6.1. Нарушение п. 1 ч. 4 ст. 6 (принятие заведомо незаконного поручения)

Подпункт } п. 4 статьи б закона' Адвокат не вправе принимать отлица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, оно имеет заведомо незаконный характер.

Данная норма запрещает адвокату, выполняющему функцию защитника или доверителя в уголовном судопроизводстве, принимать поручения от подоз­реваемого, обвиняемого и других доверителей, если при этом адвокат осознает, что при выполнении поручения неизбежно совершение правонарушений: уго­ловно-наказуемых, административных, гражданских и т.п.

Далее в этой главе, для краткости — закон или закон об адвокатуре

249

Есть все основания утверждать, что незаконные поручения — это на­стоящая беда, бич адвокатуры современного периода. «Надо иметь в виду из-менявшуюся ситуацию среди клиентуры. Организованные преступные группи­ровки и криминализированные коммерческие структуры требуют от адвокатов выигрыша заведомо неправедных дел и при их отказе применять незаконные методы защиты (подкуп, фальсификация, подговор) прибегают к шантажу и уг­розам. О том, что эти угрозы отнюдь не пусты, население время от времени уз­нает из сообщений о расправах над адвокатами. Иного средства противостоять давлению преступной среды, кроме твердого следования принципам профес­сиональной этики, не существует — не обманывать клиента и не обманываться самому, обещать только добросовестную, квалифицированную работу, не да-

j. 314

вать гарантии успешного результата» .

Все незаконные поручения весьма условно можно разделить на общие и частные (незаконные в целом и частично незаконные). Можно привести много примеров общих незаконных поручений. Например, «вовлеченный» адвокат за­ключает соглашение о защите представителя организованной преступной груп­пировки, при этом осознает, что тот действительно совершил тяжкое преступ­ление и по настоянию главарей группировки обещает добиться его полного ос­вобождения путем дачи взяток должностным лицам с использованием своих коррупционных связей.

Действительно, очень часто представители преступных формирований предъявляют к адвокатам незаконные требования и готовы платить бешеные деньги, но только за один гарантированный результат — полное освобождение преступника от уголовной ответственности. Если адвокат осознает, что от него хотят преступники, понимает, что в силу обстоятельств совершенного преступ­ления полностью освободить обвиняемого от ответственности законными сред­ствами практически невозможно, он, на наш взгляд, не вправе принимать по­добное поручение по двум причинам: оно заведомо — в целом незаконное; сгг него требуют предоставления необоснованных гарантий³¹⁵.

Иногда недобросовестные доверители нанимают для обвиняемого не­скольких адвокатов, определяя для каждого из них своеобразную «специализа­цию». Например, одному из адвокатов, как правило, «вовлеченному», дается незаконное поручение посещать арестованного в следственном изоляторе, пе­редавать ему информацию от находящихся на воле соучастников, а так же за­писки, продукты питания, наркотики, спиртное и т.п., обеспечивать «обратную связь». Такое заведомо незаконное поручение так же будет общим.

Но в большинстве случаев в момент заключения соглашения между адво­катом и доверителем речь идет о законном поручении — защищать подозре­ваемого, обвиняемого без конкретизации «правовой окраски» средств и спосо­бов. И на этом этапе адвокат может лишь с той или иной долей вероятности предполагать, что в рамках соглашения сам подзащитный и иные заинтере⁰⁰^ ванные лица: родственники, близкие лица, соучастники, находящиеся на свобо-

Резник Г М Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты. / Отв. ред Резник Г.М. — М., 2000.

170.

См нарушение этики — 92.

250

яе и ДР-> будут предлагать, просить, а иногда и требовать, вынуждать его вы­полнить частные незаконные поручения, т.е. понуждать адвоката к защите не­законными средствами и методами.

Опрос практикующих адвокатов показывает, что по большинству пору­чений о защите, обвиняемые, их родственники и близкие, по меньшей мере, ин­тересуются, нельзя ли помочь подзащитному теми или иными незаконными средствами. Степень интенсивности такого давления на адвоката может быть разной: от стыдливых, замаскированных вопросов, до открытых просьб, требо­ваний, подкупа, угроз, шантажа и т.п.

Недобросовестный доверитель, полагающий, что реально защитить по­дозреваемого можно только незаконными средствами и методами, уже при пер­вой встрече «тестирует» адвоката по двум параметрам: допускает ли (точнее будет сказать — опускается ли) этот адвокат до незаконных методов; и если «да», то имеются ли у него реальные возможности для их реализации. Прежде всего, имеет ли он коррумпированные связи в правоохранительных органах и суде³¹⁶.

