3.2. Прямой допрос

Если стороны представляют письменные свидетельские показания, прямой допрос, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов. Затем следует перекрестный допрос свидетеля.

Общая цель прямого допроса - получить от свидетеля доказательства по спорным вопросам, имеющим отношение к делу, но, как это указано выше, не выступление свидетеля с заявлениями по существу дела или разъяснением позиции стороны, вызвавшей этого свидетеля.

Если стороны не представляют письменные свидетельские показания, арбитры, как правило, просят, чтобы стороны представили заявления о доказательствах (statements of evidence). В отношении свидетелей в заявлениях о доказательствах стороны указывают обстоятельства, в отношении которых свидетель будет давать показания, а также те факты, которые может подтвердить свидетель. Основная цель таких заявлений - предоставить противоположной стороне информацию, необходимую для подготовки ее позиции и доказательств. В принципе свидетель не может выходить за рамки тем, указанных в заявлении о доказательствах, так как другая сторона может не быть подготовленной к этому, и юридический представитель другой стороны, как правило, следит за этим. Если свидетель все-таки дал такие показания, опытные арбитры в большинстве случаев могут найти выход из сложившейся ситуации, который позволит не откладывать слушание для предоставления другой стороне дополнительного времени для подготовки ответного доказательства.

При прямом допросе свидетеля является разумным делать акценты на самых важных фактах и не уходить в рассмотрение деталей. В ходе прямого допроса нельзя задавать наводящие вопросы, т.е. такие вопросы, которые ведут свидетеля к определенному ответу. Несмотря на то что юридические представители обычно "подготавливают" свидетеля к основному слушанию, непосредственно на слушании бывает непросто получить от свидетеля исчерпывающие и связные показания. Поэтому на слушании юридический представитель, как правило, оказывает свидетелю поддержку, задавая ему вопросы с самого начала допроса.

Иногда утверждают, что с тактической точки зрения может быть разумным использование прямого допроса для "сглаживания" потенциально сложных вопросов, а также слабых мест в позиции стороны. В основе такого подхода - точка зрения, согласно которой постановка таких вопросов во время прямого допроса нанесет меньший ущерб позиции стороны, чем если свидетель будет отвечать на эти вопросы в ходе перекрестного допроса.

3.3. Перекрестный допрос

Общей целью перекрестного допроса в арбитраже, как и в судебном процессе, является ослабление позиции стороны, которая вызвала свидетеля, - как правило, путем попытки подрыва доверия к свидетелю - и усиление своей собственной позиции путем попытки установления фактов, благоприятных для стороны, проводящей перекрестный допрос. Несмотря на сказанное, в большинстве случаев в ходе перекрестного допроса очень сложно полностью разрушить доверие к свидетелю другой стороны или продемонстрировать, что этот свидетель говорит неправду. Поэтому обычно более эффективным подходом является обращение внимания на определенные слабые места в показаниях свидетеля - перекрестный допрос должен быть "уколом кинжала, а не ударом кувалдой" <1>. Иной подход - использование перекрестного допроса для обоснования своей позиции посредством показаний свидетелей другой стороны, однако считается, что, с точки зрения большинства арбитров, такой подход не является эффективным. Обоснование позиции - это скорее роль юридического представителя при подаче письменных заявлений, а также при выступлении со вступительной и заключительной речью на слушании.

--------------------------------

<1> Neubauer. Mastering the Blind Cross-Examination // Litigation. Vol. 35. N 2 (2009) (пер. автора).

При рассмотрении методов перекрестного допроса свидетеля решающими должны стать ответы на следующие вопросы. Дал ли этот свидетель такие показания, которые существенно вредят позиции стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Нанесли ли его показания существенный ущерб позиции по этому делу стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Произвел ли он на арбитров впечатление, неблагоприятное для стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Является ли необходимым для такой стороны вообще проводить его перекрестный допрос <1>? Только если на первые три вопроса можно дать утвердительный ответ, на последний вопрос также следует ответить утвердительно.

