Глава 6. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе

Институт доказательств и доказывания является одним из центральных, основополагающих во всех процессуальных отраслях права. Результат рассмотрения дела, надлежащая защита прав и законных интересов граждан и организаций в арбитражном процессе, сохранение судебного акта при его пересмотре в вышестоящих инстанциях зависят от правильного применения судом и лицами, участвующими в деле, норм процессуального права, содержащихся в главе 7 АПК. Основные понятия этого института, такие как предмет доказывания, бремя доказывания, собирание доказательств, требования, предъявляемые к доказательствам, средства доказывания, исследование и оценка доказательств, являются устоявшимися, они подробно рассмотрены в учебной и научной литературе <1>. При этом необходимо учитывать существенные особенности в содержании некоторых из указанных понятий при рассмотрении отдельных категорий дел.

--------------------------------

<1> См., напр.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: Учебно-практическое пособие для магистров. М., 2013.

Анализ практики высшей судебной инстанции показывает наличие тенденции дальнейшего развития вопросов доказательств и доказывания, определенных акцентов в доказывании, что также связано с особенностями рассматриваемых судами споров и, вероятно, с историческим периодом функционирования государства и права в России.

Учитывая изложенное, представляется актуальным остановиться на изучении норм арбитражного процессуального законодательства, по которым имеется практика их применения ВС РФ: о предмете доказывания, распределении бремени доказывания, основаниях для освобождения от доказывания, письменных доказательствах, заключении эксперта.

Предмет доказывания

Частью 2 ст. 65 АПК предусмотрено два следующих фундаментальных положения, относящихся к предмету доказывания.

1. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом.

Данная обязанность суда обусловлена руководящей ролью суда в процессе как субъекта, осуществляющего правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Исполняя обязанность по определению предмета доказывания при рассмотрении каждого конкретного дела, суд тем самым обеспечивает реализацию таких важных принципов арбитражного процесса, как равноправие сторон (ст. 8 АПК), принцип состязательности (ст. 9 АПК). Согласно ч. 3 ст. 9 АПК арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств.

Если предмет доказывания определен судом правильно и в установленном порядке доведен до сведения лиц, участвующих в деле, они имеют равные возможности предпринять все действия по собиранию доказательств и представлению их в суд, заранее проинформированы о тех обстоятельствах, которые являются значимыми для каждого конкретного дела, об объеме необходимых доказательств. Только в этом случае можно говорить об отрицательных последствиях несовершения лицами, участвующими в деле, процессуальных действий в сфере доказывания (ч. 2 ст. 9 АПК). Нарушение или неправильное применение судом норм процессуального права о порядке определения предмета доказывания в большинстве случаев может повлечь принятие неправильного судебного акта (ч. 3 ст. 270, ч. 3 ст. 288 АПК). Появление новых доказательств в суде апелляционной инстанции, которые не могли быть представлены своевременно в суд первой инстанции, обусловлено зачастую тем, что лица, участвующие в деле, не были осведомлены об обстоятельствах, которые входят в предмет доказывания по делу (ч. 2 ст. 268 АПК).

Суд определяет предмет доказывания, ознакомившись прежде всего с содержанием искового заявления. В определении о подготовке дела к судебному разбирательству, в предварительном судебном заседании (уже с учетом, как правило, поступившего отзыва) суд указывает на обстоятельства, которые входят в данном случае в предмет доказывания. Кроме того, в судебном заседании суд должен обратить внимание лиц, участвующих в деле, на предмет доказывания по делу. Данная обязанность следует из положений п. 10 ч. 2 ст. 153 АПК, в соответствии с которыми судья в судебном заседании руководит судебным заседанием, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств.

2. Содержание предмета доказывания, согласно ч. 1 ст. 65 АПК, определяется судом исходя из:

- требований и возражений лиц, участвующих в деле;

- подлежащих применению норм материального права.

В целях правильного определения круга обстоятельств, которые должны быть доказаны лицами, участвующими в деле, и установлены судом, следует изучить содержание искового заявления и возражений ответчика, а также диспозицию нормы материального права, подлежащей применению при рассмотрении конкретного спора.

При этом важно принимать во внимание, что правовую квалификацию отношений сторон дает суд. Так, в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" разъяснено, что по смыслу ч. 1 ст. 168 АПК суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым он не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Определив нормы права, которые подлежат применению при рассмотрении конкретного спора, суд должен довести до сведения лиц, участвующих в деле, круг обстоятельств, которые входят в предмет доказывания. При этом не всегда диспозиция нормы права позволяет обозначить обстоятельства, входящие в предмет доказывания. В таких случаях высшая судебная инстанция зачастую дает разъяснения по применению нормы права с учетом требований ч. 1 ст. 65 АПК. Так, в п. 54 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. N 58 "О применении судами законодательства об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" указано на то, что вопрос о возврате потерпевшему подлежащих замене комплектующих изделий (деталей, узлов и агрегатов) является обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения и разрешения спора между потерпевшим и страховой организацией о возмещении вреда в виде организации и оплаты восстановительного ремонта поврежденного транспортного средства на станции технического обслуживания.

В процессе рассмотрения дела предмет доказывания может изменяться, что обусловлено:

- распорядительными действиями сторон спора (ст. 49, ч. 3 ст. 66 АПК);

- определением судом в процессе рассмотрения дела того, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам;

- последовательностью установления обстоятельств дела <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. N 49 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде".

Следует учитывать, что суд в предусмотренных законом случаях вправе по своей инициативе расширить предмет доказывания с учетом норм права, которые, по мнению суда, подлежат применению к спорным правоотношениям.

Показательными в этой связи являются следующие разъяснения ВС РФ.

1. В п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 относительно применения судом положений ст. 10 ГК разъяснено, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 65 АПК).

2. В п. 79 названного Постановления ВС РФ указано на то, что суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки (реституцию) по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, а также в иных предусмотренных законом случаях (п. 4 ст. 166 ГК). По смыслу ст. 65 АПК при решении вопроса о применении по своей инициативе последствий недействительности ничтожной сделки суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон.

3. В п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что в случае, предусмотренном законом, правила ст. 333 ГК могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (п. 1 ст. 333 ГК). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (ст. 65 АПК).

4. В п. 106 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 указано на то, что по смыслу ст. 65 АПК суд по собственной инициативе выносит на обсуждение сторон вопрос о неприменении решения собрания в силу его ничтожности.

5. В п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (ч. 3 ст. 132 АПК); суд исходя из положений ст. 65 АПК выносит данный вопрос на обсуждение сторон.

6. В п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. N 49 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде" указано, что при отсутствии в деле доказательств, свидетельствующих о наличии достаточных оснований для прекращения деятельности ответчика, осуществляемой с нарушением природоохранного законодательства, суд, учитывая наличие публичного интереса в обеспечении экологической безопасности и сохранении благоприятной окружающей среды, вправе вынести на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос об ограничении или приостановлении такой деятельности (ст. 65 АПК).

