Указания фас России

Гражданский кодекс РФ не содержит определения «крайне короткого срока» аренды. Более того, до недавнего времени в законодательстве практически отсутствовали нормы, регулирующие отношения, которые возникают из рассматриваемого вида краткосрочных договоров аренды.

Однако в прошлом году в текст Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» была включена статья 17.1 «Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества». Пункт 11 ч. 1 этой статьи допускает предоставление прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества без проведения торгов на срок не более чем 30 календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев.

При этом, по мнению ФАС России, минимальным сроком предоставления прав владения и (или) пользования имуществом в соответствии с указанной нормой является один день3.

На взгляд автора, подобное толкование антимонопольным органом минимального срока аренды объектов публичной недвижимости может быть неоднозначно воспринято участниками гражданского оборота. Оно может негативным образом отразиться на дальнейшем развитии правоприменительной практики, в том числе и при рассмотрении арбитражными судами споров, вытекающих из договоров аренды недвижимости на крайне короткий срок.

Анализ законодательства

Обратимся к основным началам гражданского законодательства. Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Как пишет Б.Д. Завидов, «правовая конструкция ст. 610 ГК РФ о сроках аренды по договору составлена таким образом, что какие-либо конкретные сроки опущены». По мнению указанного автора, «это сделано законодателем для того, чтобы стороны арендного правоотношения были свободны в выборе срока аренды»4. Нам представляется, что приведенное мнение наиболее точно отражает позицию законодателя по вопросу о сроке договора аренды. В связи с этим мы полагаем возможным сформулировать два условия, при одновременном соблюдении которых не должно существовать препятствий для реализации права участников гражданского оборота на заключение договора аренды объекта недвижимости на крайне короткий срок. Это возможно, если незначительная продолжительность использования объекта недвижимости соответствует интересам сторон и не нарушает существа арендных отношений.

Правило о соответствии интересам сторон означает недопустимость совершения мнимой сделки по аренде объекта недвижимости (п. 1 ст. 170 ГК РФ). Примером такой сделки может служить заключение краткосрочного договора аренды в целях легализации (отмывания) денежных средств, полученных преступным путем. Такое же ограничение должно касаться притворных сделок (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Второе правило (соблюдение существа арендных отношений) означает, что срок договора должен позволять арендатору фактически реализовать свои права по пользованию объектом аренды в соответствии с его функциональным назначением. Иными словами, срок договора аренды недвижимости должен позволять арендатору осуществлять свои гражданские права, предусмотренные законом и (или) договором.

Таким образом, свобода сторон по согласованию данного условия носит не абсолютный, а относительный характер.

Конференц-зал как объект аренды

В случае аренды конференц-зала объектом аренды выступает не только само помещение, но и специальное оборудование и инвентарь (аудио-, видеоаппаратура и т. д.), необходимые для проведения мероприятия.

В связи с этим при регламентации данных отношений необходимо применять следующие положения ст. 134 ГК РФ. Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь. При этом действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное.

Данная норма корреспондирует с п. 2 ст. 611 ГК РФ: имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т. п.), если иное не предусмотрено договором. Если такие принадлежности и документы переданы не были, однако без них арендатор не может пользоваться имуществом в соответствии с его назначением либо в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, он может потребовать, чтобы арендодатель предоставил такие принадлежности и документы. Арендатор может предъявить и другое требование — о расторжении договора и возмещении убытков.

Таким образом, при аренде помещения для проведения в нем какого-либо мероприятия будет достаточно подписать только договор аренды помещения, согласно которому предоставление необходимого оборудования и инвентаря уже включено в стоимость аренды.

Если продолжительность использования необходимого оборудования меньше срока действия договора аренды помещения, целесообразно заключить отдельные договоры на аренду помещения и на аренду оборудования и инвентаря5.

Срок действия договора и фактический срок аренды

Иногда объект аренды освобождается от предыдущего владельца (пользователя) непосредственно перед передачей его новому арендатору. Фактические отношения по использованию недвижимости нередко возникают значительно позже того, как контрагенты заключили сам договор и согласовали все условия (в том числе порядок предоставления помещений). И это вполне логично: если планируется арендовать помещение для проведения в нем мероприятия делового или личного характера, вряд ли эту сделку будут совершать непосредственно перед началом самого мероприятия.

Е.А. Киндеева отмечает, что «понятие “срок действия договора” не тождественно понятию “срок аренды”, поэтому дата заключения договора может и не совпадать с моментом, с которого исчисляется срок исполнения конкретного обязательства»6.

Договор аренды является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по его существенным условиям, а момент вступления договора в силу не связывается с передачей арендованного имущества арендатору7. Как указывает В. В. Витрянский, «передача сданного в аренду имущества арендатору представляет собой исполнение заключенного и вступившего в силу договора аренды со стороны арендодателя. Поэтому в тех случаях, когда момент вступления договора в силу совпадает с фактической передачей арендованного имущества, можно говорить об особом порядке заключения аренды и о том, что он исполняется в момент заключения»8. В настоящее время передача помещений арендатору по акту приемки-передачи является у хозяйствующих субъектов обычаем делового оборота.

Может оказаться, что договор аренды предусматривает фактическую передачу объекта (конференц-зала, выставочного павильона и т. д.) арендатору, например, лишь спустя полгода с момента оформления сделки. При этом стороны вынуждены решать вопрос о регламентации своих отношений в период с подписания договора до передачи объекта в пользование.

Тут возможны два варианта.

Во-первых, после достижения согласия по всем существенным условиям предстоящей сделки можно заключить предварительный договор аренды. В результате стороны и получат гарантии совершения основной сделки в будущем, и не будут обременены необходимостью регламентировать взаимные отношения в период до передачи помещения по акту. Но есть и сложности. Если в предварительном договоре не определен срок заключения основного договора, он подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Но в ряде случаев подготовка к проведению деловых мероприятий осуществляется за более длительный срок. Кроме того, одна из сторон может просто отказаться от заключения основного договора, причинив тем самым контрагенту существенные убытки.

