_ 21. Заключение торговых сделок. Сделки между отсутствующими.

Договорный характер торговых сделок; их составление между присутствующими и отсутствующими. Отдельные моменты в заключении торговой сделки. Составление сделок между отсутствующими, его особенности, значение предложения. Случаи квалифицированных предложений. Опоздание предложения или принятия, искажение того или другого; искажение предложения с приказом. Предложение с безличным обращением. Совершение торговых сделок, их доказывание; толкование торговых сделок.

Сделки торгового права суть возмездные и потому двусторонние (меновые, обоюдные)*(867) договоры. И сделка торгового права есть соглашение, точнее, соединение, вполне точно, - сцепление (contrahere) решений воли контрагентов - связать себя перед другим и другого перед собою. Сцепление может произойти сразу, когда оба решения уже готовы или подготовлены (напр., маклером) и только должны между собою встретиться, чтобы сцепиться и слиться воедино. Но часто такому сцеплению, как составлению договора, предшествует подготовление: наводится справка, делается запрос, ведутся переговоры.

На распрос одного из желающих заключить сделку, справку дает третье лицо, не принимая на себя никакой ответственности за оправдание справки в будущем*(868). На запрос одного из желающих заключить сделку ответ дает тот, с кем желают заключить сделку: смотря по ответу, подготовление или обрывается или же продолжается и переходит в переговоры (Tractate). В переговорах вырабатывается содержание (кондиции) будущего договора; устанавливается его проект (пунктация). Проект предполагаемой сделки устанавливается до степени нужной определенности. Переговоры кончены: содержание будущей сделки выработано; оно лишь ждет, когда на решение одной стороны - усвоить уже готовое содержание договора - другая ответит таким же решением: тогда произойдет заключение. Но содержание договора не выработано до полной определенности - оно установлено только приблизительно; пока переговоры отложили окончательное восполнение пробелов проекта до заключения сделки. Наконец, если переговоры окончены одними намеками на сделку, без попытки установить определенно ее содержание, они указывают лишь на бывшее желание заключить сделку такого-то рода; но тогда это были не переговоры, и разговоры (быть может, и при участии маклера).

Переговоры сами по себе еще не производят заключения сделки; не будет заключена сделка, переговоры тоже останутся разговорами. Но заключение сделки после переговоров может быть обеспечено предварительным договором о составлении (проектированной) сделки; это будет pactum de contrahendo, "предварительное условие"*(869).

Сделки заключаются: а) между присутствующими, - присутствуют ли сами стороны или присутствуют их представители. Присутствие сторон бывает тогда, когда заключающие сделку друг друга видят и слышат, или только видят (глухой), или только слышат (слепой, телефон). Сделки заключаются: б) между отсутствующими; но составление договора может начаться между присутствующими и окончиться между отсутствующими или наоборот. Присутствие не становится отсутствием от того, что присутствующим нужен посредник для взаимного разумения (переводчик); наоборот, отсутствие не становится присутствием от того, что составляющие договор находятся в смежных помещениях.

Сделка заключена, когда она: а) составлена, б) совершена*(870). Составление сделки есть процесс сцепления воли контагентов, совершение - внешний вид, какой принимает эта воля, когда она сцепилась и становится юридическим фактом: в этом виде она может быть потом истолкована судом и доказана в случае спора. Потому совершение сделки имеет ближайшее отношение к доказыванию, - сделка не совершенная, в случае спора, не может быть и доказана*(871).

Составление торговых сделок слагается из двух юридических действий: предложение со стороны одного контагента и принятие этого предложения со стороны другого контрагента. To и другое действие должны удовлетворять общим требованиям, какие закон выставляет для силы юридических действий вообще*(872). Предложение (оферта, proposition, Antrag) есть: a) (окончательное, твердое) решение воли; б) оно - направленный к другому лицу вызов на ответ; в) оно - обещание ждать вызываемого ответа; г) оно возбуждение другого лица к таким действиям, которые не были бы совершены без него; потому д) предлагающий принимает на себя ответственность за последствия своего предложения для другого лица. Иными словами, предложение не есть ни справка, ни запрос, ни заявление готовности, ни сообщение; оно действие юридическое, есть акт воли, состоявшийся и выражаемый ввиду и для другого лица.

Но для такого значения необходимо, чтобы предложение было точно, т. е. чтобы ответ на него был возможен в виде: да или нет. Во всех частях своего содержания предлагаемая сделка должна быть определенна, определена или в самом же предложении, или в предшествовавших переговорах. Предложение, далее, может относиться к нескольким сделкам: оно или заключает их случайно (одну, и другую и третью и т.д..), или обнимает неразрывно, или предлагает на выбор (альтернативно); в том, другом и третьем случае оно должно быть способно к соответствующему ответу, в виде да или нет.

