14. Принцип взаимности в мчп. Взаимность в коллизионном праве. Реторсии.

Взаимность в МЧП – зависимость применения норм иностр права / предоставления иностранцам прав совершения аналогичных действий в иностр гос-ве. В литературе принято различать: 1-материально-правовую-предоставление иностранным лицам не меньшего объема прав, чем тот объем, которым пользуются отеч субъекты зарубежом (принцип нац режима – иностранцы уравниваются с иностранцами-одностор порядок; пр-п наибольшего благоприятствования-иностр уравниваются с гражданами РФ-дог порядок). 2-процессуальная-предоставление иностр-ам проц прав только в том случае, если в данном госуд-ве такие же права предоставляются отч гр-нам. 3- Взаимность в коллизион­ном праве означает ситуацию, когда применение российским судом иностранного права ставится в зависимость от применения судом со­ответствующего иностранного государства российского права в аналогичном случае (признают взаимность и нет). По общему правилу применение иностранного права в РФ носит безусловный характер, то есть не ставится в зави­симость от того, применяется ли в аналогичных ситуациях российское право в соответствующем иностранном государстве. Так, согласно ст. 1189 ГК РФ «иностранное право подлежит применению в РФ не­зависимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исклю­чением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Реторсии. В некоторых случаях государства вводят ограничения прав иностранных граждан и юридических лиц, когда по отношению к их субъектам права или к товарам в соответствующих иностранных государствах введены дискриминационные меры. Такие ограничения носят ответный характер и именуются реторсиями. Их целью является восстановление взаимности. Применение реторсий допускает и рос­сийское законодательство. Согласно ст. 1194 ГК РФ «правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в от­ношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав россий­ских граждан и юридических лиц». Предусматривают установление ответных ограничений процессуальных прав в отношении иностран­ных лиц также п. 4 ст. 398 ГПК РФ и п. 2 ст. 254 АПК РФ. Реторсии могут применяться лишь в ответ на специальные огра­ничения прав российских лиц. Так, если в иностранном государстве принимается нормативный акт, ограничивающий права всех иност­ранных граждан (а не только российских), то нет оснований для введения ответных ограничений.

12. Порядок установления содержания иностранного права. Специфика толкования и применения иностранного права. Проблема адаптации. Интертемпоральные коллизии.

Разрешая дела, осложненные иностранным элементом, суды при­меняют нормы права иностранных государств. При этом в отношении судьи действует презумпция, что он знает отечественное право, тогда как знание иностранного права не является его обязанностью. По­этому, если к иностранному праву отсылает коллизионная норма, суд должен принять меры к его установлению, то есть определить содер­жание его предписаний.

Принято выделять два подхода к установлению содержания ино­странного права. Одни государства (большинство стран континен­тальной Европы и Южной Америки) рассматривают иностранное право как правовую категорию. Другие государства (Великобрита­ния, США, другие страны общего права) считают, что иностранное право является вопросом факта. Поскольку в соответствии с общим принципом судопроизводства вопросы права устанавливаются судом, а вопросы факта доказываются сторонами, установление содержания иностранного права в странах континентальной Европы является обязанностью судьи, в то время как в странах общего права (соттоп 1<м) иностранное право должно доказываться сторонами. В Англиив качестве средства доказывания допускаются также показания экс­перта. При этом в соответствии с английской доктриной иностранное право предполагается тождественным английскому праву. Поэтому, если сторона не докажет существование иностранной правовой нор­мы (не опровергнет презумпцию тождественности), английский суд применит к отношению английское право.

Среди стран континентальной Европы близкая системе общего права действует концепция, где бремя доказывания норм иностранного права возлагается на стороны. Вместе с тем француз­ский суд может и самостоятельно применить иностранное право, если оно ему известно, в то время как английский суд ограничен представ­ленными ему доказательствами.

В соответствии с континентальной традицией в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию сторонами. Соответствен­но именно суд должен предпринять меры к установлению его содержания. При этом устанавливать содер­жание иностранного права приходится не только суду, третейскому суду, но и другим органам, которые в соответствии с законодатель­ством управомочены его применять (например, нотариусы, органы ЗАГС).

