что системность российского гражданского законодательства без приоритета ГК РФ обеспечить невозможно (см.: Рузанова В.Д. Гражданский кодекс Российской Федерации: теоретические основы приоритета // Цивилист. 2007. N 3. С. 3 - 7).

В силу ч. 3 ст. 15 Конституции РФ законы подлежат официальному опубликованию, неопубликованные законы не применяются <1>. Кроме того, любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" // Российская газета. 1994. N 111.

Иные правовые акты включают указы Президента РФ и постановления Правительства РФ (ч. 1 ст. 15 Конституции и п. п. 3 - 6 ст. 3 ГК РФ). Указы Президента РФ не должны противоречить ГК РФ и иным (федеральным) законам. Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение ГК РФ и иных (федеральных) законов и указов Президента РФ. В случае противоречия указов Президента РФ или постановлений Правительства РФ ГК РФ или иному (федеральному) закону применяются последние. Иные правовые акты также подлежат официальному опубликованию <1>.

--------------------------------

<1> Указ Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, актов Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2663.

Ведомственные нормативные акты - это акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Такие акты нетипичны для гражданского права. Они могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими (федеральными) законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК РФ) и подлежат обязательной государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Согласно п. 10 Указа Президента РФ "О порядке опубликования и вступления в силу актов" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, не прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции РФ, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке (за некоторыми исключениями), не влекут правовых последствий как не вступившие в силу. Поэтому третейский суд при разрешении споров на такие акты ссылаться не может.

Под иными нормативными правовыми актами, действующими на территории Российской Федерации, на которые указывается в п. 1 комментируемой статьи Закона, следует прежде всего понимать не утратившие силу нормативные правовые акты бывших Союза ССР и РСФСР.

Полагаем, что третейский суд при рассмотрении споров должен руководствоваться и постановлениями Конституционного Суда РФ, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 125 Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также судебные решения по конкретным делам, как известно, не являются источниками российского гражданского права, однако они оказывают существенное влияние на правоприменительную практику, поэтому их использование может оказать третейскому суду помощь в вопросах толкования и применения норм права <1>.

--------------------------------

<1> В юридической литературе неоднократно высказывалась мысль о том, что судебные акты следует считать источниками гражданского права. См., напр.: Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1976. С. 31 и сл.

3. В комментируемой статье международные договоры РФ называются в качестве единственного источника гражданского права, что нельзя признать правильным. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ составной частью правовой системы Российской Федерации и, следовательно, источниками гражданского права признаются не только международные договоры РФ, но и общепризнанные принципы и нормы международного права.

Под международными договорами РФ понимаются как многосторонние договоры (конвенции) с участием Российской Федерации, так и двусторонние международные договоры (соглашения). В качестве примеров многосторонних договоров можно назвать Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) <2>, Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.) <1> и др.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1994. N 1. СССР присоединился к этой Конвенции 23 мая 1990 г. с заявлением (см.: Постановление Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 г. N 1511-I "О присоединении СССР к Конвенции ООО о договорах международной купли-продажи товаров" // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. N 23. Ст. 428). Для СССР она вступила в силу 1 сентября 1991 г.

<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. Россия присоединилась к Конвенции с заявлением (см.: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" // СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040). Для России она вступила в силу 1 января 1999 г.

Пункт 2 комментируемой статьи вслед за ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 2 ст. 7 ГК РФ закрепляет приоритет в применении правил международного договора перед национальным законом. Не вызывает сомнения, что при наличии противоречий между нормами международных договоров РФ и национальных подзаконных нормативных правовых актов правило о приоритете международных договоров РФ также подлежит применению. В то же время следует иметь в виду, что не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению (ч. 6 ст. 125 Конституции РФ).

Как известно, включение международных источников в правовую систему России осуществляется двумя способами: путем принятия закона, трансформирующего международные нормы в нормы отечественного права, и путем молчаливого законодательного признания существования таких норм в системе российского права. Пункт 2 ст. 7 ГК РФ устанавливает презумпцию непосредственного применения международных договоров РФ. Издание внутригосударственного акта для его применения требуется только в случае, когда указание об этом содержится в самом международном договоре <1>.

--------------------------------

<1> Баринова М.Н. Категория трансформации в международном частном праве: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Долинской. Саратов: Научная книга, 2008.

Международные договоры (как конвенции, так и двусторонние акты) РФ широко применяются в практике арбитражных судов, например Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов (Брюссель, 10 мая 1952 г.) <1>; Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов <2>; Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении, заключенное Министерствами различных государств, ведущими железными дорогами (СМГС) (1951 г.), и др.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 мая 2007 г. по делу N Ф03-А51/07-1/929 // СПС.