Во-вторых, можно предусмотреть в договоре аренды взаимную обязанность подписать акт приемки-передачи помещения в специально оговоренные сроки (например, по истечении шести месяцев с момента заключения договора). Такая дата может быть обозначена в договоре с точностью до часов и минут. Именно с момента подписания акта у арендатора возникнут права по временному владению и (или) пользованию объектом аренды, а арендодатель будет вправе требовать внесения платы.

Если арендодатель в дальнейшем откажется от исполнения договора в части передачи объекта, интересы арендатора будут обеспечены п. 3 ст. 611 ГК РФ. Если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок (а если в договоре такой срок не указан, то в разумный срок), арендатор вправе истребовать от него это имущество в соответствии со ст. 398 ГК РФ и потребовать возмещения убытков, причиненных задержкой исполнения, либо потребовать расторжения договора и возмещения убытков, причиненных его неисполнением.

Если же от подписания передаточного акта будет уклоняться арендатор, то данное бездействие рассматривается как отказ арендатора от принятия имущества (абз. 3 п. 1 ст. 655 ГК РФ).

При реализации этого механизма регламентации отношений сторон возникает вопрос о регулировании взаиморасчетов. Участники оборота могут использовать вариант предоплаты, перечислив часть указанной в договоре суммы в момент его подписания. В данном случае целесообразно будет использовать такой способ обеспечения обязательств, как задаток (ст. 380 ГК РФ). Он будет подтверждать, что стороны заключили основной договор аренды, и обеспечивать исполнение этого договора после передачи объекта аренды в пользование.

Аренда или возмездное оказание услуг

Чтобы оформить рассматриваемые отношения, хозяйствующие субъекты выбирают один из двух основных правовых инструментов: договор аренды или договор возмездного оказания услуг.

Федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти в ряде регионов руководствуются необходимостью заключения именно договоров аренды помещений9. Однако рассмотренные выше проблемы зачастую вынуждают контрагентов использовать при регулировании своих прав и обязанностей правила возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ).

В рамках такого договора исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется их оплатить (п. 1. ст. 779 ГК РФ).

В п. 2 ст. 779 ГК РФ сказано, что правила главы 39 ГК РФ применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37–38, 40–41, 44–47, 49, 51, 53 ГК РФ. Именно отсутствие в приведенном перечне исключений главы 34 ГК РФ и создает предпосылки для использования данной правовой конструкции при регулировании краткосрочной аренды.

В качестве предмета договора оказания услуг по проведению какого-либо мероприятия стороны предусматривают оказание комплекса услуг по организации выставки, форума, семинара и т. д. Этот комплекс услуг включает в себя в том числе и аренду помещения, при этом отдельный договор на аренду не заключается.

Нередко при рассмотрении споров, вытекающих из указанных сделок, судам приходится решать вопрос о правовой природе заключенных договоров и о том, можно ли отнести данную категорию сделок к смешанным договорам, содержащим в себе наряду с элементами самого договора возмездного оказания услуг и элементы договора аренды.

Практика. ООО «П.» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями к ООО «Р.» о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Истец требовал, чтобы ООО «Р.» вернуло на расчетный счет ООО «П.» денежные средства, а также компенсировало убытки и перечислило проценты за пользование чужими денежными средствами.

Суд установил, что все оплаченные истцом услуги были в полном объеме оказаны ответчиком и отказал в удовлетворении исковых требований. Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между ООО «П.» (заказчик) и ООО «Р.» (исполнитель) заключен договор участия в выставке. По этому договору заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя организационно-методическое и информационное обеспечение участия заказчика в выставке-шоу, включающее:

— резервирование и предоставление заказчику выставочной площади (необорудованный стенд-остров);

— регистрацию заказчика в качестве участника выставки;

— размещение информации о заказчике в официальном каталоге.

Оспаривая принятый судебный акт, заявитель сослался на то, что договор участия в выставке является смешанным договором, сочетающим в себе в том числе и элементы договора аренды выставочной площади. Поскольку соглашения об объекте аренды стороны не достигли, этот договор является незаключенным. Поэтому денежные средства, перечисленные ответчику, являются неосновательным обогащением последнего. Однако апелляционная инстанция с этим доводом не согласилась. По ее мнению, анализ условий спорного договора свидетельствует, что он является договором возмездного оказания услуг, правовое регулирование которого осуществляется правилами, установленными главой 39 ГК РФ. Установив, что обязательства по договору участия в выставке ООО «Р.» перед ООО «П.» были исполнены, суд пришел к выводу, что факт неосновательного обогащения истца за счет ответчика отсутствует10.

В настоящее время судебная практика в ряде регионов идет по пути признания возможности правовой регламентации данных отношений при помощи норм о возмездном оказании услуг, без использования правил предоставления в аренду объектов недвижимого имущества11. Тем не менее, с точки зрения автора, применение законодательства об аренде отвечает существу данных отношений в значительно большей степени, чем использование норм о возмездном оказании услуг.

Ряд авторов также отмечает уязвимость правовой конструкции договора возмездного оказания услуг при регулировании рассматриваемых отношений в сравнении с договором аренды. Причем риски существуют для обеих сторон договора. Н. В. Ступаков и С. О. Карасев, исследуя наиболее распространенный способ аренды конференц-залов, пишут: «Во-первых, гостиница должна оказывать “реальные” услуги, стоимость которых (для целей налогообложения) должна быть определена исходя из существующих тарифов и расценок на аналогичные услуги; во-вторых, потребитель услуг может отказаться от их принятия или принять их частично, оплатив фактически понесенные гостиницей расходы (ст. 782 ГК РФ); в-третьих, возмещение ущерба в связи с причинением вреда имуществу гостиницы будет затруднительно возместить даже в судебном порядке, так как гостинице будет достаточно сложно доказать причинно-следственную связь между порчей имущества и потребителем конференц-услуг»12.

Выводы

Законодательство не ограничивает стороны в праве заключить договор аренды помещения на крайне короткий срок (в том числе на несколько часов). Но это условие должно соответствовать интересам сторон и не нарушать существа арендных отношений. Иначе суд может признать договор недействительным как мнимую или притворную сделку.

Для арендатора повышенный риск заключения подобного договора аренды недвижимости обусловлен тем, что арендодатели предоставляют такие услуги в соответствии с собственными правилами.

