4.4.2. Подстрекательство и пособничество в незаконном освобожД6' нии от уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 300 ук рф)

' См , например Расследование преступлений против правосудия совершаемых работниками пра*°* охранительных орсанов Методическое пособие > Коллектив авторов под рук А А Эйсмана — М , 1991 """

С 29-30

хп г,

о основном речь идет о категории дел, где участие защитника обязательно

190

Здесь мы рассмотрим одно из самых противоречивых, спорных основа­ний уголовной ответственности адвоката, одно из наиболее «нераспознавае­мых» преступлений. Казалось бы, не может быть сомнений в том, что в любой ситуации стремление к прекращению уголовного преследования и уголовного дела в отношении подзащитного есть естественная и правомерная цель каждого адвоката, чаще всего лучший результат его участия в уголовном деле.

Нет, и не может быть иного мнения о том, что любые, не запрещенные законом действия адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого являются правомерными, более того — обязательными, поощряемыми, даже если защит­ник осознает, что на самом деле его клиент виновен в совершении преступле­ния и заслуживает наказания. Это безусловное положение охраняется всей сис­темой законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Как же в таком случае можно говорить о соучастии защитника в незаконном освобожде­нии от уголовной ответственности?

Попробуем все-таки максимально непредвзято рассмотреть этот вопрос.

С объективной стороны данное преступление выражается в принятии решения об освобождении от уголовной ответственности подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления при отсутствии к тому предусмотрен­ных законом оснований (гл. 4 УПК РФ).

Преступление окончено с момента подписания уполномоченным должно­стным лицом соответствующего постановления, с указанием об освобождении от уголовной ответственности подозреваемого или обвиняемого (по одному из оснований, предусмотренных ст. 24-28 УПК РФ).

Особое значение здесь имеет содержание субъективной стороны престу­пления, которое может быть совершено только при наличии прямого умысла в действия следователя, прокурора, дознавателя и др. Должностное лицо осозна­ет, что подписывает постановление, которое освобождает лицо от уголовной ответственности, притом, что оно реально виновно в совершении преступления. Субъект понимает, что при этом грубо нарушает требования уголовного и уго­ловно-процессуального закона об основаниях и порядке освобождения от уго­ловной ответственности. Преступным будет деяние и тогда, когда подозревае­мый, обвиняемый освобождается от уголовной ответственности по нереабили­тирующему основанию (п. 3 ч. 1 ст. 24, ст. 25, 26, 28, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ и Др.)» в то время когда для этого нет необходимых оснований (преступление не той категории, не истекли сроки давности и т.п.) и эти обстоятельства осозна­ется следователем без всяких сомнений.

Представляется, что преступным будет и такое освобождение от уголов­ной ответственности, когда внешне, процессуально, это решение принято за­конно и обосновано, но оно стало результатом предшествующих умышленных незаконных действий: фальсификации доказательств, уничтожения предметов и Документов, принуждения к даче показаний и т.п.

В деянии должностного лица не будет состава данного преступления, ес-^и оно принимает неправомерное решение об освобождении от уголовной от­ветственности по ошибке, ввиду неправильной оценки совокупности доказа­тельств, в результате добросовестного заблуждения или если оно сомневалось в

191

правильности своего решения, и обвиняемый был освобожден от ответственно­сти по принципу: «Все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого» (ц, j ст. 49 Конституции РФ).

С учетом изложенного, подстрекательство и пособничество адвоката в незаконном освобождении от уголовной ответственности будет преступным при наличии двух обязательных условий:

1. если защитник подстрекает, содействует данному решению незакон­ ными, непроцессу ал ьным и средствами, например, путем преступного вмеша­ тельства в деятельность субъекта расследования (ч. 2 ст. 294 УК РФ (гл. 4.2.1}) путем дачи взятки (ст. 291 УК РФ (гл. 4.2.16)), шантажа и т.п.;

2. если при этом он осознает, что своими незаконными действиями под­ стрекает, способствует должностному лицу в принятии заведомо, бесспорно для обоих незаконного решения.

То есть соучастия в преступлении, предусмотренном ст. 300 УК РФ, не будет, если защитник действует:

1) незаконными методами, но при этом субъективно, возможно ошибочно пола­гает, что добивается принятия законного решения об освобождении от уголов­ной ответственности;

2. добивается заведомо для него незаконного решения об освобождении, но идет к цели с применением законных, процессуально и этически допусти­ мых средств и методов защиты (ходатайства, жалобы, собирание оправдатель­ ных доказательств и т.д.);

3. незаконными методами, осознает, что добивается принятия незаконно­ го решения, но полагает, что он обманывает следователя, думает, что следова­ тель прекращает дело по ошибке, ввиду слабой квалификации и т.д. (Приложе­ ние 30).