Важно обратить внимание на то, что во всех приведенных разъяснениях ВС РФ уточняет, что лица, участвующие в деле, должны быть осведомлены о нормах права, на основании которых судом определяется предмет доказывания по делу, об обстоятельствах, подлежащих доказыванию; особо ВС РФ отмечает действия суда по вынесению названных обстоятельств на обсуждение сторон.

При определении предмета доказывания следует также учитывать, что помимо фактов материально-правового характера, подлежат доказыванию и факты процессуально-правового характера (локальный предмет доказывания), в частности соблюдение истцом претензионного порядка (если вопрос возник после возбуждения производства по делу (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК), основания для принятия обеспечительных мер (ст. 90 АПК), приостановления производства по делу (ст. 143, 144 АПК) и др.).

Таким образом, с учетом изложенного под предметом доказывания в арбитражном процессе понимается совокупность обстоятельств, которые необходимо установить для правильного рассмотрения дела.

Бремя доказывания

Частью 1 ст. 65 АПК предусмотрено общее правило распределения бремени доказывания: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом важно учитывать, что под доказыванием следует понимать как представление доказательств, так и активное участие лиц, участвующих в деле, в исследовании доказательств судом.

Одно из наиболее точных определений бремени доказывания было дано дореволюционным правоведом Е.В. Васьковским: "...под бременем доказывания понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыяснение которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия" <1>.

--------------------------------

<1> Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский; Московский государственный университет им М.В. Ломоносова, юридический факультет, кафедра гражданского процесса (1917); КубГУ, юридический факультет, кафедра гражданского процесса и трудового права. Краснодар, 2003. С. 295.

Высшая судебная инстанция, обращая внимание на особенности предмета доказывания по отдельным категориям дел, в ряде случаев указывает и на распределение бремени доказывания определенных фактов исходя из занимаемой лицом, участвующим в деле, позиции по делу <1>. Так, в п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ N 5 за 2017 г. разъяснено, что при применении п. 9 ст. 24.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", предусматривающего случаи, при наличии которых подлежит удовлетворению регрессное требование страховщика к причинившему убытки арбитражному управляющему, бремя доказывания умысла в действиях страхователя лежит на страховщике. В п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 указано на то, что бремя доказывания соразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия для кредитора имеют подобные нарушения обязательства. В п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ N 1 за 2017 г. обращено внимание на то, что на истце в силу требований ст. 65 АПК РФ лежит обязанность доказать, во-первых, наличие сформированной репутации в той или иной сфере деловых отношений (промышленности, бизнесе, услугах, образовании и т.д.), во-вторых, наступление для него неблагоприятных последствий в результате распространения порочащих сведений, факт утраты доверия к его репутации или ее снижения. Распределение бремени доказывания при рассмотрении конкретного спора осуществляется судом. В процессе рассмотрения дела суд, учитывая приведенные доводы и возражения лиц, участвующих в деле, нормы материального права, подлежащие применению при разрешении конкретного спора, представленные доказательства, должен обратить внимание лиц, участвующих в деле, на бремя доказывания, определить, исполнена ли обязанность по доказыванию истцом. Несмотря на то что нормы дореволюционного законодательства несколько иначе регулировали вопросы бремени доказывания, представляется интересным сегодня привести еще одно высказанное Е.В. Васьковским суждение: "Истец должен доказать свои исковые требования. Другими словами, бремя доказывания лежит прежде всего на том, кто обратился к судебной защите" <2>. Действительно, ответчик может вести себя в процессе пассивно, возражать, но не представлять никаких доказательств, в этом случае суд оценивает прежде всего достаточность приведенных истцом доводов и доказательств в обоснование заявленных требований. В первую очередь доказывание по делу осуществляется каждым из лиц, участвующих в деле, тех доводов и возражений, на которые они ссылаются. Вместе с тем важным для результата судебного разбирательства является реализация права на представление доказательств, опровергающих доводы (возражения) других лиц, участвующих в деле. В п. 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом ВС РФ 23 сентября 2015 г., указано, что при удовлетворении требования о взыскании компенсации на основании подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК суд не определяет ее размер произвольно. Истец должен представить доказательства, обосновывающие расчет суммы компенсации (ст. 65 АПК). Ответчик же вправе оспаривать как сам факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации. Если ответчиком представленный истцом расчет размера компенсации не опровергнут, исковые требования подлежали удовлетворению полностью. Аналогичные разъяснения относительно расчета размера платы за сервитут приведены в п. 12 Обзора судебной практики по делам об установлении сервитута на земельный участок, утвержденного Президиумом ВС РФ 26 апреля 2017 г. Так, обращено внимание на то, что при несогласии с предложенным размером платы за сервитут ответчик вправе представить доказательства в обоснование своих возражений (ч. 1 ст. 65 АПК).

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 7 марта 2018 г. N 305-ЭС17-16722.

<2> Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский; Московский государственный университет им М.В. Ломоносова, юридический факультет, кафедра гражданского процесса (1917); КубГУ, юридический факультет, кафедра гражданского процесса и трудового права. Краснодар, 2003. С. 296.

Таким образом, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, должны быть подтверждены доказательствами. Суду необходимо учитывать, исполнена ли истцом обязанность по доказыванию и представил ли ответчик доказательства в подтверждение своих возражений. Так, по одному из дел Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отменяя судебные акты, указала следующее: "По общему правилу каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (ст. 8, 9 АПК)" <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 18 января 2018 г. N 305-ЭС17-13822.

Как уже было отмечено выше, бремя доказывания имеет свои особенности при рассмотрении отдельных категорий дел. Анализ практики ВС РФ показывает, что по некоторым категориям дел сегодня формируются такие понятия, как "бремя опровержения соответствующих доводов", "переход бремени доказывания" <1>. Речь идет прежде всего о делах о несостоятельности (банкротстве), в том числе об обособленных спорах, а также о корпоративных спорах, когда у лица, участвующего в деле, которое не является непосредственным участником спорных правоотношений, отсутствует объективная возможность для доказывания <2>. Исходя из изложенного важно учитывать следующее. Во-первых, можно говорить об обязанности опровержения (ч. 2 ст. 9 АПК), а не о праве. При этом суд должен обязательно разъяснить последствия несовершения процессуальных действий для стороны спора. Во-вторых, доводы и утверждения, которые могут повлечь возникновение бремени опровержения, достаточно подтвердить косвенными доказательствами, сведениями, имеющимися в общем доступе. В-третьих, в целях обеспечения равных возможностей в реализации процессуальных прав лицами, участвующими в деле, суд должен оказывать содействие в реализации процессуальных прав, создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (речь идет об обеспечении установления истины в процессе, признаках следственной модели судопроизводства) <3>. Здесь правило о том, что истец прежде всего должен доказать основания заявленных требований, на которое обращал внимание Е.В. Васьковский, в отношении ряда обстоятельств, входящих в предмет доказывания, имеет свои особенности; зачастую убедительных доводов истца, лиц, участвующих в деле, об определенных обстоятельствах достаточно для возложения бремени опровержения таких обстоятельств на ответчика и для активизации роли суда в процессе собирания доказательств. Так, в п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченного органа в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС РФ 20 декабря 2016 г., разъяснено, что при наличии возражений кредиторов о невозможности исполнения договора (нереальности поставки) и представлении в материалы дела подтверждающих эти возражения косвенных доказательств на заявившее требование о включении в реестр требований кредиторов задолженности по оплате поставленных товаров лицо согласно ч. 1 ст. 65 АПК возлагается бремя опровержения сомнений в исполнении сделки.