Еще одна проблема — необходимость заключать договор задолго до момента фактического использования имущества. Предварительный договор не обеспечивает достаточной защиты. Выходом может стать включение в договор аренды условия о взаимной обязанности подписать акт приемки- передачи в четко оговоренные сроки.

Наконец, вместо договора аренды данные отношения могут быть оформлены договором возмездного оказания услуг. В этом случае возникает риск споров по поводу правовой природы договора и признания его незаключенным.

Дедов Дмитрий Иванович, судья 6 судебного состава Высшего Арбитражного Суда РФ

Короткий срок аренды не должен ставить арендатора в уязвимое положение  При заключении краткосрочных договоров аренды необходимо исходить из экономических интересов сторон. В статье описаны ситуации, в которых обе стороны (и арендатор, и арендодатель) понимают, почему договор является краткосрочным. Поскольку заключение договора вызвано использованием помещения для проведения выставки или конференции, срок такого договора действительно может длиться от одного дня до двух недель. Юристы арендатора должны четко описать предмет договора, в противном случае проигрывает арендатор, что подтверждается приведенной судебной практикой. Я лично отрицательно отношусь к тем случаям, когда короткий срок вызван не экономическими соображениями (арендодатель должен быть заинтересован сдать помещение в долгосрочную аренду), а желанием арендодателя использовать зависимое положение арендатора с целью каждый год требовать повышения ставки арендной платы. Арендатор вынужден соглашаться на это, поскольку каждый переезд на другое место создает трудности материального и организационного характера. Получается, что недобросовестные арендодатели требуют повышения стоимости аренды со ссылкой на инфляцию, а в результате сами становятся той силой, которая эту инфляцию и разгоняет.

1 См.: Гражданское право: Часть первая: Учебник для вузов / Под ред. В. П. Камышанского, Н. М. Коршунова, В. И. Иванова. М.: Эксмо, 2007. С. 319. 2 Например, в соответствии с ч. 3 ст. 72 Лесного кодекса РФ договор аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, по общему правилу заключается на срок от 10 до 49 лет, за исключением ряда случаев, предусмотренных в других статьях этого кодекса. 3 См.: Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // опубликованы на сайте ФАС России: http://194.88.252.144/answers/20263.shtml (дата рецепции материала 10.07.2010). 4 См.: Завидов Б. Д. Договор аренды нежилых помещений: правовое регулирование: Учеб. пособие / Под общ. ред. А. А. Власова. М.: «Дашков и К», 2004. С. 59. 5 См.: приказ Минэкономразвития России от 26.12.2006 № 434 «О проведении открытого конкурса на оказание комплекса услуг по обеспечению организации XI Петербургского международного экономического форума в июне 2007 г. в Санкт-Петербурге» (документ опубликован не был). 6 См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 342. 7 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2006. С. 432. (Автор — Витрянский В.В.) 8 Cм.: Там же. С. 432. 9 В качестве примера можно привести упоминавшийся выше приказ Минэкономразвития России от 26.12.2006 № 434, а также распоряжение Правительства Москвы от 28.03.2007 № 542-РП «О проведении в Москве I Всемирного рекламного форума». 10 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2006 № 09АП-13945/2006-ГК. 11 См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.04.2008 по делу № А13-6327/2006-09; решения Арбитражного суда Пермского края от 09.01.2008 по делу № А50-14-57/2007-Г-18 и Арбитражного суда Ростовской области от 28.05.2008 по делу № А53-39/2008-С2-18. 12 См.: Ступаков Н. В., Карасев С. О. Конференц-зал — больше денег хороших и больших // http://www.allhotels.ru/ publications.ru.html?aid=21760 (дата рецепции материала 05.06.2008).

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Защита покупателя при недопоставке товара

Николаева Екатерина Юрьевна 

После истечения срока действия договора покупатель не может потребовать от поставщика восполнить недопоставку товара. Но и поставщик не может потребовать оплатить ту часть товара, которую он передал покупателю уже после истечения этого срока.

Поставка осуществляется путем отгрузки товара поставщиком по месту нахождения покупателя либо путем выборки товара — то есть получения товара покупателем в месте нахождения продавца (ст. 510 ГК?РФ).

В обоих случаях могут возникнуть проблемы, связанные с недопоставкой товара. При этом покупатель должен выбрать оптимальный способ защиты своих прав.

Несоответствие количеству и ассортименту товара

Если доставку товара осуществляет поставщик (а тем более третье лицо, например, транспортная компания), может возникнуть спор, связанный с квалификацией действий поставщика. Зачастую нельзя однозначно утверждать, что те или иные действия можно считать недопоставкой или ненадлежащим исполнением обязательств.

Проблема в том, что Гражданский кодекс РФ оперирует термином «недопоставка товара», но не приводит его определения и даже не содержит признаков недопоставки.

По мнению автора, недопоставка имеет сходную с недостачей природу. В юридическом словаре под ред. А. Н. Азрилияна недостача определяется как превышение величины запасов, указанной в бухгалтерской документации, над фактической их наличностью1. Соответственно, при недопоставке количество товара, указанное в договоре или товарораспорядительных документах, превышает количество фактически переданного покупателю товара.

Это касается не только «штучного» товара. Недопоставка имеет место и в том случае, если масса товара, указанная в договоре и (или) товарораспорядительном документе, превышает массу товара, фактически переданного покупателю.

Анализ судебной практики судов приводит к выводу, что под недопоставкой понимается случай, когда поставщик передал покупателю товар, количество которого не соответствует количеству, указанному в договоре и товарораспорядительном документе.

Практика. ОАО?«Б.» обратилось с иском к ОАО?«А.» с требованием о взыскании с ответчика стоимости недостающей продукции, обнаруженной при ее приемке.

Продукция поступила истцу в исправных автомашинах, за исправными пломбами, без следов вскрытия и повреждения. Фактически ОАО?«А.» недопоставило детали одного наименования и осуществило поставку деталей другого наименования в количестве, превышающем предусмотренное договором. Истец уведомил об этом ответчика. Был составлен и подписан акт о недостаче и об излишках соответствующих деталей. Была определена сумма недостачи.