Последнее утверждение основано на анализе определения соучастия.

Напомним, им является умышленное совме­стное (разрядка наша — Ю./\) участие двух или более лиц в соверше­нии умышленного преступления (ст. 32 УК РФ). То есть оба соучастника, и ад­вокат и следователь, должны совместно и умышленно стремиться к незаконно­му освобождению обвиняемого от ответственности.

Примеров подстрекательства к незаконному освобождению в практике предостаточно. Так, «вовлеченный» адвокат предлагает взятку следователю за то, чтобы тот заведомо незаконно прекратил дело в части, в отношении одного из обвиняемых по групповому делу. Оба юриста понимают, что это явно для них незаконное решение может быть отменено надзирающим прокурором, стать достоянием «широкой общественности» и т.д.

Поэтому в большинстве случаев оба соучастника тщательно маскируют совершаемое преступление. Вот основные способы маскировки:

1. из дела изымаются важные документы, уничтожаются либо фальсифи­ цируются доказательства обвинения (ст. 292, 303, 325 УК РФ и др.);

2. в ходе расследования умышленно допускаются процессуальные нару­ шения, влекущие признание недопустимыми важных обвинительных доказа- тельств;

192

3} по делу сознательно допускается неполнота, односторонность, харак­терно низкое качество расследования. Именно поэтому иногда коррумпирован­ные руководители правоохранительных подразделений, желая «похоронить» определенное уголовное дело, под различными предлогами забирают его у опытного, принципиального следователя и передают его заведомо неопытному, неквалифицированному, но зато лояльному. «Неудачу» расследования легко списать на «плохих подчиненных»;

4. фабрикуются, фальсифицируются доказательства защиты, организует­ ся дача ложных показаний свидетелями, потерпевшими, ложные экспертные заключения и т.д.;

5. допускается заведомо неверная оценка доказательств с точки зрения их относимое™, допустимости, достоверности и достаточности;

6. используется заведомо неверное толкование уголовного закона или бланкетного законодательства, особенно по делам об экономических, служеб­ ных и иных сложных в квалификации преступлений, где много противоречий, как на уровне следственной практики, так и на уровне доктрины, но при этом мало или вообще нет актов судебного толкования и др. (см. приложение 31).

В дополнении к этому при необходимости используются разнообразные методы воздействия на вышестоящих должностных лиц, надзирающих проку­роров, в чьей компетенции находится контроль и надзор за законностью рас­следования, с тем, чтобы принятое заведомо незаконное решение «устояло», т.е. не было отменено.

Недобросовестные адвокаты часто подстрекают следователей, прокуро­ров, дознавателей к принятию преступного решения путем шантажа, угроз, иного психического насилия, особенно в отношении молодых, неопытных, не­квалифицированных должностных лиц. То есть далеко не всегда используется подкуп. В ход идут общие знакомые, друзья, давление через родственников и т.п.

Если говорить о другом виде соучастия — о пособничестве в незаконном освобождении от уголовной ответственности (ч. 5 ст. 33 и 300 УК РФ), то необ­ходимо особо отметить, что адвокат, на наш взгляд, не может быть привлечен за пособничество в форме бездействия в анализируемом преступлении. Если даже он осознано ничего не делал и подзащитный незаконно освобожден — его поведение не наказуемо. Нужно признать, что и в форме действия факты по­собничества в этом преступлении встречаются реже, нежели факты подстрека­тельства, и их правовая оценка достаточно сложна и неоднозначна.

В случае пособничества, как и по ранее описанному преступлению, ини­циатива находится в руках следователя. У того может быть масса причин к со­вершению этого преступления. Это и личные интересы, и просьбы вышестоя­щего руководства, других влиятельных лиц, и подкуп со стороны заинтересо­ванных лиц, в данном случае, совершенный помимо, в обход адвоката, т.е. дача взятки «напрямую» должностному лицу.

Своеобразным примером может служить и незаконное прекращение уго­ловного преследования в отношении лица, которое оказывало, либо якобы ока­зывало, содействие следственным органам, а чаще оперативно-розыскным под-

193

разделениям в их окруженной строгой тайной работе. То есть бывает так, следователю подходит оперуполномоченный, а то и руководитель розыскного подразделения, и просит каким-либо, но подразумевается что конным образом, освободить от ответственности конкретное «содействуют^ лицо.