<2> См., напр.: Определение ВАС РФ от 29 сентября 2010 г. N ВАС-9587/10 по делу N А31-6093/2009; Постановление ФАС Московского округа от 19 октября 2009 г. по делу N КГ-А41/10873-09 // СПС.

4. Если в основе спорного правоотношения лежит гражданско-правовой договор, то согласно п. 3 комментируемой статьи третейский суд принимает решение в соответствии с условиями (т.е. содержанием) договора (ст. 420 ГК РФ). При этом третейский суд должен применять правила толкования договора (ст. 431 ГК РФ) и руководствоваться положениями ГК РФ, закрепляющими принцип свободы договора (п. п. 1, 2 ст. 1 и ст. 421). При этом важно иметь в виду, что ГК РФ не ограничивается провозглашением указанного принципа, а детально раскрывает его содержание <1>. Осуществляя толкование того или иного договора, третейский суд должен учитывать, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также смешанный договор (договор, в котором содержатся элементы различных договоров).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 96 - 98.

В процессе выявления содержания договора третейскому суду необходимо также исходить из общих пределов усмотрения сторон в установлении условий договора: условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия закреплено в императивных нормах закона или иного правового акта, однако условия договора имеют приоритет в применении перед диспозитивными нормами (п. 4. ст. 421, ст. 422 ГК РФ). Особое внимание следует уделять договорам присоединения (см. комментарий к п. 3 ст. 5 Закона).

Как указывалось выше, к числу источников гражданского права относятся обычаи делового оборота, упоминание о которых впервые в нашем национальном послереволюционном законодательстве встречается в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31 мая 1991 года N 2211-1) <1>. Во внешнеторговом обороте они успешно используются длительное время.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (опубликовано в печати, изложено во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.) <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

В юридической литературе всегда широко дискутируются вопросы о понятии обычая, обычного права, обычая делового оборота, о соотношении последнего с деловыми обыкновениями и т.д. <1>. В ГК РФ и других нормативных правовых актах наряду с понятием "обычай делового оборота" используются и другие близкие по значению категории (обыкновения, обычно предъявляемые требования, заведенный порядок и др.) <2>. Однако последние в отличие от обычая делового оборота источником гражданского права не являются <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См., напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. СПб., 1902. С. 14 - 17; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 - 64. Традиционно проблемы обычая обсуждаются в литературе, посвященной международной торговле. Принятие ГК РФ дало новый импульс обсуждению этих проблем (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1998, С. 49 - 61; Эбзеев Б.Б. Гражданский оборот: понятие и юридическая природа // Государство и право. 1999. N 2. С. 38).

<2> Так, в ряде статей ГК РФ термин "обычно предъявляемые требования" используется как наряду с понятием "обычаи делового оборота" (например, ст. ст. 309, 478 ГК РФ), так и самостоятельно (например, ст. ст. 485, 721 ГК РФ).

<3> См. подробнее: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 89 - 91.

Применение обычаев делового оборота предусматривается не только в ГК РФ (например, ст. ст. 309, 315), но и в других актах гражданского законодательства. При этом нередко используется различная терминология. Так, в Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ <1> говорится о морских обычаях, обычаях делового оборота, обычаях данного порта, обычаях торгового мореплавания (см. ст. ст. 70, 129, 138, 285, 297, 414). Торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ (п. 3 ст. 15 Закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"). В качестве примеров представленных в систематизированном виде обычаев можно привести известные Принципы международных коммерческих договоров (1994 г.) (Принципы УНИДРУА) <2>, Международные правила толкования торговых терминов "ИНКОТЕРМС 2000" <3> и др.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

<2> Принципы международных коммерческих договоров (1994 г.) (Принципы УНИДРУА) // Закон. 1995. N 12. Документ разработан Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), имеющим статус межправительственной организации, членом которой является также и Российская Федерация.

<3> Международные правила толкования торговых терминов "ИНКОТЕРМС 2000". Разработаны Международной торговой палатой. Публикация Международной торговой палаты N 620. // СПС.

Следует отметить нелогичность положений ГК РФ в решении вопроса о роли обычаев делового оборота в регулировании обязательств в предпринимательской сфере. Например, обычаи делового оборота исключаются из источников регулирования исполнения обязательств со множественностью лиц (ст. ст. 321, 322 ГК РФ); вопроса об основаниях освобождения должника от исполнения обязательства в натуре (ст. 396 ГК РФ). В то же время они применяются при регламентации досрочного исполнения предпринимательских обязательств (ст. 315 ГК РФ).