Суд установил, что приемка продукции по количеству сопровождалась также приемкой по весу, в ходе которой выявлены отклонения от веса, указанного в товарно-транспортных документах.

Тем не менее, суд первой инстанции отказал в иске. По мнению суда, истец не мог понести убытки, так как договор не предусматривал предоплату. В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения не проверялась. Суд кассационной инстанции отменил решение и направил дело на новое рассмотрение.

Суд пришел к выводу, что «обнаружение недостачи в поставленной продукции (расхождения между фактическим количеством продукции по сравнению с указанным в товарных документах) является недопоставкой продукции». При этом суд счел ошибочным мнение, что убытки у истца при недопоставке могут образоваться только при предоплате продукции. Для разрешения спора необходимо установить, оплатил ли истец недопоставленную продукцию в течение срока действия договора поставки. Способ оплаты (например, путем зачета встречных однородных требований) при этом не имеет значения2.

К сходному выводу со ссылкой на п.?1 ст.?520 ГК?РФ пришел ФАС Волго-Вятского округа: «Под недопоставкой понимается случай, когда поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров в установленный срок»3.

Недопоставкой считается не только несоответствие количества фактически поставленного товара количеству, указанному в договоре, товарораспорядительных документах, но и несоответствие ассортименту, предусмотренному договором.

При этом для квалификации действий поставщика имеет первостепенное значение то обстоятельство, какие характеристики товара сочли существенными сами стороны договора поставки. Предположим, в договоре или приложении к нему указано, что поставщик обязуется передать некоторое количество ноутбуков конкретной фирмы-производителя, модели и цвета. Если в такой ситуации поставщик передаст покупателю вместо десяти ноутбуков ASUS лишь восемь, а в дополнение к ним два ноутбука под другим товарным знаком (например, Lenovo), будет иметь место недопоставка товара. Такие же последствия наступят, если стороны предусмотрели, что все ноутбуки должны быть черными, а на самом деле часть поставленных ноутбуков, пусть даже надлежащей модели, оказались серебристыми. Если же в договоре товар описан достаточно подробно, но отсутствуют указания на одну из перечисленных характеристик (например, не указан цвет или конкретная модель), то о недопоставке не может быть и речи.

Последствия недопоставки

В приведенном выше примере описан один из видов требований, которые может предъявить покупатель — взыскание перечисленной поставщику стоимости недопоставленной продукции. Суд указал, что в такой ситуации покупатель может взыскать с поставщика сумму убытков в виде расходов на приобретение недостающей продукции у третьих лиц. А после истечения срока действия договора поставки сумму оплаты недопоставленной продукции можно истребовать у поставщика как сумму неосновательного обогащения.

Однако эти требования можно предъявить, только если поставщик не восполнил недостающее количество товара. Таким образом, основное требование покупателя — исполнить обязательство в натуре (восполнить недопоставку согласно ст.?511 ГК?РФ) и выплатить неустойку. Поставщик обязан поставить недостающее количество товара либо в следующем периоде, либо по соглашению сторон. Если же спор решался в судебном порядке, то в течение периода, установленного для добровольного исполнения судебного акта.

Исполнение обязательств в натуре возможно только в течение срока действия договора. Это связано с тем, что права и обязанности сторон действуют в течение определенного времени. В момент прекращения срока действия договора прекращается обязанность поставщика по восполнению недопоставки. Данный вывод сделан на основании анализа судебной практики.

Позиция суда. ООО «К.» обратилось в суд с иском о понуждении ответчика исполнить обязательства по поставке и о взыскании договорной неустойки в связи с отказом выполнить эти обязательства. Срок действия договора истек. Решением суда иск удовлетворен: на ответчика возложена обязанность исполнить обязательства в натуре в объемах и по ценам, действовавшим на момент заключения договоров; взыскана штрафная неустойка с применением ст.?333 ГК?РФ.

Президиум ВАС РФ отменил решение суда первой инстанции в части принуждения ответчика к исполнению обязательства в натуре, так как в связи с прекращением срока действия договора обязанность поставщика по отгрузке недопоставленного товара тоже прекратилась4.

На эту позицию надзорной инстанции суды ссылаются при разрешении аналогичных дел. Например, в одном из недавних дел ФАС Поволжского округа указал: «...поскольку поставка должна быть произведена не позднее до 01.10.2008, срок исполнения обязательств закончился 01.10.2008. Поскольку по истечении указанных сроков обязанность ответчика по поставке продукции прекратилась, суд не мог вынести решение об исполнении ее в натуре. За пределами срока действия договора истец вправе в соответствии со статьей 487 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать возврата суммы, перечисленной в качестве оплаты за продукцию, и возмещения убытков в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации»5.

Если поставщик восполнил недостающее количество товара уже после истечения срока действия договора, он не может потребовать от покупателя оплаты этой части товара6.

Недопоставкой не может считаться случай, когда поставщик просрочил поставку всей партии товара. В этом случае также нельзя обязать поставщика исполнить обязательства в натуре после окончания срока действия договора. Но разница между этими двумя ситуациями может иметь значение при определении правомерности взыскания штрафных санкций.

Частный случай. Истец обратился в суд с иском о понуждении ответчика исполнить обязательство по поставке охлажденного технического сырья, а также о взыскании неустойки за недопоставку. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, исковые требования удовлетворены частично.

ФАС Северо-Западного округа отменил судебные акты в части, касающейся обязанности ответчика исполнить обязательство в натуре и взыскания неустойки. В отношении первого требования причиной стало истечение срока действия договора. А в отношении неустойки суд указал, что договор предусматривал неустойку «за несвоевременную поставку, то есть за ненадлежащее исполнение обязательства по поставке, а не за его неисполнение»7.

Недопоставка в случаях выборки товара

Договор поставки может предусматривать получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборку товаров).

Невыборка товаров позволяет поставщику отказаться от исполнения договора поставки или потребовать от покупателя оплаты товаров (п. 2 ст.?515 ГК?РФ). Однако закон не регулирует последствия невозможности выборки товара по вине продавца. Как показывает анализ судебной практики, в таких случаях применяются последствия недопоставки.

Типичный случай. Истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика стоимости невыбранного последним кирпича. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в иске.