--------------------------------

<1> См., напр.: Определение ВС РФ от 5 февраля 2017 г. N 305-ЭС17-14948; Определение ВС РФ от 6 июля 2017 г. N 308-ЭС17-1556.

<2> Анализ практики судов показывает, что позиция относительно бремени опровержения приведенных стороной спора утверждений находит применение и при рассмотрении судами иных дел в случае объективной невозможности доказывания фактов. См., напр.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 июня 2018 г. N Ф09-2649/18.

<3> См.: Определение ВС РФ от 5 февраля 2017 г. N 305-ЭС17-14948.

В п. 56 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено следующее. По общему правилу на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (ст. 65 АПК). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждение о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно обосновать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, представив документы и объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (п. 4 ст. 61.16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" содержится разъяснение о том, что в случае отказа директора от дачи пояснений относительно своих действий (бездействия) или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст. 1 ГК), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Следует обратить внимание на то, что бремя опровержения возлагается на лицо, участвующее в деле, именно судом. Так, в п. 15 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 за 2017 г. в отношении порядка рассмотрения требований о включении в реестр требований кредиторов задолженности по обязательству, ранее имевшемуся у должника и исполненному третьим лицом, разъяснено, что при соответствии обстоятельств, приведенных в возражениях относительно заявленного требования действительности, судам следовало возложить на заявителя бремя их опровержения - обоснования разумных причин того, что погашение задолженности третьим лицом производилось без предварительной договоренности о последствиях таких действий.

В п. 1 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 за 2016 г. также указано на то, что в силу ст. 65 АПК на компанию перешло бремя доказывания того, что возникновение у нее права собственности по указанным конкурсным управляющим операциям явилось следствием обычного хозяйственного оборота, а не вызвано использованием участником его возможностей, касающихся определения действий общества, во вред кредиторам должника. Именно компания как сторона договорных и внедоговорных отношений имела возможность раскрыть информацию по меньшей мере о сделках, связанных с перечислением денежных средств на принадлежащие ей счета со стороны ее контрагентов, подтвердив реальный характер операций и их экономическую обоснованность. Кроме этого, у компании не имелось объективных препятствий для представления сведений об истинных причинах отчуждения имущества общества. Суды не дали оценку поведению компании и в нарушение требований ч. 2 ст. 9 АПК возложили на кредиторов общества негативные последствия несовершения контролирующим лицом процессуальных действий по представлению доказательств.

Одним из дискуссионных вопросов, и, как представляется, несколько схожим с описанной выше ситуацией, являлся вопрос о бремени доказывания отрицательного факта, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в определении по рассматриваемому делу обратила внимание на то, что заявление об отрицательном факте по общему правилу перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя <1>. В этой связи следует отметить отсутствие единой позиции в практике судов к возможности применения указанного подхода к доказыванию отрицательного факта по делам о взыскании неосновательного обогащения, инициируемым конкурсным управляющим, со ссылкой только на отсутствие оснований для перечисления лицом, признанным банкротом, денежных средств ответчику и на то, что документы, подтверждающие основания для перечисления, не переданы ему бывшим исполнительным органом должника (доказывание факта отсутствия правоотношений между сторонами) <2>. Представляется, что именно конкурсный управляющий по указанным искам должен проанализировать движение по расчетным счетам должника, отчетность, которая представлялась последним в налоговый орган, назначение платежа и основные виды предпринимательской деятельности банкрота, и представить соответствующие доказательства в суд; в данном случае применяются общие правила доказывания и оценки доказательств (ст. 65, ч. 2 ст. 9, ч. 3.1 ст. 70, ст. 71 АПК).

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 10 июля 2017 г. N 305-ЭС17-4211; Определение ВС РФ от 19 декабря 2017 г. N 305-ЭС17-13674.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. N 11524/12.

Исключения из общего правила распределения бремени доказывания, предусмотренного ч. 1 ст. 65 АПК, о том, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, могут быть установлены только федеральным законом. В частности, в ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189 АПК предусмотрено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Кроме того, особо следует остановиться на исключении из общего правила распределения бремени доказывания в случае действия установленной федеральным законодательством презумпции - предположения о наличии или отсутствии определенных юридических фактов. Сторона спора, в пользу которой установлена презумпция, может ссылаться на факты, но не обязана их доказывать. При этом презумпции, установленные действующим законодательством, могут быть опровергнуты противоположной стороной. В качестве примера презумпции традиционно приводят презумпцию вины причинителя вреда. Согласно п. 2 ст. 1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. В данном случае вина ответчика (причинителя вреда) презюмируется, истец не обязан доказывать данный элемент состава правонарушения. Важно обратить внимание на то, что в действующем законодательстве встречаются презумпции, для применения которых требуется установить определенные обстоятельства. Так, в п. 2 ст. 61.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрена презумпция цели причинения вреда имущественным правам кредиторов при совершении сделки должником, который отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица. Указанная презумпция цели причинения вреда имущественным правам кредиторов начинает действовать только после установления судом приведенных обстоятельств, которые фактически являются условиями действия презумпции.

Основания освобождения от доказывания

Обстоятельства, которые входят в предмет доказывания, подлежат доказыванию лицами, участвующими в деле. Статьей 69 АПК предусмотрены основания освобождения от доказывания. Согласно данной статье не подлежат доказыванию обстоятельства, признанные судом общеизвестными, преюдициальные факты, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия. Кроме того, основания освобождения от доказывания содержатся в ст. 70 АПК; речь в ней идет об обстоятельствах, признанных сторонами.

Наибольшие сложности на практике и дискуссию в литературе вызывают положения действующего процессуального законодательства о преюдициальных фактах.

В соответствии с ч. 2 - 4 ст. 69 АПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу <1>, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

--------------------------------

<1> В п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", разъяснено, что, если требование истца было заявлено в деле о банкротстве, рассматривающий иск суд должен учитывать, что установленные судебными актами по делу о банкротстве обстоятельства (в том числе о наличии или отсутствии у истца требования к должнику) не подлежат доказыванию вновь (ч. 2 ст. 69 АПК).

Преюдициальность означает отсутствие необходимости повторного доказывания названных обстоятельств, а также установления их судом. КС РФ неоднократно обращал внимание на то, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела <1>. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление КС РФ от 21 декабря 2011 г. N 30-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 90 УПК РФ в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко".

Обстоятельства перестают быть преюдициальными только в том случае, когда судебный акт, которым они установлены, отменен в установленном порядке.