В Законе «Об ОРД» в общем-то, существует норма, позволяющая дить от уголовной ответственности лицо из числа членов преступной совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, _й привлеченное к сотрудничеству с органом, субъектом ОРД, активно способст­вовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб иди иным образом загладившее причиненный вред (ч. 4 ст. 18 Закона «Об ОРД») Но возможно это только в соответствии с законодательством РФ, т.е., как пра-вило, по нереабилитирующим основаниям при соблюдении определенных у_с-ловий (ст. 26, 28 УПК РФ и др.).

Иногда, под прикрытием «интересов дела», такие условия и основания нарушаются. Часто сами следователи и оперативники создают видимость за­конности прекращения с использованием вышеперечисленных способов маски­ровки. Адвокат будет пособником такого преступления только в том случае, если он принимает активное участие в этих способах маскировки, т.е. в созда­нии условий для незаконного освобождения от уголовной ответственности. Он может подговорить подзащитного, других лиц к даче заведомо ложных показа­ний, собрать фиктивные оправдывающие доказательства и т.п. При этом делал, ему все это весьма легко. Он почти ничем не рискует. Ведь он применяет неза­конные средства защиты «с санкции», «под крышей» должностных преступни­ков, лишь содействуя их планам, а за это еще и получает деньги.

4.43. Подстрекательство и пособничество в незаконном задержания, заключении под стражу или содержании под стражей (ч. 4 и 5 ст. 33 > ст. 301 УК РФ)

Закономерности, связанные с соучастием адвокатов в данном преступле­нии, в целом те же, что и в отношении соучастия в незаконном привлечении к уголовной ответственности (гл. 4.4.1).

Объективная сторона преступлений²⁶⁸, предусмотренных ст. 301 УК Р* состоит в заведомо незаконном задержании, заключении под стражу или со­держании лод стражей. Законный порядок применения этих весьма важны*-«острых», конфликтных мер процессуального принуждения, основания, поводы и условия их реализации регламентированы гл. 12 и J3 УПК РФ. Нет смысла останавливаться на них подробно.

Преступления являются оконченными с момента фактического задер*³" ния, заключения под стражу либо с момента истечения сроков ареста, устрани ния оснований для дальнейшего содержания лица под стражей. Преступлен^

¹ Речь идет о нескольких самостоятельных составах преступлений

194

является длящимся и заканчивается только после освобождения лица из-под стражи.

Остальные элементы состава преступления, в целом, соответствуют опи­санным по предыдущим преступлениям. Субъективная сторона — прямой умысел, субъект —- дознаватель, следователь, прокурор и судья. Уточним, что _хотя непосредственно лицом, принимающим окончательное правовое решение ₀ заключении под стражу, является судья, однако такое решение принимается _на основании постановления следователя, дознавателя и с согласия прокурора (ст. 108 УПК РФ). Поэтому все они являются специальными субъектами этого преступления.

Отдельные примеры подстрекательства адвоката к незаконному задержа­нию и аресту лиц уже приводились (см. гл. 3.1, 3.2.11, 4.2.16 и др.). Следует лишь дополнить, что соучастие адвоката, в форме подстрекательства к этим преступлениям — это незаконная деятельность против интересов подзащитного (см. гл. 3.1), и чаще всего совершается «коррумпированными» адвокатами. Та­кой защитник, к примеру, просит своего друга следователя задержать или аре­стовать собственного подзащитного на несколько дней. Мотив, как это чаще всего бывает, корыстный. Клиент не платит обещанный гонорар, или адвокат хочет получить дополнительное вознаграждение, но для этого ему надо проде­монстрировать эффективную работу.

Возникает сговор: следователь «закрывает» человека, а адвокат имитиру­ет повышенную активность, то, что он, якобы, обивает пороги высоких кабине­тов, строчит ходатайства и т.д. Через несколько дней, как правило, через два дня, в результате «неимоверных усилий» в конец запуганный подзащитный ос­вобождается следователем из-под стражи и с рыданиями бросается на грудь к своему адвокату-«спасителю». Разумеется, даже последние деньги обманутый подзащитный и его близкие отдадут такому защитнику-мошеннику (совокуп­ность со ст. 159 УК РФ (гл. 4.2.11), да еще будут благодарны. Тот еще может солгать, что дал кому-то взятку, и сумма гонорара соответственно может вы­расти. Полученными деньгами коррумпированные адвокат и следователь де­лятся. Как мы уже отмечали, на подобное преступление часто может пойти и «неоплаченный» адвокат для того, чтобы стать «оплаченным».