Кассационная инстанция оставила судебные акты в силе, указав: «истцом не представлены доказательства о готовности кирпича к передаче в течение периода поставки и взятия данного готового кирпича истцом на ответственное хранение. При отсутствии в месте передачи товара наступают последствия недопоставки, предусмотренные ст.?511 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. покупатель вправе потребовать восполнения недопоставки либо отказаться от той части товара, которая должна была быть предоставлена в его распоряжение в соответствующий период»8.

Любченко Максим Янович, главный специалист отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Арбитражного суда Красноярского края

ПРИЗНАКИ НЕДОПОСТАВКИ  Отсутствие легальных определений понятий, используемых законодателем при конструировании норм права, всегда вызывало значительные трудности и нередко приводило к наличию нестабильной и разрозненной судебной практики. Однако, на мой взгляд, признаки понятия «недопоставка» легко можно обнаружить, истолковав положения ст. 511 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 520 ГК РФ. В результате можно утверждать, что недопоставка характеризуется, как минимум, следующими признаками: а) поставка требуемого количества товара, но с нарушением сроков; б) поставка товара в требуемые сроки, но в меньшем количестве. ВАС РФ дополнил данный перечень признаков, отнеся к недопоставке нарушение поставщиком условия договора об ассортименте (п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18).

1 См.: Краткий юридический словарь / Под ред. А. Н. Азрилияна. М.: Институт новой экономики, 2005. C. 393. 2 Постановление ФАС Поволжского округа от 19.07.2007 по делу № А55-7038/06-16. 3 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.04.2010 по делу № А29-9798/2009. См. также определение ВАС РФ от 28.02.2008 № 1966/08. 4 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2002 № 2478/01. 5 Постановление ФАС Поволжского округа от 09.06.2010 по делу № А55-9620/2009. 6 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.04.2010 по делу № А29-9798/2009. 7 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.03.2005 по делу № А42-3652/04-21 и от 10.01.2006 по тому же делу. 8 Постановление ФАС Поволжского округа от 25.04.2006 по делу № А55-3873/05-18.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Рассмотрение материалов проверки: изменения в НК?РФ и новая практика ВАС?РФ

Бабкин Анатолий Иванович  судья Высшего арбитражного суда РФ

Законодатель закрепил в Налоговом кодексе РФ право организаций и предпринимателей знакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля. Но суд может отклонить ссылку на нарушение п. 14 ст. 101 НК РФ, если установит, что налогоплательщик сознательно препятствовал рассмотрению материалов проверки.

Вопрос о том, каким образом должен и вправе действовать налоговый орган (а это, прежде всего, его должностные лица) в той или иной конкретной ситуации, является процедурным. Но именно с его рассмотрением участники спора нередко связывают результат разрешения разногласий, выстраивают доводы и правовые позиции в свою защиту.

Действительно, только законные действия представителей государственной власти могут иметь законные юридические последствия. В то же время надо учитывать, что далеко не все нарушения законодательства сотрудниками налогового органа одинаковы с точки зрения их значения для защиты прав налогоплательщика.

Процедура рассмотрения материалов проверки

Выводы арбитражных судов о признании недействительным решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности нередко основаны на п. 14 ст. 101 НК РФ.

В соответствии с указанной нормой несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Причем два вида нарушений в любом случае являются основаниями для отмены. Это происходит, если инспекция не обеспечила проверяемому лицу возможность участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки (лично или через своего представителя) или возможность представить объяснения.

Практика. В одном из дел, которые Президиум ВАС РФ в 2010 году рассмотрел в порядке надзора, ключевым спорным обстоятельством являлось надлежащее извещение налоговым органом налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительными решений налоговой инспекции.

Президиум ВАС РФ указал, что в постановлении суда кассационной инстанции «доводы общества отвергнуты на основании анализа копий почтовой квитанции и списка внутренних почтовых отправлений, оцененных судом в качестве надлежащего доказательства уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Между тем в адресе, отраженном в списке внутренних почтовых отправлений, направленных инспекцией, не указан корпус дома.

В соответствии с пунктом 22 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221 <> на почтовых отправлениях отправителем указываются точные адреса отправителя и адресата. Инспекция утверждает, что извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки было ею направлено по надлежащему адресу общества. Данные обстоятельства судом не проверены».

На этом основании дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение1.

Жесткость такого подхода вовсе не свидетельствует об излишнем правовом формализме в оценке обстоятельств (в качестве контрдовода в пользу позиции инспекции можно привести, например, то обстоятельство, что недостаток в почтовом адресе мог стать результатом технической погрешности печатающей машины или иного случайного сбоя в работе аппарата инспекции). Права налогоплательщика в этой части без каких-либо оговорок предусмотрены п. 2 ст. 101 НК РФ: «Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя».

Делая вывод о соблюдении инспекцией прав налогоплательщика, суд должен располагать объективными и достаточными сведениями, бесспорно подтверждающими выполнение налоговым органом обязанности, закрепленной в указанной норме. При этом в любом случае именно должностные лица, в том числе руководитель (заместитель руководителя) в пределах своей компетенции, реализуют права и обязанности налогового органа (ст. 33 НК РФ).

Ознакомление с материалами дополнительных мероприятий

В настоящее время п. 2 ст. 101 НК РФ дополнен еще одной существенной нормой: «Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля»2.

Об официальной судебной практике по применению этой нормы сейчас говорить рано. Но следует заметить, что еще до принятия Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, которым она введена, в арбитражных судах уже наблюдалась некоторая разноголосица в подходах к разрешению данной проблемы (не облеченной еще в нормативную форму).

Одни арбитражные суды придерживались взвешенной позиции. Они исходили из того, что налогоплательщик не утрачивает право ознакомиться с указанными материалами в последующее время. Он вправе привести возражения в процессе административного или судебного обжалования решения налогового органа.

Другие суды склонялись к тому, что необеспечение инспекцией реальных условий для ознакомления проверяемого налогоплательщика с результатами налоговой проверки является безусловным основанием для отмены принятого инспекцией решения.

