Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Цитович. Учебник торгового права.doc
Скачиваний:
43
Добавлен:
02.05.2014
Размер:
1.74 Mб
Скачать

Глава первая. _ 4. Источники торгового права; порядок их применения.

Закон торговый и закон гражданский; торговый обычай; торговые обыкновения и торговый слог. Порядок применения источников. Значение обычая в торговом праве. Уставы (Statuta).

Преобладающий источник (и форма) современного торгового права - jus scriptum, - закон как веление государственной власти; обычай (торговый) допущен лишь дополнительно*(94). Таковы и для торгового права два главных (но не единственных) источника.

Источник права - закон и свой (для суда) и чужой; чужой - закон другого государства или закон другой местности того же самого государства: для суда общерусского закона чужие - законы Финляндии, местные законы губерний прибалтийских и губерний Царства Польского*(95). Свои (для суда) законы и те трактаты, конвенции и декларации, которые как законы обнародованы законодателем суда*(96). Источником остаются и те законы, которые уже перестали действовать, поскольку их применение необходимо для соблюдения правила об обратном бессилии закона. Правила относительно действия, применения и отмены (замены, перемены) и правила толкования законов те же самые для торгового, как и для гражданского права.

Законы торгового права двоякого рода: законы торговые и законы гражданские. Взаимное между ними отношение (в их применении) определяется само собою из взаимного отношения между торговым и гражданским правом*(97).

Торговое право - лишь специальное гражданское право; все его институты построены на основах гражданского права*(98). A потому действие гражданского права в области торгового гораздо шире тех границ, в каких оно указано (через ссылки) в торговом законе. Торговое право берет готовыми из гражданского все те понятия и определения, которые принадлежат последнему. Так, из гражданского права берутся готовыми, напр.: понятие лица*(99), понятия недвижимости и движимости*(100); понятие договора, понятие составления, исполнения, прекращения договоров*(101); понятие наследства, понятие завещания*(102); понятие мужа, отца, вдовы*(103), и т.д., все равно как из законов церковных торговое право берет готовыми понятия священно- и церковно-служителей, а из законов военных - понятие офицера и нижнего чина*(104).

Но с другой стороны, торговое право есть специальное, особенное (jus singulare) гражданское право, и потому во всех случаях, где его определения противоречат определениям закона гражданского, нет места применению последних. В этом смысле (т.е. для особенностей) законы торгового права идут впереди законов гражданского права*(105). Какой закон в данном случае подлежит применению - гражданский или торговый - и в каком порядке - то и другое обязан знать суд (jura novit curia).

Второй источник торгового права - торговый обычай (usage, us, coutume, usanza, uso, Handelsgehrauch, Sitte). Он допущен как обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение*(106). Обычай, значит, допущен, то как нечто quod plerumque fieri solet, то как общепринятая манера, то как общеизвестное обычное правило, "местное, твердое и постоянное"*(107). Как для силы закона необходимо его обнародование, так для силы обычая (торгового и неторгового) необходимо его применение: факты применения производят, выражают, и продолжают обычай; он появился, как скоро бывают факты его применения, он перестал действовать, когда не бывает больше этих фактов. Таким образом, отношение суда к обычаю точнее определяется так: а) применение обычая в данном случае имеет место независимо от воли на это сторон судебного спора*(108); с этой стороны полное сходство обычая с законом; б) факты, показывающие данный обычай, могут быть и неизвестны суду: нужно, следовательно, удостовериться в действительности таких фактов. Такое удостоверение не есть доказывание, а простая справка; справку суд может навести ex officio или же по ссылке одной или обеих сторон. Факты применения обычая могут быть двоякого рода: факты внесудебные и факты судебные. Факты внесудебные - торговые сделки: обычай выражается в их заключении, а еще больше в их исполнении*(109). Удостовериться о таких фактах суд может из официальных сборников, через запрос от компетентного учреждения*(110), наконец и через свидетелей, предложенных сторонами или выбранных судом; но это будут не свидетели обыкновенные, а скорее свидетели-знатоки (эксперты*(111)). Факты судебные - судебные решения*(112) как свои, так и решения других судов.

Торговые обычаи различаются на общие и местные, - различие чисто относительное, так как всеобщие обычаи Европы давно уже попали в кодексы и стали jus scriptum. Притом же, торговые обычаи бывают не только местные, но и местно-специальные (usages de place), как обычаи такой-то местности (города, порта, биржи) и такой-то торговли в этой местности (обычаи хлебной торговли, обычаи торговли лесной, фондовой биржи - вообще обычаи товарной и банкирской торговли*(113).