По п. 2 ст. 1291 ГК РФ в целях уста­новления содержания иностранного права суд может воспользоваться содействием сторон либо обратиться за содействием в Министерство юстиции РФ или к компетентным органам или организациям в Рос­сии и за границей либо привлечь экспертов.

Возможность обращения за информацией об иностранном праве предусмотрена рядом договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам. Например, согласно ст. 15 Минской конвенции о правовой помощи 1993 г. центральные учреждения юстиции дого­варивающихся сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юсти­ции. В соответствии со ст. 28 Договора о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам с Аргентиной 2000 г. договаривающиеся стороны предостав­ляют друг другу информацию по гражданским, торговым, трудовым и административным вопросам, а также по вопросам международного частного права без какой-либо оплаты. В 1991 г. Россия также при­соединилась к Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968г., участниками которой явля­ются 42 государства - члена Совета Европы. В соответствии с Кон­цепцией каждая договаривающаяся сторона создает или назначает единый орган для получения запросов относительно информации об иностранном законодательстве и для принятия мер по этим запросам (в России таким органом является Министерство юстиции РФ).

В п. 2 ст. 1291 ГК РФ установлено правило, согласно которому но требованиям, связанным с осуществлением сторонами предприни­мательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Аналогичное пранило закреплено в ст. 14 АПК РФ 2002 г. В определенном смысле укачанное правило означает отход российского законодателя от отношения к иностранному праву как исключительно правовой кате­гории'.

Установив, что применяется иностранное право, российский судья должен определить источники права соответствующего иностранного государства, соотношение их между собой, значение судебной практики и т.д. Т.е. первоочередным является требование применять иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине». В частности, в случаях, когда применимым правом избирается иностранное, МКАС привлекает для обоснования такого выбора работы иностранных специалистов.

Согласно ст. 1188 ГК РФ в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, при­меняется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, таким образом, идет о праве федеративных государств (в которых гражданское право отнесено к ведению федеративных единиц, например США), а также государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система об­щего и континентального права, как, например, в Камеруне). Не ис­ключена в принципе возможность применения данной нормы и к так называемым интерперсональным коллизиям³, то есть коллизиям между правовыми системами, применяемыми к отдельным категориям населения. Существование таких систем характерно для развиваю­щихся стран Азии, Африки, Латинской Америки, в которых в период колониализма насаждалось право метрополии при сохранении дейст­вия местного права, в результате чего нормы сохранившейся системы племенного и религиозного права коллидируют с нормами общеграж­данского законодательства. В странах Ближнего Востока (Израиль, большинство арабских государств) наличие интерлокальных коллизий связано с историческими условиями развития государств с насе­лением различного вероисповедания. Здесь коллизии возникают между религиозными системами, регулирующими отношения (прежде всего семейные, наследственные), между членами определенной ре­лигиозной группы (мусульманами, буддистами и пр.)⁴.

Неправильное применение государственным судом иностранного нрава, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содержания, а также неправильное применение коллизионной нормы является основанием для отмены или изменения решения (ст. 270, 288 АПК РФ, ст. 362, 363 ГПК РФ). В частности, согласно ст. 363 ГПК РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными: 1) если суд не применил закон, подле­жащий применению; 2) если суд применил закон, не подлежащий применению; 3) если суд неправильно истолковал закон. Ясно, что таким законом может быть и иностранный закон, поскольку суд в соответствии с законом или международным договором РФ при рассмотрении и разрешении гражданского дела применяет нормы иностранного права (ст. 11 ГПК РФ).Согласно п. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностран­ного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Аналогичного правила придерживаются и зарубежные суды, а также арбитражи.

Адаптация коллиз норм – необходимость возникает в случаях применения нескольких правопорядков иностранных государств, которые следует согласовывать между собой. Решение данной проблемы: Lex causae – закон применимый для регулирования существа правоотношения – для урегулирования вторичных / акцессорных обязательств. Lex fori – закон суда – применяется право той страны, суд которой рассматривал дело.