ГК РФ устанавливает определенную связь между условиями договора и обычаями делового оборота. В частности, в п. 5 ст. 421 ГК РФ закрепляется, что если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Особое правило установлено относительно порядка определения примерных условий договора. Согласно п. 2 ст. 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота (если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ). Кроме того, обычаи делового оборота должны учитываться и при толковании третейским судом условий конкретного договора (абз. 2 ст. 431 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Это означает, что обычай делового оборота является субсидиарным по отношению к закону источником права. Положения договора также имеют приоритет перед обычаями делового оборота. На основе сравнительного анализа положений ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ в юридической литературе сделан вывод о том, что законодатель отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права <1>. Действительно, именно таким должно быть место обычаев делового оборота в системе источников российского гражданского права. К сожалению, формулировка п. 2 ст. 5 ГК РФ не совсем удачна, поскольку допускает и иное толкование: если исходить из употребления термина "законодательство" в значении п. 2 ст. 3 ГК РФ (т.е. в узком понимании), то имеются основания для вывода о том, что обычаи делового оборота имеют приоритет перед иными правовыми актами, содержащими гражданско-правовые нормы.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 58.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается внести изменения в ст. 5 ГК РФ и рассматривать в качестве источника гражданского права не обычай делового оборота, а обычай, поскольку последний широко применяется не только в предпринимательской деятельности, но и в иных сферах (например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом).

5. Аналогия закона и аналогия права представляют собой юридическое средство восполнения пробелов в праве. Общие правила (условия) применения аналогии закона и аналогии права в гражданско-правовой сфере определяются в ст. 6 ГК РФ.

Аналогия закона состоит в применении к отношениям, входящим в предмет гражданского права, гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона допускается при наличии определенных условий, а именно: отношения не урегулированы ни законодательством (по терминологии комментируемого пункта - нормами права), ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай делового оборота; имеется гражданское законодательство (но не обычай делового оборота), регулирующее сходные отношения; применение этого законодательства не противоречит существу отношений (т.е. их природе), к которым оно применяется в порядке аналогии <1>.

--------------------------------

<1> Применение аналогии закона в деятельности арбитражных судов получает отражение в соответствующих обзорах судебной практики (см., напр.: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4).

Следует отметить, что п. 4 комментируемой статьи не только закрепляет право третейского суда при разбирательстве споров применять аналогию закона и аналогию права, но и устанавливает собственное правовое регулирование условий их применения, существенно отличающееся от ст. 6 ГК РФ. Нельзя предположить, что для третейских судов существуют специальные правила применения аналогии закона и аналогии права. По этой причине считаем, что п. 4 в полной мере имеет регулирующее значение только в сочетании со ст. 6 ГК РФ. В связи со сказанным отметим, что и в процессуальном законодательстве также имеются нормы, устанавливающие правила применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами аналогии закона и аналогии права (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 АПК РФ), формулировки которых существенно разнятся. В целях обеспечения согласованности в регулировании вопросов правовой аналогии было бы правильным в ГПК РФ, АПК РФ и Законе ограничиться только отсылками к ст. 6 ГК РФ.

В доктрине существуют различные позиции относительно пределов использования аналогии закона, базирующиеся на неоднозначном толковании термина "гражданское законодательство", содержащегося в ст. 6 ГК РФ. Одни авторы предлагают рассматривать данный термин в самом широком значении (как совокупность "нормативных актов государственных органов всех уровней", в том числе ведомственных нормативных актов), обосновывая свой взгляд тем, что узкое его понимание вело бы к пробелам правового регулирования и невозможности справедливого разрешения возникающих споров <1>, другие настаивают на узкой трактовке этой категории (как совокупности федеральных законов) <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Отв. ред. О.Н. Садиков (автор комментария к статье О.Н. Садиков). М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА, 2002. С. 12, 20.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой). М.: Редакция журнала "Хозяйство и право"; фирма "СПАРК", 1995. С. 52; Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 106.

В юридической литературе на основе узкого понимания термина "гражданское законодательство" делается вывод о том, что в отличие от ст. 6 ГК РФ, предусматривающей использование правил об аналогии закона при применении именно и только федеральных законов, а не подзаконных нормативных актов, п. 4 комментируемой статьи говорит о применении по аналогии "норм права", т.е. в том числе и правил подзаконных нормативных актов (кроме ведомственных нормативных актов) <1>. Однако, на наш взгляд, различия в легальных формулировках содержания аналогии закона не должны давать основание полагать, что для третейского суда существуют специальные правила ее использования.

