"Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1" Документ предоставлен КонсультантПлюс

(под ред. ...

Дата сохранения: 12.04.2019

К обстоятельствам непреодолимой силы в связи с рассматриваемыми вопросами можно отнести, например, различные стихийные бедствия (землетрясение, ураганы и т.п.), если они отвечают указанным признакам и повлекли гибель объекта депонирования, недостачу соответствующего имущества или его повреждение.

Во-вторых, утрата, недостача или повреждение объекта депонирования произошли вследствие особых свойств соответствующих вещей, о которых эскроу-агент не знал и не должен был знать. Например, эскроу-агенту переданы вещи легко воспламеняющиеся, взрывоопасные или вообще опасные по своей природе, под неправильным наименованием, и он не знал и не мог знать об указанных свойствах этих вещей. И в результате вещи погибли или повреждены.

В-третьих, эскроу-агент освобождается от ответственности за несохранность вещей, переданных на депонирование, если утрата, недостача или повреждение произошли в результате умысла или грубой неосторожности депонента.

4. Эскроу-агент должен обеспечить сохранность объекта депонирования (а затем, при наличии определенных оснований, передать его бенефициару). Поэтому логично, что на отношения, возникающие по поводу сохранения вещей, являющихся объектами депонирования, распространяются нормы о договоре хранения (гл. 47 ГК). Иное может быть предусмотрено договором или следовать из существа обязательства. Кроме того, правила гл. 47 ГК РФ применяются, если иное не предусмотрено специальными нормами о договоре эскроу, которые включены в гл. 47.1 ГК РФ (ст. ст. 926.1 - 926.8). Данные специальные нормы чаще всего обусловлены существом обязательства, возникающего на основании договора эскроу. Так, по договору хранения хранитель должен возвратить вещь поклажедателю, а из существа договора эскроу следует, что вещь - объект депонирования должна быть передана бенефициару, что и предусмотрено указанными специальными нормами (ст. 926.1 ГК). Некоторые особенности обусловлены положениями гл. 47.1 вне связи с существом обязательства. Так, установление нотариальной формы договора эскроу (абз. 3 п. 1 ст. 926.1 ГК) продиктовано не спецификой отношений, возникающих по поводу условного депонирования, но стремлением обеспечить соблюдение всех условий действительности столь сложного договора, в котором участвуют три субъекта и у каждого свой (особый) интерес, как договор эскроу.

Статья 926.6. Особенности депонирования бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств

Комментарий к статье 926.6

1. В ходе реализации задачи по закреплению в ГК РФ конструкции договора эскроу одним из самых непроработанных вопросов оказался порядок передачи на депонирование и последующей передачи бенефициару бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег.

В отличие от наличных денег и движимых вещей безналичные деньги и бездокументарные бумаги передавать можно лишь путем совершения соответствующих записей по счетам. Поэтому для передачи таких объектов от депонента к эскроу-агенту и от него к бенефициару потребовалось описание в настоящем Кодексе специальных механизмов. Присутствовавшее в той редакции комментируемой статьи, которая была принята в первом чтении, упоминание о том, что такие объекты должны обособляться "на отдельных счетах (расчетных, номинальных, счетах-депо и т.п.)", не давало ответа на вопрос: каким образом на такие счета ценные бумаги и деньги смогут попасть и каким образом они будут отделены от имущества эскроу-агента?

"Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1" Документ предоставлен КонсультантПлюс

(под ред. ...

Дата сохранения: 12.04.2019

В результате доработки текста проекта комментируемой статьи ко второму чтению в ней появилось раздельное описание механизма депонирования бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств.

2. Передача безналичных денежных средств на депонирование может быть осуществлена проще, чем передача бездокументарных ценных бумаг. Для передачи денег достаточно зачислить их на такой счет эскроу-агента, режим которого ясно демонстрирует всем третьим лицам (прежде всего судебному приставу-исполнителю или арбитражному управляющему), что находящиеся на счете деньги не принадлежат эскроу-агенту.