Преюдициальность имеет субъективные и объективные пределы, которые учитываются судом в совокупности. Субъективные пределы связаны с участием в спорах одних и тех же лиц, с реализацией ими ранее в другом судебном споре права на доказывание определенных фактов. Если при рассмотрении дела появляются лица, которые не участвовали прежде в рассмотрении иного спора судом, в котором факт был установлен, данные лица вправе представлять доказательства относительно такого факта. Для них факты, установленные в предыдущем судебном процессе, не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 2 июня 2016 г. N 306-ЭС15-20155; Определение ВС РФ от 5 марта 2018 г. N 308-ЭС17-15547.

Объективные пределы преюдиции связаны с объемом обстоятельств, ранее установленных вступившим в законную силу судебным актом по другому делу, которые имеют преюдициальное значение.

Несмотря на то что приведенные положения АПК на первый взгляд не вызывают сложности в понимании, высшая судебная инстанция при рассмотрении конкретных споров неоднократно обращала внимание судов на неправильное применение ч. 2, 3 ст. 69 АПК. При этом в одних случаях суды неправомерно не учитывали преюдициальность ранее установленных обстоятельств, в связи с чем ВС РФ констатировал, что "указание суда на отсутствие преюдициального значения установленных ранее в судебных актах обстоятельств противоречит базовым принципам общеобязательности судебного решения и правовой определенности" <1>; в других, напротив, вывод о преюдициальности не соответствовал материалам дела и содержанию ранее принятого судебного акта по другому делу.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 27 марта 2018 г. N 305-ЭС18-645; Определение ВС РФ от 28 апреля 2017 г. N 305-ЭС16-21318; Определение ВС РФ от 15 июня 2017 г. N 305-ЭС17-2819; Определение ВС РФ от 9 марта 2016 г. N 303-ЭС15-16010.

Вероятно, сложность на практике вызывает разграничение обстоятельств (фактов) и выводов суда относительно правоотношений сторон при рассмотрении конкретного дела.

При решении вопроса о наличии преюдиции суду важно в каждом конкретном случае уделять больше внимания определению условий применения ч. 2, 3 ст. 69 АПК, объективных пределов преюдиции, которые связаны с предметом доказывания. Неслучайно в Постановлении от 21 декабря 2011 г. N 30-П КС РФ указал на то, что баланс между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой, обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Следует учитывать, подлежало ли включению в предмет доказывания обстоятельство, ссылка на которое имеется в ранее принятом судебном акте, выносилось ли данное обстоятельство на обсуждение лиц, участвующих в деле, производились ли действия по доказыванию, предусмотренные процессуальным законодательством. Одного лишь упоминания о факте в судебном акте недостаточно для признания его преюдициальным, и в последующем процессе речь может идти только о применении подхода, изложенного в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 29 марта 2016 г. по делу N 305-ЭС15-16362.

По результатам анализа приведенных положений ст. 69 АПК и складывающейся судебной практики следует отметить следующее.

1. Преюдициальное значение имеют обстоятельства, не только указанные в резолютивной части судебного акта, но и установленные судом в мотивировочной части. При этом в качестве преюдициальных, как уже отмечено выше, учитываются только обстоятельства, которые были установлены ранее в другом процессе по общим правилам доказывания (глава 7 АПК), что следует прежде всего из мотивировочной части судебного акта, в которой отражены и порядок исследования, оценки доказательств, и само обстоятельство.

2. Преюдициальное значение имеют только обстоятельства, установленные судом; правовая оценка, вывод о подлежащих применению нормах права, суждения суда о фактах не относятся к преюдициальным фактам. КС РФ, ВАС РФ, ВС РФ неоднократно обращали внимание на то, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

3. Правовая квалификация отношений сторон, ранее данная судом при рассмотрении иного дела, не образуя преюдиции, вместе с тем должна быть учтена судом при рассмотрении иного дела. Если суд придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Впервые приведенное суждение получило закрепление в Постановлении ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57. ВАС РФ указал, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. Если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы <1>.

--------------------------------

<1> См. также: п. 16.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 6 октября 2016 г. N 305-ЭС16-8204 также обратила внимание на то, что правовая квалификация сделки, данная судом по ранее рассмотренному делу, хотя и не образует преюдиции по смыслу ст. 69 АПК, но учитывается судом, рассматривающим второе дело. Если суд, разрешающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы. В рассматриваемом случае не имелось объективных причин для того, чтобы сделать выводы, противоположные выводам, сделанным по ранее рассмотренному делу, и признать договор цессии договором уступки существующего, а не будущего требования.

По другому делу Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ указала, что при наличии нескольких судебных актов, в которых имеются противоречивые выводы судов об обстоятельствах, ссылки на ч. 2 ст. 65 АПК недостаточно. Учитывая наличие противоречивых выводов об обстоятельствах совершения внутрибанковских операций по счетам, изложенных во вступивших в законную силу судебных актах арбитражного суда и суда общей юрисдикции, при разрешении спора суды не могли ограничиться одними лишь ссылками на судебный акт арбитражного суда и положения ст. 69 АПК. В сложившейся ситуации каждый судебный акт подлежал оценке судами наряду с другими доказательствами и ни один из них не имел заранее установленной силы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 17 ноября 2016 г. N 305-ЭС14-7445.

4. В одном из дел Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ обратила внимание на то, что по смыслу ч. 3 ст. 69 АПК решение суда общей юрисдикции должно быть принято и вступить в законную силу до рассмотрения спора арбитражным судом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 19 апреля 2017 г. N 306-ЭС16-19761.

5. При рассмотрении не связанных между собой обособленных споров в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) в ряде случаев в предмет доказывания могут входить одни и те же значимые для разрешения обособленных споров обстоятельства (например, момент наступления объективного банкротства при рассмотрении обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности, при рассмотрении дел об оспаривании сделок должника). При этом по спорам о признании недействительными различных сделок должника состав сторон спора не совпадает, однако в предмет доказывания с учетом норм права, подлежащих применению, и того, что стороной сделок является должник, входят схожие обстоятельства (например, о возможности квалифицировать сделку как совершенную в обычной хозяйственной деятельности).

В данном случае в целях обеспечения равного положения участников правоотношений, непротиворечивости судебных актов необходимо также учитывать, что несмотря на то, что указанные обстоятельства и оценка доказательств, данная судом по ранее рассмотренному обособленному спору, преюдиции по смыслу ст. 69 АПК не образуют, они должны приниматься во внимание судом, рассматривающим второй обособленный спор. Если суд придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы. Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ неоднократно указывала на то, что в обжалуемых судебных актах не приведены мотивы, по которым суды не приняли во внимание обстоятельства, установленные в рамках аналогичного обособленного спора по делу о банкротстве должника <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 22 мая 2017 г. N 305-ЭС16-20779(1,3); Определение ВС РФ от 16 июня 2017 г. N 305-ЭС15-16930(6); Определение ВС РФ от 17 ноября 2016 г. N 305-ЭС14-7445.

