3. Свидетели и эксперты

3.1. Заслушивание свидетелей

Процессуальное законодательство многих стран проводит различие между свидетелями и представителями сторон. Такое различие, как правило, не проводится в международном арбитраже. Как указано выше, в международном арбитраже не применяются национальные правила доказывания, если только стороны не договорились об ином. Поэтому любое лицо может давать показания в арбитраже. Безусловно, при оценке свидетельских показаний арбитры будут учитывать тот факт, были показания даны представителем сторон или свидетелем в строгом смысле этого слова, т.е. лицом, не связанным с соответствующей стороной. Далее для целей настоящей работы "свидетелями" будут именоваться любые свидетели, независимо от того, являются они представителями сторон или свидетелями в узком смысле. В одном отношении, однако, составы арбитража обычно проводят между ними различие. Как правило, свидетелям в узком смысле не позволяется присутствовать на слушании до момента дачи своих свидетельских показаний, если стороны не договорились об ином. Представители сторон, напротив, могут участвовать в слушании с самого начала. Этот вопрос не урегулирован в Законе об арбитраже, но в большинстве случаев шведские арбитры следуют этому принципу.

Как указано выше, представление доказательств для рассмотрения составом арбитража является обязанностью сторон. Это включает в себя и обязанность сторон обеспечить присутствие свидетелей: каждая сторона несет ответственность за тех свидетелей, которых она вызвала. В большинстве случаев стороны договариваются по согласованию с арбитрами о графике слушания, и поэтому присутствие свидетелей обычно не вызывает проблем. Если вопреки такой договоренности свидетель не является на слушание, сторона, которая вызвала этого свидетеля, как правило, несет риск наступления негативных последствий такой неявки. Только в редких случаях арбитры могут отложить слушание в связи с неявкой свидетеля. Это возможно, например, если сторона, вызвавшая свидетеля, может представить подтверждение уважительных причин неявки свидетеля (серьезное заболевание, нарушения в работе средств связи и т.д.) и свидетель является ключевым для этой стороны. Вместо переноса слушания арбитры могут организовать заслушивание и допрос свидетеля по видео- или телефонной связи. Другой возможностью является назначение последующего, отдельного заседания для допроса этого свидетеля.

В арбитражах в Швеции считается допустимым проводить опрос и подготовку свидетелей до того, как они дают устные показания. Такой же подход принят и в Правилах IBA, ст. 4.3 которых гласит: "Не являются ненадлежащими действия Стороны, ее служащих, работников, юридических консультантов или других представителей по предварительному опросу свидетелей или потенциальных свидетелей этой Стороны и по обсуждению с ними их будущих показаний".

Разумеется, в этом отношении существуют ограничения. Опытные арбитры, как правило, хорошо выявляют "чересчур подготовленных" свидетелей, и в этом случае свидетельские показания, как правило, приводят к прямо противоположному результату. Всегда необходимо иметь в виду, что конечная цель свидетельских показаний - убедить арбитров, а не клиента или противоположную сторону.

Существует несколько различных методов представления доказательств путем заслушивания и допроса свидетелей. На сегодняшний день обычной практикой в международном коммерческом арбитраже является представление сторонами письменных показаний тех свидетелей, на показания которых они намерены ссылаться. Иногда такие письменные показания называются аффидевит (affidavit), что, как правило, означает, что показания были даны под присягой. Однако чаще письменные показания просто подписаны свидетелем. Использование письменных свидетельских показаний позволяет проводить арбитраж более быстрым и эффективным образом. Письменные свидетельские показания обычно представляются вместо прямого допроса свидетелей, что, как правило, означает, что заслушивание свидетеля начинается с перекрестного допроса, затем следует повторный прямой допрос, а значит, слушание может быть проведено значительно быстрее. В большинстве случаев арбитры стремятся достичь соглашения со сторонами по вопросу использования письменных свидетельских показаний. Говоря о заслушивании свидетелей, необходимо напомнить, что каждая сторона сама принимает решение о том, на показания каких свидетелей она намерена ссылаться.

В большинстве международных арбитражей стороны стремятся договориться о порядке заслушивания свидетелей. Если стороны не могут договориться, порядок заслушивания определяет состав арбитража, по возможности, при содействии сторон. Традиционным подходом является допрос всех свидетелей, вызванных истцом, а затем - всех свидетелей, вызванных ответчиком. Безусловно, возможны варианты этого подхода в зависимости от обстоятельств конкретного дела и от соглашения сторон.

Считается, что свидетелей вызывают с целью установления спорных фактов. На большинство шведских арбитров не произведут благоприятное впечатление те свидетели, которые выступают с заявлениями по существу дела или разъясняют позицию стороны, вызвавшей этих свидетелей. Это должны делать юридические представители в письменных заявлениях по существу спора и во время выступлений на основном слушании. Более того, нет необходимости в том, чтобы свидетели "подтверждали" содержание документов, представленных в качестве доказательств. Достаточно, если юридические представители сделают ссылку на такие документы в письменных заявлениях и во время вступительных и (или) заключительных речей на основном слушании.

Во время заключительного выступления юридический представитель должен сделать фактические и юридические выводы из таких документов и "построить" на них свои аргументы.

Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: а) прямой допрос; б) перекрестный допрос; в) повторный прямой допрос.

В арбитражных разбирательствах в Швеции допрос свидетелей проводит юридический представитель, если только стороны не договорились об ином. Безусловно, арбитры также могут задавать вопросы. При этом традиционно считается, что арбитры должны задавать свои вопросы только после того, как юридический представитель завершил допрос своего свидетеля. Иногда все вопросы от имени арбитров задает председатель состава арбитража. Однако это не обязательно, поскольку у арбитров, назначенных сторонами, также должна быть возможность задать свои вопросы. Если арбитры задают вопросы в тех областях, которые не были затронуты во время допроса юридическим представителем, то им следует действовать очень осмотрительно, чтобы не ставить под вопрос свою беспристрастность.