В прошлом году Президиум ВАС РФ по итогам рассмотрения одного из споров пришел к выводу, что участие налогоплательщика в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов должно быть обеспечено на всех стадиях налогового контроля. На этом основании надзорная инстанция оставила без изменения постановление ФАС Северо-Западного округа об отмене решения инспекции, которое было вынесено с учетом информации, полученной в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения налогоплательщика3. Можно сказать, что изменения, внесенные в п. 2 ст. 101 НК РФ, в полной мере соответствуют этим выводам Президиума ВАС РФ.

Переезд и реорганизация налогоплательщика

Как показано выше, наблюдается определенная тенденция в развитии налогового законодательства, направленная на расширение гарантий и создание все больших условий для реализации налогоплательщиком его прав. Однако не следует забывать и о том, что в юридической защите нуждается и другая сторона в налоговых правоотношениях — заинтересованное лицо, представляющее бюджет и в силу закона обязанное использовать все необходимые правовые и организационные инструменты в целях сохранения и пополнения бюджета.

Соответствующие разъяснения на этот счет даны в решениях Конституционного Суда РФ и в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», которые восприняты многими арбитражными судами как имеющие универсальное применение.

Однако в судебной практике возникают «нештатные» ситуации, одну из которых рассмотрим на конкретном деле.

Частный случай. В налоговой инспекции были зарегистрированы и поставлены на налоговый учет две организации с одинаковым названием — ООО «И.». Они находились по разным адресам на территории Красноярского края, но осуществляли свою деятельность по одному адресу. Руководителями обществ являлись одни и те же физические лица.

По результатам выездной налоговой проверки одного из этих обществ налоговая инспекция составила акт и направила его обществу заказным письмом с уведомлением о назначении даты, времени и места рассмотрения материалов проверки. Акт выездной налоговой проверки и уведомление заблаговременно были вручены представителю общества.

Зная, что инспекция назначила рассмотрение материалов налоговой проверки, собрание учредителей ООО «И.» приняло решение об изменении местонахождения общества, после чего оно было снято с регистрационного учета в данной инспекции и поставлено на налоговый учет в Республике Хакасия по новому адресу.

ООО «И.» представило возражения на акт проверки, после чего инспекция дважды по ходатайству общества переносила дату рассмотрения материалов налоговой проверки (в связи с болезнью директора и лица, исполняющего обязанности главного бухгалтера; для подготовки возражений на акт проверки).

В очередной раз удовлетворив заявление ООО «И.», инспекция уведомила его телеграммой, направленной по его новому адресу. Телеграмма была вручена по доверенности секретарю общества.

В то время как инспекция откладывала рассмотрение материалов налоговой проверки, ООО «И.» прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме разделения, в результате которого созданы ООО «С.» и ООО «М.», о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесены соответствующие записи. При этом инспекцию о предстоящей реорганизации ООО «И.» не уведомляло.

Через два дня после создания этих обществ учредители, которые являлись также учредителями ООО «И.», приняли решение об их ликвидации.

Инспекция рассмотрела материалы налоговой проверки в отсутствие представителя налогоплательщика и вынесла решения об отказе в привлечении ООО «М.» и ООО «С.» к налоговой ответственности. В этих решениях инспекция предложила им уплатить налоги и пени, доначисленные ООО «И.».

Суды трех инстанций признали недействительным решение инспекции, вынесенное в отношении ООО «С.». По мнению судов, инспекция была обязана отложить рассмотрение материалов налоговой проверки, известить надлежащим образом организацию — правопреемника ООО «И.» и только при неявке полномочного представителя ООО «С.» была вправе вынести соответствующее решение.

Президиум ВАС РФ отменил судебные акты и отказал ООО «С.» в удовлетворении заявленных требований. Надзорная инстанция отметила, что ООО «И.» было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом для правопреемника все действия, совершенные до его регистрации, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для правопредшественника.

При таких обстоятельствах телеграмму инспекции о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, адресованную ООО «И.», следует рассматривать как надлежащее извещение его правопреемников.

Кроме того, подп. 7 п. 1 ст. 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны выполнять законные требования налогового органа об устранении нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими служебных обязанностей.

В нарушение названной правовой нормы ООО «И.» предприняло целенаправленные действия для создания условий, препятствующих инспекции осуществлять налоговый контроль (в данном случае — вынести решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки). Об этом свидетельствуют действия общества по неоднократному переносу срока рассмотрения материалов налоговой проверки, смене места нахождения, его реорганизации в период между составлением акта проверки и вынесением инспекцией решения.

При таких условиях Президиум ВАС РФ счел, что вывод судов о ненадлежащем извещении инспекцией организации — правопреемника ООО «И.» о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки не основан на нормах права и материалах дела4.

Тимофеев Евгений Вячеславович, партнер компании Salans

Если нарушено право знакомиться с материалами дела, решение инспекции должно быть отменено  У меня в руках письменный отказ налогового органа в предоставлении представителям налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами проверки. Разумеется, этот отказ был выдан до того, как в НК РФ было прямо закреплено право на ознакомление. Но это право является гарантией прав налогоплательщика, имеющей, согласно прямому указанию п. 3 ст. 5 НК РФ, обратную силу. Будет ли этого достаточно, чтобы суд признал решение, предусматривающее взыскание, скажем, 120 миллионов долларов, недействительным? Что-то подсказывает, что не будет. Можно предсказать, что новым предметом споров станет вопрос о последствиях такого нарушения. На мой взгляд, возможность участия в рассмотрении материалов налоговой проверки не может считаться обеспеченной в отсутствие возможности ознакомиться с материалами дела. Это предполагает безусловную отмену решения инспекции, но без вмешательства Президиума ВАС РФ, скорее всего, не обойтись. Любопытен последний из примеров, приведенных в статье. Суд вынес решение в пользу налогового органа в том числе и потому, что налогоплательщик «противодействовал проведению налогового контроля». В этом деле инспекция вполне могла бы применить и штраф, поскольку реорганизация с немедленной ликвидацией не могла иметь иной цели, кроме уклонения от ответственности. Это, на мой взгляд, дает основания для применения концепции игнорирования формальных фактов, не имеющих деловой цели. Тот факт, что речь идет не о налоговых последствиях, а об ответственности, принципиального значения иметь не должен. При «нормальных» реорганизациях, случайно совпавших по времени с рассмотрением дела в инспекции, вопрос о штрафе, конечно, вставать не должен. Но вот признать недействительным решение налоговой инспекции по тому основанию, что правопреемник не уведомлен о времени и месте рассмотрения, невозможно. Правопреемник считается «знающим» все то, что знал правопредшественник. И суд об этом вполне справедливо напомнил.