--------------------------------

<1> Wellman. The Art of Cross-Examination (2-е изд., 1903 г.), переиздано Американской ассоциацией юристов (American Bar Association) в 2009 г. С. 8.

Конечно, тщательная подготовка к перекрестному допросу имеет большое значение. Одним из факторов, затрудняющих такую подготовку, является то, что лицо, проводящее перекрестный допрос в международном арбитраже, обычно не знает, что может ответить свидетель, потому что свидетель не представляет письменные показания под присягой, если только стороны не договорились об ином. С другой стороны, подготовка к перекрестному допросу облегчается, если стороны представляют письменные свидетельские показания. Однако всегда существует риск, что свидетель не сможет ответить на вопросы или откажется на них отвечать, поскольку он не помнит того, о чем его спрашивают, или поскольку, по словам свидетеля, у него не было возможности восстановить события в памяти.

Существуют несколько способов преодоления - по крайней мере частичного - указанных выше сложностей. Во-первых, это детальное знание дела и всех имеющих отношение к делу документов, которое дает лицу, проводящему перекрестный допрос, возможность выявить слабые места в ответах свидетеля. Во-вторых, во время перекрестного допроса юридический представитель может задавать свидетелю наводящие вопросы, и в идеале все или большинство вопросов должны быть наводящими. В-третьих, желательно использовать документы в качестве отправной точки и в качестве основы для задаваемых вопросов, так как это зачастую усиливает позицию лица, проводящего перекрестный допрос, и оставляет свидетелю меньше пространства для рассуждений.

Методы перекрестного допроса многочисленны и разнообразны <1>. Одни предпочитают краткие и быстрые вопросы, с тем чтобы контролировать свидетеля в течение всего перекрестного допроса. По крайней мере на это делается расчет. Другие предпочитают задавать вопросы в ходе диалога со свидетелем, полагая, что сотрудничество со свидетелем лучше конфронтации с ним. Стиль и методы перекрестного допроса, конечно, зависят от характера и личности свидетеля и юридического представителя, а также от обстоятельств конкретного дела.

--------------------------------

<1> Более подробно см.: Cremades, Cairns. Cross-examination and International Arbitrations // , Magnusson,(eds.). Between East and West: Essays in Honor of Ulf Franke (2010).P. 91 sq.

Лицо, проводящее перекрестный допрос, должно поставить перед свидетелем тщательно отобранные утверждения о фактах и предложить свидетелю согласиться или не согласиться с этими утверждениями. Это позволяет уточнить, какие факты можно считать установленными, а какие факты остаются спорными. Эти утверждения о фактах всегда должны быть подобраны таким образом, чтобы они соответствовали истине, т.е. у лица, проводящего допрос, должны быть веские основания полагать, что утверждаемые им факты соответствуют действительности. Свидетелю следует предлагать утверждения о тех фактах, с которыми, как обоснованно полагает проводящий допрос, свидетель знаком по своему личному опыту. Свидетелю не стоит предлагать утверждения о фактах, с которыми свидетель объективно не может быть знаком.

Говоря о перекрестном допросе, обычно говорят о задаваемых свидетелям "вопросах". Использование этого термина может ввести в заблуждение, поскольку считается, что вопрос является запросом новой информации. В действительности утверждения о фактах, о которых сказано выше, не имеют своей целью получение новой информации, а скорее направлены на получение только согласия или несогласия свидетеля с утверждаемыми фактами. Перекрестный допрос не нацелен на выявление фактов, которые являются новыми для лица, проводящего перекрестный допрос, несмотря на то что иногда такие новые факты выясняются.

Утверждения, с которыми лицо, проводящее допрос, обращается к свидетелю, должны быть краткими, простыми и недвусмысленными и должны иметь отношение только к фактам, а не к мнениям, теориям или выводам. В перекрестном допросе не следует использовать длинные и сложные вопросы. Лицу, проводящему перекрестный допрос, следует стремиться ограничивать каждое свое утверждение приблизительно 25 словами.