Адвокат, думаем, обязан сразу внести ясность по первому вопросу, либо даже предупредить его, т.е. дать понять доверителю, что он ни за какие блага не пойдет на нарушения закона. В этом случае, как правило, разговор между ними будет окончен уже на этой стадии. Как бы ни был квалифицирован и знаменит такой адвокат, недобросовестный доверитель пойдет от него искать его «кор­румпированного» колле1у. Вот если адвокат даст повод подумать о себе, что он способен на незаконные методы защиты — начинается разговор о незаконных поручениях.

В связи с этим можно всех доверителей условно разделить на две катего­рии:

• те, что, обращаясь к адвокату, субъективно уверены либо надеются, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо не причастно к соверше­ нию преступлению, не виновно в нем;

• те, что, обращаясь к адвокату, осознают, что защищать ему придется лицо, действительно совершившее преступление.

В наиболее общем плане, первая группа доверителей рассчитывает, что Уже само правильное применение закона позволит добиться прекращения уго­ловного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого. Поэтому они редко дают незаконные поручения. Вторая группа доверителей, желая того *^е> понимает, что закон не на стороне обвиняемого, а потому будет значитель-^н° чаще настаивать на незаконных поручениях.

Частными незаконными поручениями могут быть любые виды адвокат­ских преступлений и иных правонарушений, которые мы уже рассмотрели и Усмотрим далее. Поэтому нет смысла перечислять и описывать их здесь. Не­законные поручения могут исходить:

- от самого подзащитного;

'То cc-ib признаки «коррумпированного» адвоката. См. 3.2.11.

251

— от иных заинтересованных лиц-доверителей: родственников, друзей и близких, представителей организованных преступных формирований, соучаст­ников, находящихся на свободе и др.

В первом случае незаконные поручения даются во время свиданий адво­ката с подзащитным, которые, как известно, проходят наедине и конфиденци­ально (ст. 46 ч. 4 п. 3, ст. 47 ч. 4 п. 9 УПК РФ), в том числе, во время свиданий в следственном изоляторе или по сотовому телефону, который недобросовестный адвокат заранее незаконно проносит арестованному в СИЗО. Если подзащит­ный находится на свободе, то поручения даются во время их встреч или по те­лефону. От заинтересованных лиц незаконные поручения даются во время спе­циальных встреч или по телефону. При этом опытные адвокаты принимают максимальные средства защиты от несанкционированного контроля и записи разговоров³¹⁷.

При этом, как самостоятельное правонарушение — принятие адвокатом незаконного поручения, на наш взгляд, будет оконченным уже с момента, когда адвокат однозначно и уверенно выразил свое согласие выполнить его. При этом, субъективно, он должен осознавать, что данное поручение является про­тивозаконным. Не обязательно, чтобы адвокат осознавал, какие конкретно на­рушения необходимо будет совершить: преступления, нарушения УПК РФ или каких-то других норм. Достаточно осознания им противоправности поручения.

Это влечет еще один очень важный в контексте настоящего исследования вывод: в случае применения адвокатом любых незаконных средств и методов деятельности, необходимо выяснять, совершил ли он то или иное действие (бездействие) только по собственной инициативе или по поручению? Во втором случае при решении вопроса об ответственности адвоката совершенные ям деяния необходимо оценивать, как минимум, как два правонарушения:

• то, что он собственно совершил (преступление, нарушение УПК РФ, иного законодательства и т.д.);

• принятие заведомо незаконного поручения (п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об ад­ вокатуре).

Естественно, что подавляющее большинство незаконных средств и мето­дов недобросовестные адвокаты совершают именно по поручению подзащит­ных и иных заинтересованных лиц. Причем, на наш взгляд, не имеет правового значения, по чьей инициативе принималось решение о применении того или иного незаконного средства или метода. Если даже его предложил сам адвокат и лишь испросил у доверителя согласия, то налицо признаки принятия незакон­ного поручения.

Например, в ходе конфиденциальной беседы с обвиняемым «коррумпи­рованный» адвокат предлагает дать взятку следователю за прекращение уго* ловного дела. Подзащитный соглашается и дает для взятки денежную сумму-

' К сожалению, факты незаконного нрослушивания телефонных переговоров адвокатов со crop⁰⁰* недобросовестных работннков правоохранительных органов но прежнему имеют место Об этом, как о я&* конном методе противодействия защите мы расскажем в одной из следующих книг Об условиях правомер¹^ сти проведения некоторых ОРМ против адвокатов см. 1 13

252

&*?£,

Полагаем, что уже в момент, когда обвиняемый выразил свое согласие, налицо ^дующие признаки:

• приготовления к даче взятки должностному лицу (ч. 1 ст. 30 и ч. 2 _сТ 291 УК РФ, а так же подстрекательства к даче взятки;

• принятия заведомо незаконного поручения (п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об ад­ вокатуре).