Именно для того, чтобы исключить возможность ошибки, чтобы позволить разграничить деньги самого эскроу-агента и депонированные у него деньги, в комментируемой статье указывается на необходимость депонирования безналичных денежных средств на номинальном счете, открытом эскроу-агентом.

В силу ст. 860.1 ГК РФ номинальный счет открывается одному лицу для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу. Таким образом, для исполнения договора эскроу, по которому депонированию и дальнейшей передаче подлежат безналичные денежные средства, эскроу-агент должен открыть в банке номинальный счет. И депонент, и бенефициар по договору эскроу выступают в отношениях по поводу номинального счета в качестве бенефициаров.

Депонент по договору эскроу должен зачислить на упомянутый счет деньги, являющиеся предметом по договору эскроу. Как указывается в п. 3 комментируемой статьи, до предусмотренной договором эскроу даты возникновения оснований для передачи имущества этот депонент будет считаться лицом, которому принадлежат права на денежные средства (т.е. будет считаться бенефициаром номинального счета). Бенефициар по договору эскроу будет считаться лицом, которому принадлежат права на денежные средства (бенефициаром номинального счета), после такой даты.

3. Чаще всего эскроу-агентом, которому поручено передать безналичные деньги от одного лица к другому, бывает банк. В случае с депонированием денег в банке механизм осуществления всех предусмотренных договором эскроу передач упрощается, поскольку для такой передачи банком должен быть использован счет эскроу.

Депоненту следует перечислить банку (или внести наличными) предусмотренную договором эскроу сумму, банку надлежит открыть специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, а бенефициару следует ожидать от банка передачи ему денег после наступления указанных в договоре эскроу обстоятельств.

Отношения указанных лиц регулируются нормами § 3 гл. 45 ГК РФ. Эти нормы являются специальными по отношению к положениям гл. 47.1 ГК РФ (см. п. 4 ст. 860.7), некоторые из которых, в свою очередь, подлежат применению к счету эскроу (например, правила об обращении взыскания на депонированное имущество, содержащиеся в ст. 926.7 ГК).

4. Гораздо сложнее осуществить депонирование бездокументарных ценных бумаг. Необходимость их передачи через эскроу-агента может быть вызвана разными причинами, в том числе может быть связана с тем, что такие бумаги являются предметом купли-продажи, при которой эскроу-агент берет на себя функции по осуществлению передачи бумаг от продавца к покупателю и денег от покупателя к продавцу.

"Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1" Документ предоставлен КонсультантПлюс

(под ред. ...

Дата сохранения: 12.04.2019

В настоящее время порядок депонирования бездокументарных ценных бумаг не определен в том законодательном акте, в котором это следовало бы сделать, - в Законе о рынке ценных бумаг. По этой причине в п. 1 комментируемой статьи содержится отсылка к несуществующим (пока что) порядку и особенностям депонирования бездокументарных ценных бумаг, которые могут быть закреплены Законом о рынке ценных бумаг. В ближайшее время следует ожидать подготовки соответствующих правил, которые установили бы необходимость открытия депозитарием особых счетов (аналогов денежных счетов эскроу) с закреплением такого режима этих счетов, который позволял бы обеспечить "бронирование" передаваемых в соответствии с договором эскроу ценных бумаг.

Фиксация такого рода специальных положений в ГК РФ невозможна. Статья 146 ГК РФ не может быть дополнена столь частными правилами, впрочем, как и гл. 47.1 ГК РФ. Для решения такой задачи годится только законодательство о рынке ценных бумаг, которое, как известно, регулирует обращение ценных бумаг и определяет особенности деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе тех, кто занимается учетом прав на ценные бумаги.