ОБРАТНАЯ СИЛА ИЗМЕНЕНИЙ В НК РФ  Пункт 3 ст. 5 НК РФ гласит: «Акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу». Таким образом, в суде можно ссылаться на то, что дополнительная гарантия, установленная в абз. 2 п. 2 ст. 101 НК РФ (право «знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля»), имеет обратную силу.

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 № 14458/09. 2 В редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ. 3 Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 № 391/09. 4 Постановление Президиума ВАС РФ от 23.03.2010 № 13751/09.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Иностранец принят на работу с нарушением: можно ли уменьшить штраф

Мурахина Наталья Вадимовна  судья Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Потеева Анжела Валерьевна  заместитель председателя Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

За нарушения работодателем миграционного законодательства установлены весьма значительные штрафы. Тем не менее во многих случаях юристам удается добиться в суде уменьшения размера штрафа или даже полного освобождения от него ввиду малозначительности нарушения.

За нарушения порядка трудоустройства иностранных граждан российские работодатели (как организации, так и индивидуальные предприниматели) подвергаются весьма значительным санкциям.

Так, за привлечение к труду иностранца, не имеющего разрешение на работу, либо за допуск к работе иностранца без получения разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников организации грозит штраф от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

И это далеко не самые значительные из возможных санкций: за иные нарушения только минимальный размер штрафа составляет 400 000, 450 000 и 800 000 руб. (см. таблицу на стр. 76).

При этом штрафы накладываются за нарушения, допущенные в отношении каждого иностранного работника. Если, например, ООО привлекло к труду пятерых иностранных граждан при отсутствии у них разрешения на работу, то общий размер санкций, наложенных по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, составит как минимум 1 250 000 руб.

Наконец, по данной группе нарушений предприниматели несут ответственность наравне с юридическими лицами, что является исключением из общих правил, установленных ст. 2.4 КоАП РФ, об ответственности предпринимателей как должностных лиц.

В связи с этим, после того как в суде доказан факт административного правонарушения, работодатели часто:

— заявляют об освобождении от ответственности ввиду малозначительности правонарушения;

— просят изменить меру наказания (снизить размер санкции, определить наказание ниже низшего предела, заменить штраф на административное приостановление деятельности);

— приводят доводы об отсутствии своей вины.

Вопросы малозначительности

Малозначительность правонарушения не является категорией, связанной с определением меры наказания, на что обращали внимание высшие судебные инстанции1. Однако привлеченные к административной ответственности работодатели зачастую не разграничивают эти понятия, поэтому авторы решили уделить им внимание.

При малозначительности правонарушения суд или иной орган, уполномоченный решить дело об административном нарушении, могут освободить лицо, его совершившее, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием (ст. 2.9 КоАП РФ).

Закон не ограничивает виды деяний, которые могут быть признаны малозначительными. Таким образом, оценка любого нарушения на предмет малозначительности находится в компетенции правоприменителя.

Суды в качестве критерия малозначительности правонарушения признают отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, принимаются во внимание:

— характер и степень общественной опасности деяния;

— роль правонарушителя;

— иные обстоятельства, сопутствующие или предшествовавшие деянию (например, размер вреда и тяжесть наступивших последствий).

В целом применение ст. 2.9 КоАП РФ обусловлено выявлением, прежде всего, степени пренебрежения правонарушителя к значимым общественным отношениям2. Такие обстоятельства, как личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, совершение правонарушения впервые, раскаяние виновного, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу ч. 2 и 3 ст. 4.1, ст. 4.2 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При оценке нарушений миграционного законодательства в большинстве случаев суды на основе исследования конкретных обстоятельств их совершения приходят к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ. При этом констатируется высокая степень пренебрежения нарушителей к установленным нормам и правилам. Распространенной является следующая мотивировка.

Позиция суда. Составы правонарушений, предусмотренные ст. 18.9, 18.15–18.17 КоАП РФ, являются формальными. В связи с этим существенная угроза охраняемым общественным отношениям не заключается в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения. Перечисленные нарушения посягают на установленный нормативными правовыми актами порядок в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории РФ, который, в свою очередь, призван обеспечить общественный порядок, защиту личности, охрану прав и свобод человека и гражданина, охрану здоровья граждан и общественную безопасность. Размер штрафных санкций, а также величина срока давности привлечения к административной ответственности (один год) свидетельствуют о том, что указанные отношения находятся под особой охраной государства3.

В ряде случаев суды все-таки признают допущенные работодателями проступки малозначительными.

Частный случай. При оценке деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ (неуведомление соответствующего госоргана о привлечении к труду иностранного гражданина), определяющим критерием, свидетельствующим об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и антисоциальной направленности правонарушения, для судов является период просрочки.

Незначительность просрочки (четыре дня)4, а в другом случае — направление уведомления до выявления правонарушения административным органом, несмотря на длительный период просрочки5, послужили основанием к освобождению работодателя от ответственности ввиду малозначительности проступка.

Незначительная степень пренебрежения к охраняемым в миграционной сфере отношениям установлена судом и в ситуации, когда иностранные граждане при наличии разрешения на работу в г. Санкт-Петербурге были временно направлены в другой субъект РФ — Ленинградскую область. Данное правонарушение по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ признано малозначительным6.

Дифференциация штрафов

Исходя из общих принципов назначения наказания, сформулированных Конституционным Судом РФ в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции РФ требованиям справедливости и соразмерности. Это предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В развитие этих принципов на орган, принимающий решение о назначении наказания, возложена обязанность по учету отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств (ст. 4.1–4.3 КоАП РФ).

На этом основании суды исходят из того, что применение конкретного размера штрафной санкции должно быть мотивировано, в противном случае постановление о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным7.