От торговых обычаев, - они общеобязательные нормы для всех и каждого, - нужно отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (продавать лишь на наличные, считать % лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.). Влияние таких обыкновений может сказаться при толковании торговых сделок по п.4 ст.1539 1 ч.Х т., но при условии известности такого обычая тому, против кого на него ссылаются. Эта известность будет, когда было предупреждение (в циркуляре, проспекте, в рекламе т.д.) или же обычай был уже прежде и неоднократно применяем в сношениях с лицом*(114).

Особый вид торговых обыкновений - торговый слог (стиль, stylus mercatorum), язык профессии, совершенно своеобразный в отдельных выражениях (лексикологически) и в конструкции фразы (синтаксически). Этот слог общеизвестен для того, кто занимается торговлей как профессией; а потому он тоже имеет силу путем ст.1539, 1 ч. X т.*(115).

Таким образом, для торгового права круг источников такой: гражданский закон, торговый закон и торговый обычай. Что же касается порядка в их применении, этот порядок может быть двоякий. Или так: торговый закон как jus singulare, торговый обычай, тоже как jus singulare, поскольку он добавляет особенности торгового закона, и, наконец, уже после них гражданский закон, поскольку ему не противоречит jus singulare в форме торгового закона и торгового обычая*(116). Или же так: торговый закон, в его дополнение гражданский закон и потом уже торговый обычай. Второй порядок принят в русском торговом праве*(117). Сначала, следовательно, нужно обратиться к торговому закону, не только в его принудительных, но и в диспозитивных постановлениях; после него - к гражданскому закону - опять без различия постановлений принудительных и диспозитивных*(118), а затем уже искать и применять правила торгового обычая*(119).

Второй порядок неблагоприятнее для обычая, чем порядок первый. Но наши гражданские и торговые законы в таком виде, что для действия торгового обычая открывается самый широкий простор: ни в тех, ни в других законах для большинства торговых сделок нет никаких определений; для остальных же сделок эти определения очевидно недостаточны, и 1 ч. X т. сама слишком бедна для того, чтобы вспомогать 2 ч. XI т. в ее Уст. Торг.*(120).

И в роли лишь дополнения к диспозитивным (торговым и гражданским) законам обычай имеет гораздо больше влияния в торговом, чем в гражданском праве. В гражданском праве юридические действия предпринимаются по разнообразным мотивам и поводам; каждый совершает их случайно, на свой лад и вкус, а потому приемы совершения индивидуальны. В торговом праве те же действия обыкновенно предпринимаются и совершаются во взаимной связи, как выражения по частям одного плана (предприятия), одновременно и одинаково преследуемого и другими лицами; действия эти единообразны по мотиву (lucrandi causa), однообразны по приемам, профессиональны по технике их совершения и исполнения. Отсюда - масса фактических вопросов, однообразных по содержанию, постоянных по их возникновению; эти вопросы уже давно решены одинаково, - чем? - обыкновением, которое, ставши общепринятым, через это становится обычаем. Даже словесное, и в особенности письменное, выражение воли имеет свою обычную редакцию, свой стиль, а потому и свое обычное толкование. Но действие обычая идет дальше: обычай создает новые институты (напр., чеки, биржевые сделки, коммивояжеры); он один и определяет такие институты до тех пор, пока нет для них закона. И лучше, если до времени нет закона для таких институтов; лучше, если законодатель не подоспел со своей деятельностью слишком рано, когда обычай еще не установил материального содержания института, не отчеканил его формального облика. Преждевременное и неумелое вмешательство законодателя только остановит рост, искалечит форму. Творчество законодательства в таких случаях чаще всего бывает неудачно, - удалось ли создать у нас переводные векселя? Устав о векселях 1729 г., как и ныне действующий, оказались одинаково бессильны. С другой стороны, благодаря обычаю, торговое право отличается такой гибкостью, какая чужда гражданскому праву: обычай приспособляет это право ко всему, что возникает вновь в торговой жизни. Но обычай в значительной мере объясняет и недолговечность торговых кодексов, их скоро наступающую неполноту и непригодность*(121). Круг и порядок источников, как он установлен сейчас, дополняет уставы (statuta) корпораций и разных товариществ торгового характера. Уставы эти не законы*(122), судья не обязан их знать или узнавать*(123). Но при недостатке наших торговых и гражданских законов, только из таких уставов можно узнать и уразуметь различные роды торговли и особенности ее права. Таково, напр., страхование (кроме морского)*(124), перевозка и пр. Притом же в однообразии постановлений этих уставов заключаются показания такого или иного торгового обычая.