Предложение может встретить: или готовность усвоить, схватить его, или же отсутствие такой готовности; оно будет или принято или же не принято. Оно принято ipsa ге, когда тот, к кому оно направлено (адресат), прямо исполняет его содержание; оно принято verbis, в смысле выраженного на него согласия со стороны его адресата. Но как бы ни было принято, очевидно, что между присутствующими процесс составления сделки будет такой: а) предложение выражено в направлении к его адресату*(873); б) оно дошло до ведома адресата; в) адресат выразил принятие предложения и выразил в направлении сделавшему предложение (пропоненту); через это г) последний узнает, что его предложение принято. При составлении сделки между присутствующими все эти четыре момента могут следовать один за другим до того быстро. что они сливаются и даже поглощаются один в другом*(874). Очевидно, что составление сделки может быть не окончено, задержано, если: а) сделавший предложение отменит его прежде, чем оно дошло до сведения адресата; б) если он отменит его прежде чем оно усвоено, принято адресатом; в) если он отменит его прежде, чем узнал о его принятии*(875). Во всех этих случаях сделка не состоялась, ее составление не доведено до конца, оно оборвалось. Тем более сделка не состоялась, когда предложение не принято, или же и принято, но с изменениями в его содержании: такое измененное принятие есть ничего более, как новое предложение, сделанное со стороны адресата предыдущего (измененного) предложения*(876). Таким образом, между присутствующими сделка составлена, как скоро сделавший предложение узнал (уведомлен) о том, что его предложение, как оно сделано, принято адресатом.

Но для торгового права получает особую важность составление сделок между отсутствующими. Отсутствующие сообщаются друг с другом письменно, через посыльного (nuntius) или через телеграф. Отдельные моменты составления сделки неизбежно разделяются между собою и следуют один за другим лишь через большие или меньшие промежутки времени. Величина промежутков зависит: а) от расстояния, б) от средств сообщения (почта на лошадях, по железным дорогам, на пароходах). Но при всех этих особенностях, и между отсутствующими составление сделки должно развиться в те же моменты: и между отсутствующими сделка составлена лишь тогда и там, когда и где сделавший предложение уведомлен адресатом, что последний принял его предложение*(877).

Тем не менее, помимо такой необходимости в наличности всех четырех моментов, составление сделок между отсутствующими представляет и другие особенности.

Предложение есть акт воли, есть действие юридическое; оно не обязывает, но связывает того, кто его сделал. Оно связывает его в том смысле, что если пропонент не хочет, чтобы сделанное им предложение привело к составлению сделки, то должен отменить это предложение, взять его назад. Он может это сделать до тех пор, пока сделка еще не составлена, т.е. он еще не уведомлен, что предложение его принято*(878). Как долго предложивший связан своим предложением? Столько времени, сколько необходимо для получения ответа (уведомления), что зависит от расстояния и от средств сообщения*(879). Но этот промежуток времени может быть удлинен, если в предложении назначен срок; он может быть и сокращен, если в предложении выражено, что уведомление о принятии предложения ожидается другим, более быстрым способом, чем тот, каким сделано предложение*(880). Время, в течении которого предложивший сделку остается связан, называется временем ожидания, а самая связанность переходит и на наследников предложившего*(881).

Принятое предложение имеет значение лишь в том случае, если оно стало известно предложившему еще до истечения времени ожидания; принятие запоздавшее остается в своей силе разве в том случае, если на это согласен сделавший предложение*(882). Но кроме того, - и принявший сделанное ему предложение может отменить его до тех пор, пока сделка еще не составлена, т.е. раньше чем принятие стало известно сделавшему предложение и даже одновременно с таким уведомлением*(883).

Общее правило то, что никто не обязан отвечать на сделанное ему предложение, если такового не принимает; иными словами: нужно уведомлять о принятии, но нет надобности уведомлять об отклонении предложения*(884). Но есть случаи, где такое поведение по отношению к отклоненному предложению будет недобросовестно. Это, во - первых, случаи деловых связей между сделавшим и получившим предложение: тут делающий предложение рассчитывает, что и на этот раз его предложение будет принято, а не отклонено. Во-вторых, это те случаи, где получивший предложение сам же вызвал таковое, напросился на него, заявивши (в письме, в циркулярах, в газетах) свою готовность принимать подобные предложения*(885).