Типичный случай . Предприниматель обжаловал постановление миграционного органа о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 800 000 руб. Суд снизил штраф до 400 000 руб., посчитав, что размер санкций не отвечает требованиям справедливости и соразмерности. В постановлении миграционного органа применение штрафа в максимальном размере не мотивировано, из материалов дела наличия отягчающих обстоятельств не усматривалось8.

В другом случае суд снизил размер санкций, наложенных по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, с 700 000 до 500 000 руб., посчитав их чрезмерно суровыми и приняв во внимание раскаяние законного представителя общества-нарушителя9.

Основанием для снижения судом штрафа по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ с 500 000 до 400 000 руб. послужило наличие смягчающих обстоятельств (совершение правонарушения впервые) и отсутствие отягчающих факторов10.

Назначение наказания ниже низшего предела

Суды однозначно высказываются за то, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом. Судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное ст. 3.2 КоАП РФ. Единообразию судебной практики способствовали определения КС РФ от 09.04.2003 № 116-О, от 05.11.2003 № 349-О, от 16.07.2009 № 919-О-О, а также постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (п. 21).

Административные органы зачастую допускают назначение наказания ниже низшего предела в отношении предпринимателей ввиду неправильного применения положений ст. 2.4 и 18.1 КоАП РФ.

Как было указано выше, по общему правилу предприниматели несут ответственность как должностные лица (ст. 2.4 КоАП РФ). Между тем, для целей главы 18 КоАП РФ индивидуальные предприниматели приравнены к юридическим лицам: при назначении наказания предпринимателю за нарушения, допущенные в сфере миграционных отношений, подлежит применению санкция, установленная для юридических лиц. Назначение наказания предпринимателю ниже санкции, установленной конкретной нормой главы 18 КоАП РФ для юридических лиц, влечет незаконность постановления миграционного органа в полном объеме.

Частный случай. Миграционный орган привлек предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ за то, что он принимал в РФ иностранного гражданина без оформления его пребывания в связи с трудовой деятельностью. Штраф наложен в размере 40 000 руб. (как на должностное лицо).

Предприниматель обратился в суд с заявлением о признании незаконным постановления административного органа.

Суды, несмотря на доказанность нарушения, признали постановление административного органа незаконным ввиду неправильного назначения наказания.

Из примечания к ст. 18.1 КоАП РФ следует, что за административные правонарушения, предусмотренные гл. 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица. В ст. 18.9 КоАП РФ не установлено специальных правил об ответственности предпринимателей, отличающихся от правил об административной ответственности юридических лиц. Таким образом, за совершение правонарушений по указанной статье предприниматель несет административную ответственность как юридическое лицо — в виде штрафа в размере от 400 000 до 500 000 руб. Назначение наказания ниже низшего предела, установленного указанной нормой, недопустимо11.

Замена штрафа на приостановление деятельности

Меньше определенности существует по вопросу замены наказания в виде штрафа на административное приостановление деятельности организации. Это связано с формулировкой п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ. Она содержит перечень последствий, которые могут наступить в случае обжалования решения по делу об административном правонарушении. В том числе предусмотрена возможность изменить постановление, «если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление».

В системе административных наказаний приостановление деятельности признается более строгим видом наказания, чем штраф. Это вызвано тем, что абз. 2 ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ разрешает назначать административное приостановление деятельности только в случаях, предусмотренных статьями особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не может обеспечить достижение цели наказания. На этом основании суды отказывают в такой переквалификации санкции12.

Существует и другое мнение, согласно которому, если положение организации после наложения штрафа ухудшится настолько, что она будет отвечать признакам несостоятельности, переквалификация возможна13.

Обе позиции поддержаны ВАС РФ, что позволяет использовать приведенные подходы в правоприменительной практике. Но остается открытым ответ на вопрос: насколько при замене штрафа на приостановление деятельности обеспечивается достижение цели наказания и не ухудшается ли этим положение привлеченного к административной ответственности лица.

Если критерием замены является ухудшение финансового состояния организации после наложения штрафа вплоть до его банкротства, то в случае административного приостановления деятельности на 90 суток аналогичные последствия не исключены. Ведь почти три месяца организация не сможет осуществлять предпринимательскую деятельность, получать доходы и рассчитываться по своим обязательствам, что также влечет ухудшение финансового состояния.

Оценка баланса последствий, несомненно, является прерогативой суда. В то же время, по мнению авторов, необходимы дополнительные критерии, позволяющие производить замену штрафа на административное приостановление деятельности. Выработка таких ориентиров находится в компетенции ВАС РФ.

Форма вины работодателя

Единственным основанием наступления административной ответственности является совершение физическим или юридическим лицом противоправных, виновных действий (бездействия), наказуемость которых установлена КоАП РФ и (или) законами субъектов РФ (ст. 2.1 КоАП РФ). Будучи выражением субъективной стороны правонарушения, виновность характеризует отношение нарушителя к содеянному. Поэтому КоАП РФ различает две формы вины: умысел и неосторожность (ст. 2.2 КоАП РФ).

Составы правонарушений в сфере миграционного законодательства (глава 18 КоАП РФ) не содержат точного указания на конкретную форму вины. В этом случае государственный орган или его должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, обязаны установить отношение виновного лица к совершенному им проступку.

Как правило, заявляя о невиновном характере своих действий, работодатели имеют в виду отсутствие умысла в нарушении норм миграционного законодательства. Однако суды при оценке формы вины деяний, предусмотренных ст. 18.9, 18.15, 18.17 КоАП РФ, единодушно исходят из того, что эти проступки могут быть совершены не только умышленно, но и по неосторожности (т. е. в связи с небрежностью или легкомыслием правонарушителя). Организация-работодатель признается виновной в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у нее имелась возможность соблюдать законодательство в области миграционного контроля при использовании иностранной рабочей силы, но конкретным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

По вопросу субъективной стороны деяний в делах о нарушении порядка привлечения иностранцев к труду на торговых объектах (ст. 18.16 КоАП РФ) единство в судебной практике отсутствует. В комментариях к КоАПу встречаются две точки зрения: первая — правонарушение может быть совершено как умышлено, так и по неосторожности14; вторая — правонарушение совершается исключительно в форме умысла15. Аналогичным образом разделились и мнения судов.