В настоящее время в комментируемой статье фактически предложено лишь временное решение проблемы передачи ценных бумаг на депонирование. Как указано в п. 1 данной статьи, при депонировании бездокументарных ценных бумаг запись об обременении таких бумаг осуществляется в соответствии с правилами п. 3 ст. 149.2 ГК РФ. Это означает, что передача бездокументарных ценных бумаг эскроу-агенту не осуществляется. Бумаги остаются на счете депонента, но он не может распоряжаться ими, поскольку в результате заключения договора эскроу и дачи самим депонентом соответствующего распоряжения такие бумаги окажутся обремененными особой записью. Для реализации такого механизма следует задействовать предусмотренные п. 1 ст. 149.2 ГК РФ положения о том, что договором правообладателя с лицом, осуществляющим учет прав на бездокументарные ценные бумаги, могут быть предусмотрены иные, помимо распоряжения правообладателя, основания и условия списания ценных бумаг и их зачисления, в том числе возможность списания ценных бумаг со счета лица, совершившего отчуждение, без представления его распоряжения.

Иными словами, правообладатель попросит лицо, ведущее учет прав на бумаги, совершить запись об обременении бумаг условиями договора эскроу, а затем (при наступлении тех самых обстоятельств, что предусмотрены договором эскроу), списать их с его счета по требованию эскроу-агента и зачислить на счет бенефициара.

Пункт 3 ст. 149.2 ГК РФ допускает такую же модель совершения записи о прекращении обременения: распоряжения бывшего правообладателя уже не потребуется, запись может быть совершена по распоряжению лица, в пользу которого было установлено обременение (эскроу-агента либо бенефициара по договору эскроу).

С учетом того что в п. 3 ст. 149.2 ГК РФ упоминается о необходимости заключения соглашения между всеми тремя лицами - правообладателем, лицом, ведущим учет прав на бумаги, и лицом, в пользу которого было установлено обременение, целесообразно использовать механизм фиксации обременения бездокументарных ценных бумаг для целей эскроу, заключая соглашение между четырьмя лицами: 1) правообладателем (это депонент по договору эскроу); 2) эскроу-агентом; 3) бенефициаром по договору эскроу (в его пользу будет фиксироваться обременение ценных бумаг) и 4) лицом, осуществляющим учет прав на бумаги.

В задачи эскроу-агента в таком случае входит лишь выдача распоряжения о списании бумаг со счета депонента и об их зачислении на счет бенефициара либо выдача распоряжения о прекращении обременения бумаг в том случае, если условия договора эскроу не выполнены и бенефициар не должен

"Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1" Документ предоставлен КонсультантПлюс

(под ред. ...

Дата сохранения: 12.04.2019

ничего получить.

В этой модели эскроу-агент ничего не принимает и ничего никому не передает. Он лишь имеет "эксклюзивное" право выдачи распоряжений относительно ценных бумаг.

Пункт 1 комментируемой статьи не дает прямого ответа на ряд вопросов, которые вытекают из того обстоятельства, что при передаче бездокументарных ценных бумаг на депонирование на самом деле не происходит никакой их передачи. Прежде всего в нем не объясняется, как защищаются ценные бумаги от обращения взыскания по долгам правообладателя (депонента по договору эскроу). Однако ответ на этот вопрос следует из ст. 926.7 ГК РФ.

Кроме того, п. 1 комментируемой статьи сам по себе не описывает механизма осуществления прав по "депонированным", т.е. обремененным, ценным бумагам.

Представляется необходимым в этом отношении воспользоваться идеей, закрепленной в п. 1 ст. 926.5 ГК РФ, о том, что, "если иное не предусмотрено законом, в случае передачи на депонирование вещей депонент сохраняет право собственности на них до даты возникновения оснований для их передачи бенефициару, а после указанной даты право собственности на депонированные вещи переходит к бенефициару". Иными словами, для целей осуществления прав по ценным бумагам их "собственником" следует считать депонента, который, например, будет иметь право участвовать в общем собрании акционеров общества, акции которого депонированы. Понятно, что при передаче на депонирование бездокументарных бумаг бенефициар может быть не заинтересован в свободном осуществлении депонентом права на участие в собрании, однако отказать депоненту в реализации этого права своей волей и по своему усмотрению для него невозможно. Можно лишь в договоре эскроу связать с голосованием депонента на общем собрании тем или иным образом по тому или иному вопросу негативные для него последствия.

