46. Школа «свободного права» начала XX века (Евгений Эрлих).

Евгений Эрлих (1862—1922) — австрийский правовед, один из основоположников социологии права как науки и автор концепции «свободного судейского отыскания права». Цивилист, в основанном занимался гражданским правом.

Эпоха. Стремительное развитие гражданских правовых отношений и одновременное отставание норм законодательства. Эта ситуация нашла отражение в сознании правоведов, которые стали говорить о тирании «мертвых текстов законов».

Логическое основание политико-правового учения. Сплав идей:

• исторической школы права (Савиньи, Пухта);

• школы естественного права;

• социологии Конта.

Основные работы:

• «Основы социологии права» (1913)

• «Свободное правонахождение и свободная наука права»

• «О пробелах в праве»

• «Юридическая логика»

Социология права как наука

Эрлих исходил из того, что право — это «общественное явление», а наука о праве должна быть частью науки об обществе, т.е. социологии: «Социология права — это научное учение о праве».

Социология права позволит преодолеть недостатки других школ правовой мысли:

• исторической школы права, представители которой не решали вопроса об отграничении нового права от старого, уже не действующего;

• школы юридического позитивизма, представители которой не рассматривали связь права с обществом, а лишь связь права с государством.

Социология права призвана: «определить и систематизировать те составные части права, которые регулируют отношения в обществе, выделить и показать их организационную природу».

Концепция «живого права» союзов

Это право, которое фактически уже действует в обществе, возникая спонтанно и опережая право, исходящее от государства. Общество — это источник развития права. Общество представляется Эрлиху как совокупность различных союзов, которые и надо изучать социологам права: «Общественный союз — это объединение людей, которые признают во взаимоотношениях друг с другом определенные правила поведения и, хотя бы в общем, следуют им. Эти правила могут быть различными и могут по-разному называться: правовые нормы, нравственность, религия, обычаи, честь, правила приличия, правила хорошего тона, мода».

Понятие союза (Verband) — ключевое понятие социологии права Эрлиха. Он различал союзы:

• самобытные (семья, род);

• целенаправленно созданные (различного рода товарищества, хозяйственные союзы, корпорации, политические партии, государство и др.).

Каждый общественный союз имеет свои организационные нормы — «общественное право». Чтобы понять действующее право, надо изучить эти нормы, обеспечивающие внутренний порядок в различных союзах.

Классификация права

Право первого порядка: организационные нормы. В силу того, что это право всегда применяется на деле даже «в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой словесной формулировки», Эрлих также называл его «живым правом». «Живое право, — делал вывод Эрлих, — есть внутренний распорядок человеческих союзов».

• составляет основной массив права;

• всегда в состоянии эволюции, быстро отражает интересы, потребности общественных союзов.

Право второго порядка: право юристов (научное и судебное право) и законодательство, которое не регулирует саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и решать споры. Эрлих назвал его «правом решений», относил к нему процессуальное и уголовное право.

Противопоставляя право первого порядка праву второго порядка, Эрлих сделал ряд выводов:

• Право целиком не содержится в текстах законов, так как существует множество правовых норм в рамках корпорации, семьи и др., которые действуют, но не находят своего юридического выражения в законах государства.

• Существует разрыв между правом, выраженном в законе, и «живым правом»: «Живое право отличается от сухих иероглифов закона так же, как поток от застойного пруда»; «однако во все времена ни правовые нормы, ни правовые положения и никакие кодексы не могли раскрыть действительность существующего порядка внутри определенного союза. Несмотря на тот же самый текст закона, едва ли имеются две одинаковые семьи, общины, фабрики и т.д.».

• Исторически первично право первого порядка, т.е. организационные нормы, а не право решений: «В народе возникают отдельные правоотношения: корпорации и другие объединения, семейные отношения, собственность и другие имущественные права, договоры, право наследования... Прежде всего на основе этих отношений возникают правовые положения через юриспруденцию и законодательство».

Концепция законодательного искусства

Нужно принимать лишь такие законы, которые предписывают людям воздерживаться от чего-либо, а не таких, которые вынуждают людей совершать положительные действия. Законодатель должен быть осмотрительным и осторожным. Издание закона, который должен вести «большие массы людей», очень трудное дело.

Концепция «свободного судейского отыскания права»

Анализируя проблему реализации права, Эрлих придает большое значение «свободному отысканию» права судьями. Он считает, что судьи должны руководствоваться не только малоподвижными предписаниями закона, но и «живым правом» союзов: «Где суд должен взять нормы для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т.е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора».

Эрлих не отрицает, что норма для решения спора может быть найдена в законе. Но считает, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отстают от динамики жизни.

Эрлих признавал за судьями творческую роль в отыскании права. Проанализировав деятельность первых судей Верховного суда США (Маршала, Холмса), он пришел к выводу, что в отправлении правосудия решающую роль играет свободное слово высокообразованных юристов, а не «мертвые параграфы» закона.