Особенность представляют те случаи квалифицированных предложений, где предложение заключает в себе и приказ (заказ): предлагается не только составитъ сделку, но, в случае принятия предложения, приступить и к исполнению договора. Сделавший такое предложение ожидает ответа с уведомлением, но о чем? не о принятии его предложения, а об исполнении предложенной сделки. А потому, если получивший предложение прямо приступает к исполнению сделки, должен ли он уведомить сделавшего предложение? Для составления сделки - нет; но уведомление может оказаться нужным для другой цели: вывести предложившего из неизвестности относительно судьбы его предложения, если исполнение требует известной продолжительности времени. Такое уведомление в интересе самого получившего предложение, потому что иначе его молчание может быть принято за отклонение сделанного ему предложения*(886). Но то же уведомление может быть необходимо и в другом, уже обратном случае: исполнение может быть сделано скорее, чем на это в данном случае мог рассчитывать предложивший. Тут уведомление в интересе предложившего, потому что иначе поспешное исполнение может застать его в расплох и тем причинит ему убытки*(887).

Другой случай квалифицированного предложения, - когда предложение сопровождается приложением: предлагающий сам начинает с исполнения предлагаемой сделки. Сделавший такое предложение ожидает ответа, - но о чем? не о принятии его предложения, а об исполнении предложенной сделки в ее части, касающейся того, кому сделано предложение. Получивший предложение, если принимает таковое, прямо исполняет сделку и со своей стороны; для обеих сторон сделка одновременно и составлена и исполнена; совершение сделки происходило и произошло через ее исполнение*(888). Должен ли получивший предложение (с приложением) уведомлять предложившего? Для составления сделки, очевидно, нет; сделка уже не только составлена, но и исполнена, а потому может быть лишь расчет*(889). Уведомление может быть нужно лишь в одном случае: если получивший предложение (с приложением) отклоняет таковое: продлившись известное время, его молчание может быть сочтено за принятие предложения*(890).

Составление договора между отсутствующими происходит в виде обмена их заявлений (предложения и принятия), при помощи того или другого средства. Участие средства может быть различно : а) средство избрано лишь как орудие для передачи предложения и принятия, редактированных авторами того и другого (почта, посыльный с письмом); средство избрано не только как орудие передачи, но и как орган редакции предложения и принятия (телеграф, nuntius)*(891). Отсюда: средство может причинить а) опоздание предложения или принятия; б) искажение того или другого.

Опоздание может случиться при всех средствах обмена (посыльный, почта, телеграф). Предложение опоздало в том смысле, что ответ на него, в виде принятия, может достигнуть до предложившего лишь по истечении времени ожидания. Здесь предложение неспособно к принятию; ответ на него был бы принятием запоздалым; сделка*(892) не может быть составлена. Принятие опоздало в том смысле, что отправленное своевременно, оно задержалось в дороге и достигло до предложившего уже по истечении времени ожидания: сделка не может быть составлена. Но в этом случае предложивший обязан уведомить принимавшего его предложение об опоздании принятия; иначе последний, не зная о случившемся опоздании, может оставаться в уверенности, что его ответ прибыл своевременно и сделка составлена. Оставление его в такой уверенности через неуведомление может причинить ему убытки; со стороны предложившего неуведомление будет упущением ст.684 1 ч. X т.

Искажение*(893) может случиться лишь при участии одного из тех средств, которые мешаются в редакцию предложения или ответа на него (телеграф и nuntius). Искажено предложение и в искаженном виде принято; очевидно, то, что предложено, не принято, а то, что принято, не было предложено: сделка не может быть составлена. Но предложивший обязан уведомить о такой несообразности дошедшего к нему ответа о принятии его предложения; иначе, принявший искаженное предложение, не зная об искажении, может оставаться в уверенности, что он принял подлинное предложение. Оставление его в такой уверенности, через неуведомление, может причинить ему убытки: со стороны предложившего неуведомление будет упущением ст.684 1 ч. X т.*(894).