Так, по одному из дел высшей судебной инстанцией было отмечено, что, установив факт проведения операций за несколько дней до отзыва у банка лицензии при наличии скрываемой картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия денежных средств на корреспондентском счете банка и в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые сделки вышли за пределы обычной хозяйственной деятельности; в рассматриваемом же случае при схожих обстоятельствах совершения в тот же период банковских операций по корреспондентскому счету должника с той лишь разницей, что стороной сделки выступала другая кредитная организация, суд пришел к противоположному выводу <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 16 июня 2017 г. N 305-ЭС15-16930(6).

6. В отношении приговора суда в ч. 4 ст. 69 АПК указано на то, что он обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом <1>. Нормы процессуального законодательства об объективных пределах действия преюдиции в отношении приговора суда неоднократно были предметом рассмотрения КС РФ, который обращал внимание на то, что предмет исследования в каждом виде судопроизводства имеет свои особенности, исходя из которых определяются не только компетентный суд, но и специфика процессуальных правил доказывания по соответствующим делам, включая порядок представления и исследования доказательств, а также основания для освобождения от доказывания; на то, что предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства <2>.

--------------------------------

<1> См. также: Постановление Пленума ВС РФ от 3 октября 2017 г. N 30. Согласно ст. 2 законопроекта предусмотрено внесение изменений в ч. 4 ст. 69 АПК: "Вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу..." Кроме того, интересный подход высказан в Определении ВС РФ от 11 октября 2017 г. N 309-ЭС17-9038.

<2> См., напр.: Постановление КС РФ от 21 декабря 2011 г. N 30-П; Определение КС РФ от 4 июля 2017 г. N 1442-О; Определение КС РФ от 26 января 2017 г. N 102-О; Определение КС РФ от 28 сентября 2017 г. N 2038-О; Определение КС РФ от 21 декабря 2006 г N 564-О.

Таким образом, исходя из содержания ч. 4 ст. 69 АПК преюдициальное значение имеют установленные приговором суда обстоятельства совершения определенных действий и то, кем они совершены. Иные установленные в приговоре суда обстоятельства подлежат доказыванию в деле, рассматриваемом арбитражным судом, по общим правилам доказывания (глава 7 АПК).

Вместе с тем необходимо учитывать, что положения ч. 4 ст. 69 АПК не препятствуют принять в качестве доказательств имеющиеся в приговоре сведения о фактах, а также в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела, иных документах органов следствия и наряду с другими доказательствами исследовать и оценить их.

Вопрос о доказательственной силе нотариального акта является новым. В 2015 году ст. 69 АПК была дополнена ч. 5, согласно которой обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 161 АПК, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. На уровне высшей судебной инстанции есть только одно Определение - от 27 июня 2016 г. N 307-ЭС16-881, в котором обращено внимание на указанную норму права.

Статья 70 АПК также посвящена основаниям освобождения от доказывания; данные основания обусловлены волеизъявлением сторон спора.

Согласно ч. 2, 3 ст. 70 АПК не подлежат дальнейшему доказыванию обстоятельства, признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения, а также признанные стороной обстоятельства, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения.

В п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 июля 2014 г. N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" признание обстоятельств в указанных формах отнесено к самостоятельным результатам примирения сторон. В ч. 1 ст. 70 АПК указано на содействие суда достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств. Суд должен разъяснить лицам, участвующим в деле, соответствующие процессуальные права, а также порядок заключения соглашения по обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 70 АПК арбитражный суд не принимает признание стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

Согласно п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" признание обстоятельств (ч. 3 ст. 70 АПК), на которых кредитор основывает свои требования, не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В п. 11, 12 Постановления ВАС РФ от 18 июля 2014 г. N 50 обращено внимание на то, что третьи лица, заявляющие и не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора (ст. 50, 51 АПК), могут быть участниками соглашения по обстоятельствам дела, заключаемого в порядке, предусмотренном ст. 70 АПК, а третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, также вправе признавать обстоятельства, на которых та или иная сторона основывает свои требования. В п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения АПК" разъяснено, что стороны или одна из сторон не лишена возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств оцениваются судом наряду с другими доказательствами исходя из положений ст. 71 АПК.

Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном данной статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу (ч. 5 ст. 70 АПК) <1>.

--------------------------------

<1> Представляется небесспорным указание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 октября 2013 г. N 8127/13 на то, что положения ч. 5 ст. 70 АПК распространяются на обстоятельства, указанные в ч. 3.1 ст. 70 АПК.

Согласно ч. 4 ст. 268 АПК обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном ст. 70 АПК, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции. Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 228-ФЗ ст. 70 АПК была дополнена ч. 3.1. В соответствии с данной нормой права обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Следует учитывать, что положения ч. 3.1 ст. 70 АПК не подлежат применению при рассмотрении обособленных споров об установлении требований в деле о банкротстве (п. 26 Постановления от 22 июня 2012 г. N 35).

Анализ практики арбитражных судов и литературы позволяет отметить, что существуют разные подходы в толковании содержания ч. 3.1 ст. 70 АПК. В ряде случаев непредставление отзыва на иск, неявка в судебное заседание являются достаточным основанием (при отсутствии сведений в представленных доказательствах об ином) для вывода суда о признании стороной определенных обстоятельств, на которые ссылается истец <1>. Вместе с тем существует другой подход, согласно которому для применения положений ч. 3.1 ст. 70 АПК значение имеет тот факт, что ответчик несмотря на представленные возражения по делу конкретное обстоятельство не оспаривал, и только в этом случае можно констатировать признание такого обстоятельства стороной (подача отзыва, не содержащего опровержений определенных обстоятельств по делу, фактическое участие в судебном заседании без заявления каких-либо возражений относительно конкретных юридических фактов). Так, в некоторых судебных актах высшей судебной инстанции при применении положений ч. 3.1 ст. 70 АПК отдельно указано на наличие возражений в целом по иску и отсутствие возражений по конкретному обстоятельству <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 октября 2013 г. N 8127/13.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 2665/12; Определение ВС РФ от 12 мая 2017 г. по делу 305-ЭС17-2441; п. 2 рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Северо-Западного округа по итогам заседания 16 - 17 июня 2011 г.; п. 11 рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа от 10 - 11 ноября 2011 г. N 2/2011.

Представляется, что указанные позиции не следует противопоставлять друг другу с учетом следующего.

1. Истец в случае непредставления ответчиком отзыва на иск и его неявки в процесс не освобождается от доказывания в установленном порядке оснований иска (ч. 1 ст. 65 АПК), а суд - от установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, оценки представленных в дело доказательств (относимость, допустимость, достоверность, достаточность) <1>. Непредставление ответчиком возражений может быть учтено судом при оценке доказательств, представленных истцом (ст. 71 АПК).

