Вопрос 70. Пробелы в праве. Применение права по аналогии

В процессе формирования юридической основы дела иногда возникают проблемы из-за наличия пробелов в законодательстве.

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все ситуации, требующие правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет идеального права – без пробелов. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны.

Пробел в праве в широком смысле представляет собой отсутствие правовой нормы, регулирующей определенные общественные отношения. Фактически это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

В научной литературе различают пробелы первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Действительный пробел имеет место при отсутствии юридической нормы, регулирующей такие общественные отношения, которые по своему характеру являются правовыми. Когда же речь идет об отсутствии правовой нормы, регулирующей общественные отношения, по своему характеру не являющимися правовыми, то говорят о мнимом пробеле. Действительные пробелы подлежат устранению. Пробелы мнимые в этом не нуждаются

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:

а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

б) несовершенством законов и юридической техники;

в) бесконечным разнообразием реальной жизни;

г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Существуют два пути устранения пробелов в законодательстве:

1. совершенствование законодательства в процессе правотворческой деятельности;

2. восполнение пробела в процессе применения права, когда правоприменительный орган, обнаружив пробел, принимает решение по аналогии закона или по аналогии права.

Первый и естественный путь полного устранения пробела – принятие новой нормы. Но законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать все «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» (в переводе с латыни) означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. То есть законодатель устраняет пробел, а правоприменитель – преодолевает пробел.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права.

В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права.

Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:

• отсутствует правовая норма, необходимая для принятия решения по рассматриваемому делу;

• отсутствует обычай делового оборота, регулирующий данное общественное отношение;

• отношение не урегулировано соглашением сторон;

• в законодательстве имеется норма, регулирующая сходные отношения. На основе этой нормы и выносится решение по делу.

Если имеются все перечисленные обстоятельства, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то решение принимается по аналогии права.

Применение аналогии права и закона осуществляется с учетом некоторых правил:

• аналогия возможна только в тех отраслях права, где она разрешена. Так, разрешение на аналогии установлено пунктом 6 ст. 13 АПК РФ, статьей 6 ГК РФ. Статьей 5 СК РФ установлено разрешение использовать аналогии: «права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости».В

  Н

  А

  П

  Р

  И

  М

  Е

  Р

  некоторых отраслях права аналогии запрещены, например, частью 2 статьи 3 УК РФ установлено, что применение уголовного закона по аналогии не допускается;

• первоначально поиск соответствующей нормы осуществляется в рамках одной отрасли права, затем в родственных отраслях, а лишь затем в принципах права.

Следует при этом иметь в виду, что применение аналогии не является способом восполнения пробела в праве. Пробел продолжает сохраняться, так как создание правовых норм отнесено к компетенции правотворческих, а не правоприменительных органов.