В особенном виде являются те случаи, где искажено предложение, квалифицированное приказом. Здесь искажение предложения может вызвать получившего на совершение действий по исполнению (мнимо) предложенной ему сделки. И здесь, конечно, то, что принято, не было предложено; а то, что было предложено, не принято, - сделка составлена быть не может. Но действия, уже совершенные по исполнению (приказанию) предложенного договора, могут оказаться в высшей степени убыточными для того, кто получил такое искаженное предложение. В силу квалификации предложения приказом, предложивший обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные исполнением (мнимо) предложенного договора. Вознаградить убытки обязан он не по договору, - такого нет, - а по вине, т.е. по ст.684: он ввел другое лицо в заблуждение именно тем, что для передачи своего предложения обратился к такому средству, которое не есть пассивное, а напротив - неизбежно участвует в редакции передаваемого, но по самому свойству своему, неспособно к безусловной точности. Такое именно средство и есть телеграф, - средство не точное и притом безответное: кто обращается к нему, действует неосторожно, если упустит меру предосторожности - проверку телеграммы*(895). Но те же основания ответственности за вред и убытки вполне применимы и к тому случаю, где ответ, заключавший в себе отклонение предложения, искажен в принятие. Сделки и здесь не будет, но будет неосторожное введение другого в заблуждение, которое может причинить вред и убытки; таковые лежат на ответственности виновника заблуждения*(896).

Составлению торговых сделок нередко предшествует обращение, одновременно адресованное ко всем и каждому или, по крайней мере, ко многим (через объявления в газетах, на уличных столбах, через человека - афишу, рассылку циркуляров, прейскурантов, проспектов). Такое обращение не есть предложение, а лишь вызов предложений; оно поэтому ничем не связывает делающего предложение. Но иное дело тот случай, где обращение адресовано хотя и не к одному, а ко многим лицам, даже ко всем и каждому, но заключает в себе такое условие, которому из многих, из всех, может удовлетворить лишь кто-нибудь один. Здесь будет предложение, сделанное одному (не определенному, а предопределенному лицу, и когда объявит себя persona incerta, сделка будет составлена*(897).

Товары, выставленные на окнах магазинов, с ценами на билетиках, не всегда могут считаться предложенными всем и каждому. Это верно лишь тогда, если выставлена сама вещь, назначенная к продаже как species (напр., картина, редкая книга, бронза и т.д..); здесь есть (безмолвное) предложение, которое может быть принято и безмолвным ответом на него, т. е., платежом цены. Но вещь выставлена лишь как образец, как наглядное уведомление, что торговец имеет товары того качества и той цены, на какие указывает выставленный образец: в этом случае (наиболее частом), очевидно, нет предложения, а есть только вызов предложений.

Заключена лишь та сделка, которая не только составлена, но и совершена*(898). Сделка может быть совершена: а) она составлена и исполнена, - исполнение будет и ее совершением*(899); б) она приводится в такой вид, в котором может быть сбережена, а в случае спора может быть истолкована и доказана: такой вид сделка получает через ее изложение на письме. Через исполнение сделки часто совершаются между присутствующими*(900); через изложение на письме совершаются сделки между отсутствующими, - когда сделка составлялась через обмен писем и телеграмм. Но кроме того, - сделка, составленная между присутствующими, может быть из числа тех, которые определены в гражданском законе; она может быть изложена на письме по правилам гражданского закона*(901). Наконец, есть такие сделки, для которых в гражданском праве или в торговом законе предписано (повелено) письменное изложение в таком или ином виде*(902).

Из сказанного следует, что заключенная (составленная и совершенная сделка) может быть доказана различно: а) может быть доказано ее исполнение; б) может быть доказано ее совершение через предъявление ее письменного изложения. Таким образом, средствами доказывания торговых сделок могут быть: а) доказательства торгового закона, б) доказательства гражданского закона. Доказательства торгового закона: торговые книги, торговая корреспонденция и документы торговых расчетов, - между ними фактуры, маклерские записки и книги и, наконец, те документы, какие предписаны для некоторых из торговых сделок*(903). Все прочие средства доказывания суть доказательства гражданского закона. А вообще, - в торговом праве преобладает письменность сделок в таком или ином ее виде*(905), и в частности - для свидетельских показаний остается еще меньший простор, чем в гражданском праве*(906).

Два слова о толковании торговых сделок. Редко возможно толкование торговой сделки по ее "словесному смыслу"*(907), хотя бы и закрепленному письменно; чаще суду нужно будет установить содержание сделки в дополнение к ее письменному изложению*(908). При таком толковании необходимо иметь в виду: а) что торговые сделки имеют однообразное содержание, сообразно с таким содержанием имеют и свои общеизвестные в торговле названия (обозначения); б) что торговый язык имеет свой стиль*(909), в) что в торговле ничего даром не делается и что поэтому торговая сделка всегда возмездна; г) что содержание торговой сделки не должно нарушать "доброй веры в торговле"*(910). Но что касается солидарности (круговой поруки), таковая для торгового, как и для гражданского права, по нашему закону не предполагается*(911)