Соучастие со стороны адвоката в незаконном задержании и аресте (равно как и в преступлении, предусмотренном ст. 299 УК РФ) может быть результа­том и более сложных преступных операций. Так, «вовлеченный» адвокат с це­лью выгородить своего клиента, имеющего вес в преступном мире, предлагает следователю сделку, суть которой заключается в том, чтобы «подставить» вме­сто виновного, другое заведомо невиновное лицо. В одном из вариантов это Может быть совершенно непричастное лицо, жертва (бомж, умственно отста­лый, беззащитный человек и т.п.). В другом — это может быть лицо, специаль­но «нанятое», которое сознательно берет на себя вину другого за деньги, за поддержку своей семьи на воле, за обещание специфических благ на зоне и т.п. Часто это люди ранее судимые, много лет проведшие в колониях, привыкшие к ним и, в общем-то, не представляющие для себя иной жизни. Они не могут прижиться «на воле», найти работу, создать семью и ясно, что после освобож-

195

дения они все равно очень скоро вернутся обратно. Так, почему бы не сделать это за деньги, или иные услуги?

В обоих вариантах недобросовестный адвокат, как правило, имеющий «предшествующий опыт», чаще всего бывший оперуполномоченный или сле­дователь (см гл. 3.2.1), сначала подбирает такое лицо, готовит его к «отсидке» за своего клиента, затем решается вопрос о поводах и основаниях задержания (ст. 91 УПК РФ), фальсифицируются доказательства вины невиновного (ч. 2 ст. 303 УК РФ), предъявляется незаконное обвинение (ст. 299 УК РФ) и т.д. Отметим, что все Зги деяния должны квалифицироваться по реальной совокуп­ности, правило поглощения одного состава другим не действует.

Особой спецификой обладают преступления, совершенные адвокатом в форме соучастия. Как правило, для них характерен такой вид как пособничест­во, например, в незаконном содержании под стражей. Здесь речь идет также о «нераспознаваемом» преступлении. Можно предвидеть сомнения многих чита­телей в обоснованности предложенной нами квалификации.

Приведем типичный пример. В отношении обвиняемого истекает срок содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ). К этому моменту отпадают основа­ния применения меры пресечения или, что бывает гораздо чаще, преступник по-прежнему заслуживает данной меры пресечения, ибо вина его в совершении преступления доказана, однако следователь допустил халатность, разгильдяй­ство, своевременно не представил необходимые материалы для продления сро­ка содержания под стражей (был в отпуске и т.п.), либо была допущена ошибка

-269

в подсчетах совокупных сроков содержания под стражей .

Так или иначе, сторона обвинения ни в коем случае, даже путем наруше­ния закона, не хочет допустить, чтобы арестованный был выпушен на свободу. В этой ситуации дознаватели, следователи, прокуроры иногда идут на подлог, т.е. на оформление необходимых документов задним числом, датой не позднее истечения срока содержания под стражей.

Следует найти в себе мужество и признать тот факт, что в период дейст­вия УПК РСФСР 1960 г., когда арест санкционировали прокуроры, некоторые из них время от времени шли на такого рода нарушения. Речь идет о коллегах автора, который по этой причине может быть необъективен, но нам лучше мно­гих известно, насколько трудно, просто не поднимается рука выпустить на во­лю опасного преступника, убийцу, бандита и насильника, которого искали и изобличали долгое время и «всем миром» и который через минуту после осво­бождения скроется от следствия навсегда; отпустить только потому, что какой-то, мягко говоря, недобросовестный следователь вовремя не представил дело с постановлением о продлении срока содержания под стражей!

В настоящее время, когда решение об избрании и продлении данной ме­ры пресечения принимает суд, такого рода нарушений либо не будет вообще, либо их станет значительно меньше.

Но вернемся к «сухой» и непредвзятой квалификации деяний. В приве­денном примере в действиях следователя и прокурора усматриваются признаки

' Например, ч 10и12дт 109 УПК РФ в ред ФЗ от 4 07 2003 г № 92-ФЗ

196

состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 301 УК РФ — незаконное со­держание иод стражей, а при наличии корыстной или иной личной заинтересо­ванности — еще и служебного подлога (ст. 292 УК РФ) или злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ).

В случае если защитник этого арестованного («коррумпированный», «контактный», «неоплаченный») знает об истечении срока ареста, понимает, что его подзащитный содержится под стражей незаконно, но по просьбе следо­вателя, прокурора, судьи, оперуполномоченных не принимает никаких мер к освобождению подзащитного из-под стражи, скрывает от него это обстоятель­ство, в его действиях усматриваются признаки пассивного соучастия, в форме пособничества, в вышеназванных преступлениях против правосудия. В то же время, как и во всех приводимых примерах, следует оценить деяния и защитни­ка и должностных лиц с точки зрения степени общественной опасности и уточ­нить: нет ли в данном случае малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).