Заметим довольно спорный характер нашего утверждения о преступности приготовления к даче взятки применительно к приведенному примеру. Воз­можно, приготовления и не будет, не говоря уже об особых сложностях в дока-_;ьшании данного преступления. Но принятие заведомо незаконного поручения, на наш взгляд, очевидно. Да и доказать его намного проще.

Приведем другой, более сложный пример: перед рассмотрением в суде уголовного дела об изнасиловании обвиняемый и защитник договариваются, что их линия защиты будет основана на дискредитации потерпевшей, т.е. на за­ведомо ложных заявлениях о том, что она спровоцировала своим поведением насильника, вела себя легкомысленно, развязно и т.п. В их действиях усматри­вается приготовление к клевете в публичном выступлении (ст. 129 ч. 2 УК РФ). Но данное преступление относится к категории небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), а потому приготовление к нему не является преступным (ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Вероятно, приготовление к клевете может быть признано нарушением профессиональной этики. Но, кроме того, обратим внимание, что адвокат при­нял заведомо для него незаконное поручение, а значит, совершил деяние, за­прещенное п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре.

Сказанное демонстрирует, насколько широки возможности работников правоохранительных органов, иных заинтересованных лиц в привлечении к от­ветственности недобросовестных адвокатов. Изложенное позволяет предполо­жить и даже настоятельно рекомендовать, чтобы в большинстве представлений, определений, жалоб на незаконные действия адвокатов и, соответственно, в решениях квалификационной комиссии по их рассмотрению, фигурировала ссылка на данное правонарушение. Разумеется, при соблюдении всех рекомен­даций по методике нейтрализации незаконных методов, которые будут сфор­мулированы в одной из следующих книг.

Нарушение п. 3 ч. 4 ст. 6 (позиция вопреки воле доверителя)

Пункт 3 части 4 статьи 6 закона об адвокатуре: Адвокат не вправе за-_по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, ко-^е"о адвокат убежден в наличии самооговора доверителя

Данное положение является одним из первичных постулатов, основой ос-'°^в защитительной деятельности адвоката.

Выражение в уголовном судопроизводстве позиции вопреки воле довери-является одним из видов нарушений адвокатов, совершаемых против сво-

253

его клиента либо из ложно понятых его интересов (См. 3.1).

Между тем защитник ни коим образом не может содействовать следов^, телю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют про. тив его подзащитного... Защитник по уголовному делу действует только в од-ном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняе­мого³¹⁸. Со времен существования адвокатуры запрещена практика «измены» клиенту³¹⁹.

Многие примеры «позиции вопреки воле клиента» подпадают под при­знаки преступлений (ст. 159, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и 305 УК РФ и дру­гие).

Можно назвать следующие типичные мотивы избрания адвокатом пози­ции вопреки воле доверителя:

1. стремление помочь расследованию, государственному обвинению. Реализуются обычно «коррумпированными» адвокатами либо имеющими «предшествующий опыт», так и не перестроившимися с мировоззрения обви­ нителей;

2. стремление помочь другому соучастнику преступления (См. пример в гл. 3.2.12 и др.);

3. стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над изобличенным ее чле­ ном. Обычно реализуются «вовлеченным» адвокатом;

4. стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокуро­ ру, судье, желание конфликтовать с ними, не взирая на то, что это может на­ вредить подзащитному, доверителю. Реализуются обычно «неконтактными», «скандальными» защитниками;

5. ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты. Часто реализуются «неквалифицированны­ ми» защитниками, «молодыми специалистами», «скандальными»;

6. просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воли доверителя;

7. иные мотивы (См. Приложение 6 п. 2.1-2.6).

Наиболее опасными и безнравственными из подобных нарушений буду¹ те, что совершены по мотивам № 1, 2 и 3. Весьма распространены и осуждают­ся самими представителями корпорации нарушения по мотивам № 4.

Что касается остальных. По пункту 5: Ошибочное понимание интересов подзащитного может быть в том случае, когда, например, защитник считает, что вину в совершении преступления следует признавать, поскольку все дока­зано, позиция отрицания вины может привести к увеличению срока и размер³ наказания и т.д. Но, несмотря на это, подзащитный вину не признает.

Однако значительно чаще имеют место противоположные ситуации, к°" гда обвиняемый признает свою вину, сотрудничает со следствием, дает призна­тельные показания, но вступивший в дело защитник выражает иную

Перлов И.Д Право назашиту •—М, 1969 —С 29 'ЛубшевЮФ Адвокатура в России Учебник. —М.2001 —С 253

254

т.е. официально и неофициально заявляет, что его подзащитный невиновен. В обоих случаях защитник вправе только разъяснить подзащитному:

• правовые последствия той позиции, которую тот занимает;

• почему он, защитник, считает, что следует занять иную позицию.