Комментируемая статья предусматривает также возможность включить в договор эскроу правило о том, что эскроу-агент может распоряжаться депонированными бездокументарными ценными бумагами <1> и осуществлять права по ним. Это неудивительно, ведь передача ценных бумаг на длительный срок по договору эскроу связана с необходимостью управления объектом депонирования. Предоставление эскроу-агенту таких полномочий даст не только возможность сохранить стоимость депонированного имущества, но в то же время и возможность поручить агенту те действия, которые обычно характерны для доверительного управляющего. Надеемся, что это обстоятельство не "смутит" правоприменителя и не вынудит суды к так называемой переквалификации сделок условного депонирования либо к уничтожению условия об осуществлении прав по депонированным бумагам как противоречащего "существу законодательного регулирования" <2>.

--------------------------------

<1> Такая же возможность предусмотрена для любых видов договоров эскроу в п. 4 ст. 926.1 ГК

РФ.

<2> Упоминание о ничтожности условий, противоречащих существу законодательного регулирования, присутствует в п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статья 926.7. Особенности обращения взыскания на имущество по требованиям к сторонам

"Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1" Документ предоставлен КонсультантПлюс

(под ред. ...

Дата сохранения: 12.04.2019

договора эскроу

Комментарий к статье 926.7

1. Комментируемая статья содержит, пожалуй, самые интересные положения института условного депонирования. При разработке и обсуждении этого института основные дискуссии возникали по поводу того, в чью конкурсную массу должно входить депонированное имущество.

Самая простая и понятная в этом отношении норма закреплена в п. 1 комментируемой статьи: обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер по долгам эскроу-агента не допускаются.

Эскроу-агент - это всего лишь хранитель вверенного ему имущества, который проверит наступление указанного в договоре обстоятельства и передаст имущество бенефициару или депоненту. Объекты депонирования не могут пополнить конкурсную массу эскроу-агента, в связи с чем в качестве одной из его обязанностей Кодекс закрепляет обособление депонированного имущества (ст. 926.4).

Вместе с тем решение, принятое законодателем в отношении обращения взыскания по обязательствам депонента и бенефициара, было более сложным.

2. С одной стороны, п. 1 ст. 926.5 ГК РФ закрепил общее правило о сохранении за депонентом права собственности на переданное эскроу-агенту имущество (до даты возникновения оснований для его передачи бенефициару). Следует при этом заметить, что такая норма может быть применена к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам с большой натяжкой. С другой стороны, обращение взыскания на депонированное имущество по долгам депонента на том основании, что он все еще является собственником этого имущества, лишило бы смысла конструкцию эскроу, поскольку не создало бы никаких гарантий защиты интересов бенефициара.

Перед законодателем стояла весьма сложная задача: не создавая "расщепленного" права собственности, предусмотреть такую договорную модель, которая позволяла бы бенефициару надеяться на передачу ему определенного имущества от депонента (с обременениями, существовавшими на момент заключения договора эскроу), и в то же время обеспечить возможность обращения взыскания по долгам депонента по требованиям его кредиторов.