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье - Е.А. Суханов). М.: Статут, 2003 // СПС.

Иногда относительно одного условия (наличие неурегулированных отношений) термин "гражданское законодательство" трактуется широко (как совокупность законов и иных нормативных актов), а касательно другого условия (наличие законодательства, регулирующего сходные отношения) данный термин уже понимается в узком значении <1>. Представляется некорректным определять различными по объему категориями отдельные условия единого явления (применения аналогии закона). Такой подход нельзя признать обоснованным и потому, что законы и иные нормативные правовые акты (по терминологии ст. 3 ГК РФ, иные правовые акты) имеют собственные предметы регулирования, и если отношения, например, не урегулированы на уровне иных нормативных актов, то в силу указанного разграничения предметов закон вообще не должен содержать нормы, регулирующие настолько сходные отношения, что позволило бы в принципе применить их по аналогии.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина (автор комментария - к статье В.П. Мозолин). М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 36.

Исходя из того что ГК РФ допускает использование термина "гражданское законодательство" в различных значениях и основываясь на восполнительной функции аналогии закона и аналогии права, полагаем, что применительно к ст. 6 ГК РФ данный термин следует толковать широко (как совокупность федеральных законов и иных правовых актов). В то же время поддерживаем высказанную в литературе позицию о том, что в порядке аналогии не должны применяться правила ведомственных нормативных актов <1>, поскольку пределы их регулирования установлены императивно (п. 7 ст. 3 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье - Е.А. Суханов).

Аналогия права состоит в определении прав и обязанностей сторон отношений, составляющих предмет гражданского права исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Условием ее применения является невозможность использования аналогии закона, т.е. отсутствие гражданского законодательства (по терминологии комментируемого пункта, норм), регулирующего сходные отношения. Общие начала (основные принципы) гражданского законодательства содержатся в ст. ст. 1 и 2, а также в ряде других статей ГК РФ (например, ст. ст. 9 и 10). Смысл гражданского законодательства определяется всей совокупностью гражданско-правовых норм и означает его отраслевое своеобразие, предопределяемое предметом и методом гражданско-правового регулирования.

Таким образом, по существу, аналогия права предполагает применение к соответствующим (неурегулированным) отношениям как конкретных норм ГК РФ (закрепляющих общие начала гражданского законодательства), так и гражданско-правовых норм в их совокупности (позволяющих выявить смысл гражданского законодательства).

В отличие от комментируемого пункта п. 2 ст. 6 ГК РФ содержит дополнительное указание на необходимость учета при определении прав и обязанностей сторон требований добросовестности, разумности и справедливости, которые носят оценочный характер. Это означает, что третейский суд, применяя аналогию права и разрешая на ее основе конкретное дело, обязан оценивать характер поведения субъектов с позиции перечисленных требований <1>. Следует отметить, что в Концепции развития гражданского законодательства РФ предложено требование добросовестности закрепить в качестве общего принципа гражданского права <2>.

--------------------------------

<1> Определения названных категорий см.: в Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина (автор комментария к статье - В.П. Мозолин). М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 37.

<2> См. подробнее: Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2010. С. 74.

Статья 6.1. Применение процедуры медиации к спору, который находится на разрешении в третейском суде

Комментарий к статье 6.1

1. Федеральный закон "О процедуре медиации" был разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений (ч. 1 ст. 1 ФЗ "О процедуре медиации").

Названным Законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений (ч. 2 ст. 1 ФЗ "О процедуре медиации").

Примирительные процедуры, в том числе посредничество (медиация), представляют собой институты саморегулирования гражданского общества или способы альтернативного разрешения споров, хотя более точно отражает их общую направленность термин "внегосударственное разрешение и урегулирование споров" <1>. К указанным процедурам относятся арбитраж (третейский суд) и примирение (согласительные процедуры). Следует учитывать, что названные способы не идентичны.

--------------------------------

<1> Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС.

Третейский суд призван разрешить возникший конфликт путем обращения за помощью к независимому лицу. Процедура третейского разбирательства направлена на выявление правой и неправой позиции стороны и путем их взаимного соотнесения - разрешение возникшего спора.

Примирение, осуществляемое путем разнообразных согласительных процедур, имеет задачей не вынесение решения по спору, а создание условий для устранения противоречий между сторонами, сближения их позиций и сориентировано на выход из конфликтной ситуации. Руководствуясь указанными принципами, медиатор способен содействовать урегулированию споров на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Следует учитывать, что АПК РФ предусматривает положение, в соответствии с которым арбитражный суд должен принимать меры для примирения сторон, содействуя им в урегулировании спора (ч. 1 ст. 138). Более того, согласно ст. 148 ГПК РФ примирение сторон выступает одной из задач подготовки дела к судебному разбирательству.