2. Суду в целях применения ч. 3.1 ст. 70 АПК следует разъяснять лицам, участвующим в деле, последствия несовершения процессуальных действий, в том числе по непредставлению отзыва на иск (ч. 2 ст. 9, ч. 4 ст. 131 АПК); указывать на положения данной нормы права, позволяющие сделать вывод о признании стороной обстоятельств, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, при непредставлении отзыва по делу. Представляется, что при проверке правильности применения ч. 3.1 ст. 70 АПК суд апелляционной инстанции должен учитывать также положения ст. 268 АПК.

--------------------------------

<1> См.: Опалев Р.О. Основные положения учения о доказывании в российском арбитражном процессе // Российская юстиция. 2013. N 4.

Резюмируя изложенное, следует обратить внимание на разъяснения, содержащиеся в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". ВС РФ указал, что в случае направления в суд электронных образов документов суд после возбуждения производства по делу может потребовать представления подлинников данных документов. При этом суд разъясняет последствия непредставления подлинников доказательств, к которым, в частности, относится вывод суда о признании соответствующего обстоятельства другой стороной спора (ч. 3.1 ст. 70 АПК).

Средства доказывания (письменные доказательства,

заключения экспертов)

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Письменные доказательства традиционно имеют большое значение в арбитражном процессе (ст. 75 АПК). Содержание ст. 75 АПК, анализ правоприменительной практики свидетельствуют о широком подходе к понятию письменного доказательства - это любые документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным образом, позволяющим установить достоверность документа. Некоторые письменные доказательства в названной статье перечислены: договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. ВС РФ в ряде случаев обращал внимание судов на возможность квалификации доказательства в качестве письменного в соответствии со ст. 75 АПК, указывал на положения ст. 89 АПК. В частности, в п. 46 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 г. N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом", обращено внимание на то, что заключение эксперта по вопросам содержания норм иностранного права является одним из доказательств по делу (ст. 75 АПК). В п. 56 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности. Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (ст. 71, 75, 89 АПК) <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичные разъяснения даны в п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС РФ 20 декабря 2016 г.

Наибольший интерес в последнее время вызывают положения ч. 3 ст. 75 АПК об электронных документах. В соответствии с данной нормой документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством РФ, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены АПК, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором.

С учетом приведенных положений процессуального законодательства необходимо прежде всего определить, как и в каких правоотношениях нормы материального права предусматривают использование электронных документов.

Согласно п. 2 ст. 434 ГК договор в письменной форме может быть заключен также путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

Большое значение для целей оценки электронных доказательств имеют разъяснения ВС РФ, данные в п. 65 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. N 25: "Если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети Интернет информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.)".

Таким образом, во-первых, особое значение приобретает необходимость при рассмотрении спора, в котором возникает вопрос об использовании в правоотношениях сторон электронных документов, установить сам факт использования электронных документов, а также достоверность сведений, что документ исходит именно от определенного лица. Во-вторых, необходимо проанализировать условия договора, сложившиеся взаимоотношения участников правоотношения по вопросу возможности, допустимости ими использования электронных документов, фактического одобрения такого использования.

Оценка доказательств должна производиться судом по общим правилам, предусмотренным ст. 71 АПК. Анализ практики судов показывает, что судами оцениваются представленные в материалы дела скриншоты страниц, содержащие сведения из электронной почты, а также сведения, размещенные на официальных сайтах организаций; также производится такое процессуальное действие, как осмотр электронный почты (ч. 5 ст. 3, ст. 79 АПК) <1>. Представляется, что в данном случае при наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно обстоятельств направления, получения документов суду следует привлекать специалиста (ст. 87.1 АПК), а также не исключается проведение судебной экспертизы. В п. 22 Постановления Пленума от 26 декабря 2017 г. N 57 обращено внимание на то, что после принятия к производству обращения, к которому в качестве доказательств обоснованности заявленных требований приложены распечатанные копии страниц сайтов в сети Интернет, суд вправе в ходе подготовки дела к судебному разбирательству или в ходе судебного разбирательства по делу в целях собирания (обеспечения) доказательств незамедлительно провести осмотр данных страниц (ч. 5 ст. 3, ст. 79 АПК). Кроме того, доказательства, подтверждающие распространение определенной информации в сети Интернет, до обращения заинтересованного лица в суд могут обеспечиваться нотариусом. При оценке таких доказательств суд не вправе признать недопустимым обеспеченное нотариусом доказательство только на основании того, что нотариус не известил о времени и месте его обеспечения владельца сайта или иное лицо, которое предположительно разместило в сети Интернет информацию, относящуюся к предмету спора (ст. 71 АПК).

--------------------------------

<1> См., напр.: Определение ВС РФ от 26 сентября 2016 г. N 303-ЭС16-6907; решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 апреля 2016 г. по делу N А60-4515/2016.

Следующий вопрос, который является сегодня актуальным по обозначенной теме использования электронных доказательств в арбитражном процессе, - это вопрос о порядке представления в суд документов в электронном виде (электронного образа доказательства, электронного документа).

Для правоприменительной практики по данному вопросу большое значение имеет принятие ВС РФ Постановления Пленума от 26 декабря 2017 г. N 57.

Документы в электронном виде могут подаваться в арбитражный суд определенным способом (Приказ Судебного департамента при ВС РФ от 28 декабря 2016 г. N 252 "Об утверждении Порядка подачи в арбитражные суды РФ документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа"). Можно выделить основные вопросы, которые были освещены в названном Постановлении.

Во-первых, раскрыты понятия "документ в электронном виде", "электронный образ документа", "электронный документ" (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. N 57).

Во-вторых, в п. 2 названного Постановления обращено внимание на то, что арбитражные суды в силу ч. 5 ст. 3, ч. 6 ст. 13 АПК вправе разрешать вопросы, связанные с использованием в своей деятельности документов в электронном виде на основе применения норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм - исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

В-третьих, разъяснены вопросы о порядке заверения документов, направляемых в суд в электронном виде (простой электронной подписью лица, подающего документы в суд, усиленной квалифицированной электронной подписью представляемого, нотариуса в зависимости от вида документа); предусмотрены особенности для заявителя юридического лица и физических лиц (п. 6 - 9 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. N 57).

В-четвертых, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 75 АПК указано на возможность суда потребовать представления подлинников документов, представленных в электронном виде (п. 9, 22 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. N 57). При этом следует учитывать, что если это документы, подтверждающие соблюдение предусмотренных законом процессуальных условий подачи обращения (например, документ об уплате государственной пошлины, в том числе формируемый посредством платежных онлайн-систем, банкоматов, мобильных приложений и платежных устройств, доверенность, ордер адвоката, документ об образовании представителя по административному делу), то непредставление подлинников документов либо их копий, заверенных в порядке, предусмотренном для заверения соответствующих письменных доказательств (ч. 8 ст. 75 АПК), в указанный судом разумный срок, может повлечь оставление без рассмотрения искового заявления (п. 5 ч. 1 ст. 196 КАС, ч. 4 ст. 1 ГПК, ч. 5 ст. 3 АПК). В данном случае для арбитражного процесса можно констатировать применение процессуальных норм по аналогии.