При этом его разъяснения ни в коем случае не могут носить характер со­ветов о даче заведомо ложных показаний. Недопустимы рекомендации или ука­зания о том, какую часть правды говорить, а какую замалчивать и т.д. Адвокат в любом случае не вправе навязывать свою позицию .

Кроме того, «защитник не может препятствовать сознательному и сво­бодному желанию подзащитного признать свою вину»³²¹. Во многих случаях позиция защитника может быть и не ошибочной, т.е. рациональной, выгодной для обвиняемого. Однако, поскольку он ее не принимает, адвокат обязан следо­вать позиции подзащитного.

Единственное исключение из этого правила установил сам закон. Это случай, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного. То есть речь идет о ситуациях, когда обвиняемый признает полностью или частич­но вину в совершении преступления, которое он не совершал. В этом случае, как говорит закон, адвокат вправе занимать иную, подразумевается, что проти­воположную позицию, т.е. утверждать, что его подзащитный не виновен (либо виновен частично). Например, распространены факты, когда обвиняемый при­знает, что совершил те или иные действия (бездействие), которые следствие квалифицирует как преступные. Юридически неграмотному человеку не оста­ется ничего другого как признавать свою вину. А на самом деле следствие про­сто ошибается в квалификации — в совершенном деянии отсутствует состав вменяемого преступления.

Например, подзащитный признает свою вину в приобретении наркотиче­ского средства по вмененной ему ч. 1 ст. 228 УК РФ. Однако защитник выясня­ет, что размер изъятого у подзащитного наркотика не является крупным. На этом основании адвокат заявляет о невиновности подзащитного, вопреки при­знанию им своей вины.

Необходимо отметить, что важное значение здесь имеет не столько то, действительно ли имеет место самооговор, сколько то, как адвокат относится к этой позиции доверителя. Если защитник субъективно полагает, что его клиент оговаривает себя, то даже если подзащитный говорит правду, в действиях адво­ката нет правонарушения. Он добросовестно заблуждается. Разумеется, если у него есть веские основания быть уверенным, что подзащитный оговаривает се-°^я- Думается, что недобросовестные адвокаты попытаются широко использо­вать эту «лазейку», если встанет вопрос о персональной ответственности за это нарушение закона об адвокатуре.

Все адвокатские правонарушения, связанные с позицией против воли до-^8ерителя, можно довольно условно разделить на выраженные официально (яв-

Си правила профессиональной этики - гл 9 2 - 93, а так же гл 102

Баев М О , Ьаев О Я Стратегические принципы тактики защип,] по уголовным делам /' Криминали-п^ческие аспекты профессиональной защиты по уголовным делам Сб статей Екатеринбург, 2001 — С 1б-_₁₇

255

ные) и выраженные неофициально (скрытые).

Официальным, явным выражением «противной» позиции будет, напои мер, заявление защитника на допросе обвиняемого, которое следователь внес протокол, ходатайство, жалоба защитника, содержащая доводы, с которыми до. веритель не согласен и т.п. Самым распространенным видом выражения офи. циальной «противной» позиции будут заявления адвоката на суде, в основном в ходе судебного следствия. Здесь правонарушение, если только оно не являет­ся тем самым исключением, носит вполне очевидный характер и легко фикси­руется. Чаще всего оно совершается по мотивам № 4, 5 и 6.

Необходимо отметить, что дисциплинарная практика адвокатуры склоня­ется к признанию правонарушениями только официальных способов выраже­ния «противной» позиции. Не думаем, что это обосновано. Разве позиция чело­века по тому или иному вопросу не может быть скрытой, неофициальной?

Именно они — скрытые выражения позиции вопреки воле подзащитного представляют наибольшую сложность в выявлении и нейтрализации. Именно они являются, как правило, самыми опасными и неэтичными, чаще совершают­ся по мотивам № 1, 2 и 3. Например, «коррумпированный» адвокат «за глаза», в разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его подзащитным и советует следователю какие тактические средства и приемы использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным показа­ниям.

Многие, если не большинство проанализированных нарушений, недобро­совестные защитники попытаются оправдать как «выражение мнения» (т.е правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре). Особенно, если ставится вопросе прекращении статуса адвоката за официальные (явные) выражения мнений и по мотивам 4, 5 и 6. Еще раз заметим, что очень многие из таких нарушений по со­вокупности подпадают под другие правонарушения и преступления. Например, очень часто выражение «противной» позиции будет сопряжено с нарушением адвокатской тайны.

Частным случаем охарактеризованных здесь нарушений являются и те, что подпадают под следующий запрет, установленный законом об адвокатуре.