В Законе соответствующее положение отсутствует, хотя нормами ФЗ "О процедуре медиации" предусмотрено, что она может быть применена по предложению третейского судьи (ч. 2 ст. 7), тем не менее это не налагает на третейский суд обязанности принимать меры для примирения сторон, поскольку задачи различных внегосударственных способов урегулирования и разрешения споров не совпадают.

2. Закон закрепляет право каждой из сторон на любом этапе третейского разбирательства прибегнуть к иному способу урегулирования спора, в частности к процедуре медиации. Выбор той или иной формы зависит от актуальных потребностей сторон.

По аналогии с положениями АПК РФ и ГПК РФ комментируемая норма указывает на стадии разрешения спора в третейском суде, однако в отличие от порядка рассмотрения спора в государственных судах, стадийность третейского разбирательства легально не определена. Поэтому фактически до вынесения третейским судом решения стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации (ст. 4 ФЗ "О процедуре медиации").

В случае если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

3. Решение о выборе и проведении процедуры медиации как альтернативы разрешению возникшего конфликта в третейском суде должно быть принято сторонами спора по обоюдному согласию и выражать их свободное волеизъявление. Результат принятия участниками конфликта решения о проведении процедуры медиации оформляется в письменной форме путем составления и подписания соответствующего соглашения.

Достигнутая договоренность должна быть облечена в письменную форму и соответствовать требованиям, предусмотренным ФЗ "О процедуре медиации", а именно содержать следующие сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации;

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

Кроме того, инициатива сторон о начале проведения процедуры медиации подлежит оформлению любой из сторон в виде соответствующего заявления (ходатайства) с его последующим направлением в третейский суд. Вместе с заявлением третейскому суду должно быть представлено соглашение о проведении процедуры медиации в качестве подтверждения достигнутых сторонами конфликта договоренностей.

4. При рассмотрении третейским судом заявления о проведении процедуры медиации арбитрами устанавливаются действительные намерения сторон, проверяется соответствие заявления, а также представленного соглашения требованиям законодательства РФ. По результатам рассмотрения заявления третейский суд выносит определение о проведении сторонами процедуры медиации.

Проблемой является установление точного момента начала процедуры медиации: с момента подписания сторонами соглашения о ее проведении или с момента вынесения третейским судом определения о ее проведении.

При буквальном толковании положений ФЗ "О процедуре медиации" соглашение о ее проведении - это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться данная процедура в отношении спора или споров, возникших между сторонами (ч. 6 ст. 2, ч. 4 ст. 7). Однако к моменту заключения указанного соглашения конфликт уже может быть передан на разрешение третейского суда. Соответственно, непосредственно юридическое значение процедура медиации может приобретать лишь после вынесения акта третейского суда о проведении сторонами указанной процедуры. Кроме того, при рассмотрении представленных документов третейский суд может установить их несоответствие требованиям законодательства РФ, что ставит под сомнение юридические последствия заключенного сторонами соглашения.

Процедура медиации может "соседствовать" с третейским разбирательством, являясь предпосылкой к его динамике. Тем не менее содержание Закона дает основание предполагать, что примирение сторон спора имеет приоритет перед разрешением конфликта судами, в том числе и третейским.

5. В силу прямого предписания Закона помимо указания в определении третейского суда на проведение сторонами спора процедуры медиации в определении отражается срок проведения таковой в соответствии с соглашением сторон. Предельный срок установлен положениями ФЗ "О процедуре медиации" и ориентирован на то, что медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для завершения процедуры в срок, не превышающий 60 дней (ст. 13).

На указанный в соглашении о проведении сторонами процедуры медиации срок третейское разбирательство откладывается. Отложение означает временную остановку третейского разбирательства и перенос заседания для рассмотрения дела по существу в другом заседании, назначенном в точно определенное время в установленном месте. Возобновление рассмотрения дела в третейском суде возможно только после истечения срока, отведенного для проведения процедуры медиации.

6. Заключенное сторонами в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации медиативное соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в третейском суде, с целью придания ему однозначного юридического значения может быть оформлено и утверждено третейским судом в качестве мирового соглашения.

Таким образом, реализуется одна из основных задач гражданского судопроизводства и третейского разбирательства - содействие становлению и развитию партнерских, деловых отношений, в том числе путем принятия мер к примирению сторон и окончанию дела миром, при наличии воли сторон к заключению мирового соглашения.