В случае направления в суд электронных образов доказательств суд после возбуждения дела в суде также может потребовать представления подлинников данных доказательств, в частности, если: в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом обстоятельства подлежат подтверждению только такими документами (например, векселем); невозможно разрешить дело без подлинников документов (например, без расписки заемщика); представленные копии одного и того же документа различны по своему содержанию; у судьи возникли основанные на материалах дела сомнения в достоверности представленных доказательств и (или) вопрос об их достоверности вынесен на обсуждение лиц, участвующих в деле (ст. 71, 75 АПК). При этом суд разъясняет последствия непредставления подлинников доказательств, к которым, в частности, относятся: возможность рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам (ч. 1 ст. 156 АПК) и, как уже отмечено выше, возможность вывода суда о признании соответствующего обстоятельства другой стороной спора (ч. 3.1 ст. 70 АПК).

Доказательства, истребуемые судом у лиц, не являющихся участниками судебного разбирательства, а также документы, представляемые в суд лицами, содействующими осуществлению правосудия (например, переводчиками, экспертами, специалистами), также могут быть направлены в суд посредством заполнения форм, размещенных на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (ст. 75 АПК).

На порядок истребования подлинных документов высшая судебная инстанция ранее обращала внимание в п. 26 Постановления Пленума от 18 апреля 2017 г. N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений ГПК РФ и АПК РФ об упрощенном производстве". Следует учитывать, что согласно п. 4.6 Порядка подачи в арбитражные суды РФ документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, в целях приобщения к судебному делу распечатываются указанные в этом пункте документы, в том числе копия обращения в суд, поступившего в виде электронного образа документа или электронного документа. При необходимости распечатываются и приобщаются на бумажном носителе к материалам судебного дела копии документов, поступивших в электронном виде. При этом документы, поданные в суд в электронном виде, доступны для просмотра другим арбитражным судам и ВС РФ.

С учетом положений приведенного пункта представляется, что, если документ не был распечатан в целях приобщения к материалам дела в итоговом судебном акте, суду необходимо указать на то, что доказательство поступило в электронном виде и имеется в системе автоматизации судопроизводства <1>.

--------------------------------

<1> Суд вышестоящей инстанции и лица, участвующие в деле, должны обладать информацией о поступлении доказательства в суд в электронном виде и, соответственно, о порядке ознакомления с ним. См.: Определение ВС РФ от 21 июня 2017 г. N 305-ЭС17-5996.

Заключение эксперта. Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу (ч. 1 ст. 82 АПК).

Несмотря на то что приведенная норма права не является новой, анализ практики высшей судебной инстанции показывает, что нарушение или неправильное применение данной нормы процессуального права достаточно часто является основанием для отмены судебных актов.

При этом в большинстве случаев Судебная коллегия ВС РФ указывает на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, на то, что такой отказ лишает сторону процесса возможности реализации принадлежащих ей процессуальных прав и обязанностей по доказыванию возражений на иск, имеющих существенное значение для дела, а также на то, что проведение экспертизы является необходимым условием вынесения законного и обоснованного судебного акта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 27 марта 2018 г. по делу N 308-ЭС17-18062; Определение ВС РФ от 28 сентября 2017 г. N 301-ЭС17-7046; Определение ВС РФ от 26 апреля 2018 г. N 305-КГ17-15653. Вместе с тем имеются случаи, когда ВС РФ поддержал вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения судебной экспертизы (см.: Определение от 27 марта 2018 г. N 305-ЭС18-645).

Таким образом, высшая судебная инстанция учитывает как наличие основания для назначения экспертизы (по общему правилу - ходатайство лица, участвующего в деле), так и обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, установление которых является необходимым для его правильного разрешения. При этом суд должен указать на необходимость проведения экспертизы по делу; отклонение ходатайства о назначении экспертизы должно быть мотивировано <1>. В качестве примеров, когда высшая судебная инстанция обращала внимание на то, что возникающие при рассмотрении дел вопросы требовали специальных знаний и должны были разрешаться посредством проведения судебной экспертизы, можно указать на вопросы в строительно-технической области <2>, в области теплотехники <3>, на экспертизу соответствия уровня шума требованиям санитарных норм и правил <4>. В п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано на то, что суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой.

--------------------------------

<1> В Определении от 29 сентября 2016 г. N 2130-О КС РФ, рассматривая вопрос о том, что ч. 1 ст. 82 АПК не обязывает суд во всех случаях назначить экспертизу по ходатайству стороны, указал на то, что гарантией процессуальных прав в этом случае выступает обязанность суда мотивировать отклонение ходатайства о назначении экспертизы.

<2> См.: Определение ВС РФ от 27 марта 2018 г. N 308-ЭС17-18062.

<3> См.: Определение ВС РФ от 23 октября 2017 г. N 309-ЭС17-8475.

<4> См.: Определение ВС РФ от 26 апреля 2018 г. N 305-КГ17-15653; Определение ВС РФ от 26 апреля 2018 г. N 305-КГ17-15833.

В силу ч. 1 ст. 82 АПК для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" также указано на то, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям АПК экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 31 марта 2016 г. N 305-ЭС15-16158 обратила внимание на то, что при рассмотрении спора судом не предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснялись правовые последствия несовершения такого процессуального действия. Таким образом, суду следует прежде всего изучить доводы и возражения лиц, участвующих в деле. Если экспертиза не может быть назначена по инициативе суда и необходимо волеизъявление лиц, участвующих в деле, суд должен, во-первых, указать на необходимость проведения судебной экспертизы по возникшим вопросам, которые требуют специальных знаний и имеют непосредственное отношение к предмету доказывания по делу, во-вторых, разъяснить правовые последствия незаявления соответствующего ходатайства (ч. 2 ст. 9 АПК).

Следует обратить внимание на разъяснения, содержащиеся в п. 3 Постановления Пленума от 4 апреля 2014 г. N 23, о том, что суд может назначить экспертизу по своей инициативе, в частности, если назначение экспертизы необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы. Порядок рассмотрения заявления о фальсификации предусмотрен ст. 161 АПК. Согласно данной статье, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Анализ практики высшей судебной инстанции показывает, что, если сторона оспаривает подпись на документе, заявляя о его фальсификации, визуальная оценка судом подписи на документе, вывод суда об отсутствии "явного несоответствия" такой подписи, непроведение судебной экспертизы признаются ВС РФ нарушением приведенных норм процессуального законодательства с указанием на то, что суд не обладает специальными познаниями по установлению подлинности подписи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ВАС РФ от 10 июня 2014 г. N 716/14; Определение ВС РФ от 28 сентября 2017 г. N 301-ЭС17-7046.

Ходатайство о проведении экспертизы, заявление о фальсификации в суде апелляционной инстанции должны рассматриваться судом с учетом положений ч. 2, 3 ст. 268 АПК, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (п. 5 названного Постановления ВАС РФ). КС РФ также обращал внимание на то, что запрет заявлять о фальсификации доказательств в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции вызван невозможностью по общему правилу наступления последствий такого заявления при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку доказательство уже подверглось оценке в решении арбитражного суда первой инстанции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 26 октября 2017 г. N 2449-О; Определение ВС РФ от 26 октября 2017 г. по делу N 309-ЭС17-9988.

