5.2. Нарушение ст. 12 и 13 упк рф (нарушение неприкосновенности жи­лища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)

Статья 12. Неприкосновенность жилища

! Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем шц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмот­ренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса

2 Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судеб­ного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой ста­тьи 165 настоящего Кодекса

Статья 13 Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщении

1 Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается

на основании судебного решения

2 Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их вы- в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров

-*? г т

Надо отменить, что npaiciнчсски все нижеприведенные правонарушения так или иначе можно оце-^Чть как поступки порочащие честь и достоинсчио адвоката, нарушения Кодекса jthkh Поэтому на наш ^1Гпяд. чет смысла далее каждый раз повторять одно и тоже Просто в дальнейшем будем подразумевать, что ""бое описываемое правонарушение может являться еще и нарушением ti IjH 2 п 2 ст 17 Закона об адвокатуре Код_{екса этики} Подробно о последнем см гл 9

217

могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса, (в ред. Федерального закона от 29 05 2002 N 58-ФЗ)

Как и в предыдущем случае, речь идет о запретах, касающихся любого участника уголовного судопроизводства, в том числе и адвоката. Хотя ясно, что прежде всего данной нормой ставится заслон от злоупотреблений со стороны обвинения: оперуполномоченных, следователей и дознавателей.

Но, как показало изучение практики, недобросовестные адвокаты также могут посягать на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных пе­реговоров и т.д. Особенно такая вероятность высока в связи со вступлением в силу УПК РФ, который наделяет защитников правами по сбору доказательств: право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и т.д.' (ст. 86 ч. 3 УПК РФ. См. 1.7).

Недобросовестные адвокаты, в целях неправомерного сбора доказаг тельств, могут предпринимать попытки незаконно, самоуправно проникнуть в жилище. То есть, при определенных условиях некоторые из допускаемых адво­катами нарушений неприкосновенности жилища могут быть квалифицированы как преступление. Критериями разграничения преступления (по ч. 1 ст. 138, по ч. 1 ст. 139, 330 УК РФ) и иного правонарушения здесь являются только крите­рий степени общественной опасности, малозначительности. То есть достаточно^ доказать только сам факт нарушения соответствующей тайны, незаконного проникновения в жилище без согласия проживающих лиц.

Несмотря на то, что преступления, предусмотренные ст. 138, 139 и 330 УК РФ к категории дел частного и частно-публичного обвинения не относятся (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ), факт подачи потерпевшим заявления, его отношение к. посягательству будет иметь важное значение и для квалификации и для дока-, зывания по возбужденному делу.

В случае нарушения тайны переписки, переговоров, неприкосновенности' жилища недобросовестный адвокат для самооправдания вряд ли сможет вое-' пользоваться правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре (См. гл.2). Нарушение совершается путем физических действий и не носит характер «выраженного мнения».

5.3. Нарушение ст. 15 УПК РФ (нарушение принципа состязательности сторон)

Статья 15 Состязательность сторон

(извлечение)

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязатель­ ности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо...

718

пункт I части I статьи 7 Закона об адвокатуре

1 Адвокат обязан

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права а законные ин­тересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средст­вами

Важным в контексте исследования принципом является положение о том, что: «Функции обвинения и защиты отделены друг от друга». Это означает, что ни при каких условиях защитник не вправе содействовать уголовному пресле­дованию своего подзащитного. Он не только не вправе принимать меры к обна­ружению преступления, устанавливать его событие, изобличать виновных лиц и т.д. (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), но и ни в коей мере не может содействовать в этом органам, осуществляющим уголовное преследование.

Это положение ставить вне закона все деяния недобросовестных адвока­тов, совершаемые против интересов собственных клиентов (См. Приложение 6). Как мы отмечали, такие действия чаще всего совершают «коррумпирован­ные» адвокаты.

Примерами таких незаконных действий могут быть:

- оказание адвокатом помощи следователю в том, чтобы упорствующий подзащитный признал свою вину;

- сообщение следователю о психическом состоянии обвиняемого, о том, в чем он признается адвокату наедине;

• помощь в выработке тактики, стратегии расследования;

• советы о том, как полнее собрать доказательства вины по делу, воз­ местить причиненный ущерб за счет обвиняемого и т.п.;

• содействие следствию в изобличении одного подзащитного с тем, что­ бы «выгородить» другого — его сообщника (См. Приложение 6. п. 1.1-1.5).

В некоторых случаях действия против собственных подзащитных допус­кают адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами, например, предста­вителями сообщника по групповому делу, у которого с подзащитным этого ад-ьоката имеются существенные противоречия в интересах. Хотя бывает, что по­следствием подкупа такого адвоката является его отказ от защиты (См. 5.7).

Такие действия не только нарушают данное требование УПК РФ, но и положение п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (См. 6.6), в соответствии с кото­рым адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и закон­ные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Он именно обязан защищать, а не просто имеет право. И делать это °н обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.

Разграничить непреступные правонарушения и преступные посягательст­ва такого рода весьма непросто, хотя бы уже в силу многочисленности престу-"лений, под признаки которых подпадают незаконные обвинительные действия Мвокатов, направленные против собственных клиентов.

Можно лишь сформулировать наиболее общие правила разграничения:

219

1. Правонарушениями против подзащитных, не являющимися преступ­ лениями будут все те действия (бездействие) защитников, которые не подпада­ ют под признаки преступлений.

Так, например, просьбы, уговоры адвоката в отношении своего подза­щитного признать вину, помочь расследованию, изобличить соучастников и т.п. не подпадают под признаки какого-либо преступления. Если только не имеет место соучастие в привлечении заведомо невиновного к уголовной от­ветственности (ст. 33 и 299 УК РФ) или в понуждении к даче показаний (ст. 33J и 302 УК РФ).

2. Преступления адвокатов против интересов подзащитных характери­ зуются тем, что причиняют правам и законным интересам последних сущест­ венный вред, а так же вред интересам правосудия.

Например, адвокат по просьбе следователя подписал протокол очной ставки между подзащитным и свидетелем обвинения, в котором он, как защит­ник, на самом деле не участвовал. В действиях адвоката усматривается призна­ки соучастия в фальсификации доказательств (ст. 33 ч. 5 и 303 ч. 2 УК РФ). Но в ходе этой очной ставки обвиняемый все равно, как и ранее при допросе отри­цал свою вину, противоречия в показаниях между ним и свидетелем устранены не были. На наш взгляд, ни интересам подзащитного, ни интересам правосудия эти действия адвоката существенного вреда не причинили. Вряд ли такое деж ние можно квалифицировать как преступление.

В редких случаях действия, направленные против интересов клиента, не­добросовестный адвокат сможет затем оправдать «выраженным мнением», т.е. правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Однако и такое возможно, если, на­пример, адвокат совершил эти действия путем переговоров, дачи советов, ука­заний и т.п. Кроме того, достаточно сложно в каждом конкретном случае дока­зать, что адвокат умышленно, а не по ошибке, недомыслию, действовал против интересов клиента.

Правонарушения адвокатов, направленные против интересов собствен' ных клиентов являются, как мы уже отмечали (гл. 3.1), общим видом наруше­ний. Многие нижеописанные деяния являются специальными нарушениями, по отношению к нарушению общей нормы, предусмотренной ст. 15 УПК РФ и п. I ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

5.4. Нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, то есть, условий допуска защитника к участию в уголовном деле (непредставление удостоверения и ордера адво­ката, ненадлежащая форма ордера)