Каждый ответ свидетеля на эти краткие утверждения можно рассматривать как "кирпичик", так что из всех ответов, взятых вместе, выстраивается итоговое заключение, к которому хочет привести лицо, проводящее допрос. Просить свидетеля согласиться с этим итоговым заключением следует лишь в исключительных случаях - если не сказать, что этого не следует делать вообще. Скорее следует предоставить составу арбитража возможность самим сделать это заключение из ответов свидетеля. В своей заключительной речи лицо, проводившее допрос, может и должно объяснить составу арбитража, каким образом ответы свидетеля приводят к такому заключению, но в ходе перекрестного допроса этого делать не следует.

В процессе подготовки к перекрестному допросу не следует дословно прописывать утверждения о фактах, которые вы планируете использовать во время допроса. Использование заранее сформулированных утверждений, как правило, губительно для допроса и не позволяет лицу, проводящему допрос, быть гибким и приспосабливаться к ходу допроса - особенно в тех случаях, когда ответ свидетеля является одновременно неожиданным и выигрышным для позиции лица, проводящего перекрестный допрос. Вместе с тем в процессе подготовки к перекрестному допросу может быть полезным письменно перечислить утверждения о фактах, а также написать план перекрестного допроса с указанием утверждений о фактах, которые вы намерены использовать, но дословно не формулировать эти утверждения в своем плане.

Утверждения о фактах, которые использует лицо, проводящее перекрестный допрос, всегда должны соответствовать его теории о сути дела (theory of the case) и развивать его версию. Теория о сути дела - это короткое, простое утверждение о том, почему клиент лица, проводящего допрос, должен выиграть это дело, а другая сторона - проиграть; это утверждение должно быть правдиво, соответствовать фактам и отвечать здравому смыслу, подтверждаться нормами права и легко запоминаться. Лицо, проводящее допрос, должно использовать столько коротких, простых и недвусмысленных утверждений о фактах, сколько нужно для создания основы, на которой состав арбитража сделает выводы (или по крайней мере сможет сделать выводы) и прийти к заключениям, к которым хочет привести арбитров лицо, проводящее допрос. Хорошо, если это возможно, чтобы последовательно излагаемые факты складывались в историю или рассказ, потому что это, как правило, делает допрос более понятным.

Несмотря на то что перекрестный допрос шведским юридическим представителем и (или) в арбитраже под председательством шведского арбитра обычно является менее агрессивным, чем в англо-американской традиции, время от времени он также может быть и агрессивным, и острым.

Конечно, если перекрестный допрос становится слишком агрессивным, он часто может стать неэффективным. Во-первых, будет сложно получить от свидетеля ответы без того, чтобы он предварительно не сделал оговорки и (или) не попросил дополнительных разъяснений. Во-вторых, доверие к свидетелю может в действительности возрасти, по крайней мере в глазах арбитров, что, очевидно, нежелательно. В конечном счете убедить необходимо именно состав арбитража.

Во время перекрестного допроса юридические представители часто используют документы в качестве отправной точки или в качестве основы для задаваемых вопросов. Это общепринятая практика - конечно, при условии, что документы уже были представлены заблаговременно до основного слушания. Проблемы могут возникнуть в том случае, если в ходе перекрестного допроса представляются новые документы. Если новый документ представлен в качестве доказательства, состав арбитража может отказаться его принять как представленный слишком поздно. Тем не менее возможна ситуация, когда документ, который находится в распоряжении лица, проводящего перекрестный допрос, подтверждает, что свидетель говорил неправду в ходе прямого допроса - а это, как правило, невозможно предвидеть. Такой документ может быть принят в качестве доказательства в отношении того, можно ли доверять свидетелю. Если новый документ представлен не в качестве доказательства, а для наглядности в ходе перекрестного допроса (reliance document), то он также иногда может быть принят. Проблема, однако, заключается в том, что такой документ может стать неожиданностью для другой стороны и для свидетеля другой стороны, и, как правило, так и происходит. Это лишает другую сторону возможности подготовиться к данному конкретному аспекту перекрестного допроса.