В Определении от 27 марта 2018 г. N 305-ЭС18-645 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ указала, что направление судом округа в данном случае дела на новое рассмотрение с целью повторного предоставления истцу процессуального права на представление доказательств, а также заявление ходатайств о проведении экспертизы, которыми он не воспользовался без уважительных причин при наличии у него соответствующей возможности, противоречит принципу правовой определенности и положениям ч. 2 ст. 9 АПК, в силу которых лицо, участвующее в деле, несет риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий. Следует учитывать, что, если предмет доказывания был определен судом первой инстанции неверно или суд апелляционной инстанции установил неправильное применение судом при рассмотрении дела в первой инстанции норм материального права, что повлекло изменение предмета доказывания, можно говорить об обоснованности ходатайства о назначении экспертизы, поданного в суд апелляционной инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК). Так, в одном из дел ВС РФ указал на то, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из факта нахождения спорных участков в санитарно-защитной зоне, где жилищное строительство запрещено; на то, что вопросы, касающиеся методов определения уровня шума на спорных участках и правил, устанавливающих допустимые нормативы, стали предметом исследования только в суде апелляционной инстанции, который не согласился с приведенным выводом суда первой инстанции, и данные вопросы требуют специальных знаний, в связи с чем у апелляционного суда не было оснований для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы со ссылкой на то, что такое ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции.

Порядок назначения экспертизы установлен ч. 2 - 4 ст. 82 АПК. В одном из определений ВС РФ обратил внимание на то, что, учитывая необходимость специальных познаний при определении размера убытков, суд, на который ч. 3 ст. 9 АПК возложены обязанности по оказанию содействия в реализации прав участников процесса, должен был создать условия для достижения результата по назначенной им экспертизе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 3 марта 2016 г. N 309-ЭС15-13936.

Особое внимание в связи с указанным следует уделять определению круга и содержанию вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

При решении вопроса о назначении экспертизы суд на основании ч. 1 ст. 55.1, 87.1 АПК может привлечь специалиста (например, для дачи консультации по вопросу о возможности проведения экспертизы, формулирования вопросов эксперту). В качестве отступления следует отметить, что ВС РФ неоднократно обращал внимание судов на важность привлечения специалиста при рассмотрении дел в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 22 июня 2017 г. N 308-КГ17-2697; п. 19 Обзора судебной практики ВС РФ N 4 за 2017 г.; п. 8 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и ст. 269 НК РФ, утвержденного Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г.

В п. 7 Постановления ВАС от 4 апреля 2014 г. N 23 указано на то, что в целях определения экспертом возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроков проведения суду следует направлять эксперту (экспертному учреждению, организации) развернутую информацию о содержании экспертизы (примерном перечне разрешаемых вопросов) и объеме исследований (количестве объектов исследования). По данному вопросу интересной представляется позиция, высказанная в Определении ВС РФ от 26 апреля 2018 г. N 305-КГ17-15653. Судебная коллегия по экономическим спорам указала на то, что апелляционным судом был нарушен порядок назначения экспертизы, вопрос о стоимости проведения экспертизы и ее оплате должен решаться после определения круга соответствующих вопросов. Судебная коллегия также отметила, что тот факт, что не была согласована стоимость проведения экспертизы ввиду ее сложного характера, не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы. Из материалов дела следует, что сторона спора неоднократно подтверждала готовность нести расходы на проведение экспертизы в определенном судом размере после определения перечня вопросов, которые будут поставлены на разрешение эксперту, указывая, что от объема работы будет зависеть стоимость экспертизы.

Важные разъяснения содержатся также в п. 13 Постановления ВАС от 4 апреля 2014 г. N 23 о том, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу <1>. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательств в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

--------------------------------

<1> Также в п. 44 Постановления ВС РФ от 27 июня 2017 г. N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом" установлено, что заключение о содержании норм иностранного права, подготовленное лицом, обладающим специальными познаниями в данной области, не является экспертными заключением по смыслу ст. 55, 82, 83, 86 АПК.

При наличии в деле заключения эксперта и заключения, полученного по результатам проведения внесудебной экспертизы, суду необходимо оценить как экспертное заключение, так и внесудебное заключение по правилам ст. 71 АПК. В Определении ВС РФ от 31 января 2017 г. N 305-КГ16-15981 обращено внимание на то, что в этом случае по результатам оценки суду необходимо привести мотивы по существу данных заключений, по которым он принимает или отвергает каждое из этих доказательств (п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК).

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 25 января 2018 г. N 305-ЭС17-11486 указано также на то, что письменное заключение специалиста, в котором обоснованность выводов эксперта, проводившего судебную экспертизу, ставится под сомнение, является доказательством по делу, которое фактически содержит позицию стороны относительно недостатков судебной экспертизы.

Нарушение судами положений ст. 87 АПК о необходимости проведения повторной или дополнительной экспертизы неоднократно установлено ВС РФ; обращено внимание судов на то, что процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или противоречий в выводах эксперта <1>. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда (ч. 3 ст. 86 АПК). Если у суда имеются основания, предусмотренные ч. 1, 2 ст. 87 АПК, подлежит назначению дополнительная или повторная экспертиза.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВС РФ от 24 декабря 2014 г. N 310-ЭС14-2757.

Одним из непростых вопросов является вопрос об оплате вознаграждения экспертной организации в ситуации, когда имеются недостатки в экспертном заключении.

В п. 25 Постановления от 4 апреля 2014 г. N 23 разъяснено, что если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

В Определении от 16 января 2018 г. N 5-КГ17-234 Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, установив, что заключение экспертов, подготовленное по результатам судебной экспертизы, признано судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством, поскольку оно выполнено с нарушением закона, указала, что расходы по оплате экспертизы не могут быть в таком случае возложены на лиц, участвующих в деле.

С учетом изложенного представляется, что можно говорить об отсутствии оснований для выплаты вознаграждения экспертной организации в полном размере только в исключительном случае, если заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства по делу - если при проведении экспертизы, подготовке заключения нарушены нормы арбитражного процессуального законодательства (например, имелись основания для отвода эксперта; в приведенном примере из практики ВС РФ экспертиза проведена не теми экспертами, которые были назначены судом для ее проведения). Вместе с тем вопрос об оценке допущенных нарушений должен быть рассмотрен индивидуально исходя из обстоятельств каждого конкретного дела. В частности, если судом установлено, что поступившее в суд заключение экспертов не подписано одним из экспертов, это не исключает возможности исследования судом в судебном заседании вопроса о причинах неподписания заключения экспертом, установления, например, допущенной технической ошибки, возможности исправления указанного недостатка. Если будет установлено, что заключение эксперта не подписано, поскольку эксперт фактически не принимал участие в проведении экспертизы или не согласен с изложенными в ней выводами, заключение может быть признано судом недопустимым доказательством по делу.