Поэтому в комментируемой статье прежде всего появилось правило о том, что по долгам депонента не допускаются обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер. Депонированное имущество защищено от принудительных мер, применяемых после передачи имущества эскроу-агенту. В силу п. 6 ст. 101, п. 2 ст. 131 Закона о банкротстве внешний или конкурсный управляющий не вправе распоряжаться депонированным имуществом должника, являющегося депонентом по договору условного депонирования (эскроу). В п. 2 ст. 131 этого же Закона содержится правило о том, что признание банкротом должника, являющегося депонентом по договору условного депонирования (эскроу), не препятствует исполнению эскроу-агентом обязательства по передаче депонированного имущества бенефициару в целях исполнения обязательства депонента. Следовательно, при надлежащем исполнении эскроу-агентом своих обязательств по договору эскроу и при наступлении предусмотренных таким договором обстоятельств ничто не воспрепятствует переходу права собственности на депонированное имущество к бенефициару (и, разумеется, включению этого имущества в конкурсную массу бенефициара).

"Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1" Документ предоставлен КонсультантПлюс

(под ред. ...

Дата сохранения: 12.04.2019

Предположим, что у эскроу-агента депонирована движимая вещь, например предмет антиквариата. Этот же агент депонировал деньги, которые будут переданы продавцу вещи в уплату покупной цены. Привлечение эскроу-агента было необходимо для проведения проверки подлинности вещи: как только подлинность будет подтверждена, агент передаст продавцу и покупателю соответственно деньги и вещь. То обстоятельство, что вещь находится в силу договора эскроу у агента, не дает возможности кредиторам продавца обратить на нее взыскание. Это же обстоятельство не дает третьим лицам, имеющим притязания в отношении данной вещи, требовать ее ареста (им следует дождаться перехода права собственности и заявлять виндикационное или иное требование новому собственнику вещи либо ставить перед судом вопрос о мнимом характере договора эскроу).

Как же тогда быть кредиторам депонента? В силу п. 2 комментируемой статьи взыскание по долгам депонента может быть обращено на право (требование) депонента к бенефициару или к эскроу-агенту в случаях прекращения договора эскроу либо нарушения обязательств по нему. Таким образом, возможны следующие сценарии:

а) в случае возврата вещи депоненту (в том числе по той причине, что спустя полгода после введения конкурсного производства в отношении депонента так и не наступило основание для передачи вещи бенефициару) кредиторы депонента обратят взыскание на эту вещь;

б) в случае неисполнения эскроу-агентом обязанности по возврату вещи (или утраты вещи по его вине) кредиторы смогут обратить взыскание на требование депонента к эскроу-агенту;

в) в случае передачи вещи бенефициару в соответствии с условиями договора эскроу у кредиторов депонента есть возможность обратить взыскание на переданные депоненту деньги или иное встречное исполнение (а в случаях просрочки бенефициара - на требование к бенефициару о выплате денег или о выдаче иного встречного исполнения).

Из указанных ситуаций четко следует вывод о том, что в период действия договора эскроу кредиторы депонента могут рассчитывать получить удовлетворение лишь из того имущества, которое в наличии у депонента.

Негативные оценки такого законодательного решения возможны, но они вряд ли будут отличаться от случаев передачи имущества потенциального должника в доверительное управление, продажи имущества потенциального должника добросовестным приобретателям или уничтожения потенциальным должником того имущества, на которое могло бы быть обращено взыскание по его долгам.

Надо признать, что вероятность возврата депонированного имущества депоненту существует. Однако такая вероятность не может быть положена в основу притязаний на это имущество кредиторов депонента. Защита их интересов в том случае, когда кроме переданного на депонирование имущества, у должника-депонента ничего не было, обеспечивается с помощью правил законодательства о несостоятельности (банкротстве), которое предоставляет широкий спектр инструментов возврата имущества в конкурсную массу (оспаривание сделки (основной сделки) между депонентом и бенефициаром, договора эскроу и т.д.). Не стоит забывать и о возможности применения правил о мнимых и притворных сделках (ст. 170 ГК).

Пожалуй, самым действенным способом защиты интересов кредиторов должника-депонента станет правило, которое было включено в Закон о банкротстве одновременно с введением в ГК РФ договора эскроу. В случае если предусмотренное договором эскроу основание для передачи