5.7. Нарушение ч. 7 ст. 49 упк рф (отказ от защиты)

Часть 7 статьи 49 УПК РФ: Адвокат не вправе отказаться от прчня~ той на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Пункт 6 части 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: адвокат не вправе от~ казаться от принятой на себя защиты.

В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле отка­заться от принятой на себя защиты, какие бы действия не предпринимал под­защитный, иные заинтересованные лица. На наш взгляд, с объективной сторО" ны под данное правонарушение подпадают действия адвоката с момента поД-

~ Барщевский М.Ю Указ соч. — С 86—87

См , например. Францифоров Ю В Участие защитника в уголовном судопроизводстве .'.' Пробл** реализации судебной реформы России. Сб. научных статей. Вып. 1. — Саратов, 1998 —С. 5!—52 Правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Гл. 2.

226

писания им соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об ад­вокатуре), либо с момента назначения его защитником по бесплатному делу.

Полагаем, что отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных следст­венных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в оп­ределенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, «эпизодический» отказ).

Исключение составляют только случаи, когд$ отказ определяется объек­тивными, уважительными причинами, например, болезнь адвоката и т.п. Но и в этих случаях защитник, в соответствии с требованиями профессиональной эти­ки, обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать про­цессуальные действия, проводимые с его участием (См. 9.2), тщательно плани­ровать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи (См. Приложение 6 п. 1.8):

5.7.1 Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: со­вершается «неоплаченным» защитником, как правило, наряду с другими нару­шениями, характерными для данного типа личности (См. 3.2.12). Очень распро­странен, хотя часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые бу­дут описаны ниже.

5.7.2. Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со сле­дователем, дознавателем, прокурором, судьей, как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Чаще всего допускается «скандальными», «неконтактными» адвокатами. Между тем, на­званные обстоятельства так же не могут являться правомерным основанием к отказу. На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Так, весьма распространены факты отказа защитника, подписать прото­кол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с мате­риалами уголовного дела в порядке ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы, именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного поведения со стороны следователя, дознавателя.

Между тем по смыслу закона, а так же исходя из положений ч. 1 ст. 167 УПК РФ защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственно-^го действия. Более того, в этой статье защитник назван в числе тех лиц, кото­рые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого участника след­ственного действия от подписания протокола или факт невозможности его под-Писания.

227

Бывают случаи, когда «скандальные» защитники, как говорится «в пьщу полемики», демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные доку­менты, составляют «протоколы о нарушениях» и т.п.

Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны следователей и дознавателей носят весьма распространенный характер. Но как бы не вел себя следователь, адвокат вправе жаловаться и ходатайствовать, при­носить отводы, вносить замечания в протоколы и т.д. Но он не вправе отказать­ся от защиты, отказаться подписать соответствующие документы, удалится в знак протеста и т.п.

5.73 Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны не­добросовестных должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересо­ванных лиц представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обя­занностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со сторо­ны недобросовестных следователей и оперуполномоченных, руководителей правоохранительных и иных властных органов. Точнее было бы сказать — со стороны должностных преступников.

Так, во многих своих автобиографичных произведениях адвокат М.С. Крутер описывает безуспешные попытки должностных лиц различных ве­домств угрожать ему, его детям, близким людям с тем, чтобы адвокат отказался от защиты конкретных обвиняемых²⁹⁸.

Подобные угрозы имеют место и со стороны представителей организо­ванных преступных формирований, если деятельность адвоката им по той или иной причине не по душе. Угрозы, «предупреждения» выражаются и в форме посягательств на имущество адвокатов («организованные» кражи, грабежи, по­громы в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения до­кументов адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими

294

материалами и т.п.

Несмотря на то, что формально и такие отказы являются неправомерны­ми, реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции критериев край­ней необходимости. Конечно, не в уголовно-правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).

Однако, прежде всего, здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, которые позволяют себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая возможность, без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату И в компетентные органы для организации соответствующих мер.

Вместе с тем, на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать харак­тер той или иной угрозы. Не должно быть так, что от малейшего намека на не-

" См , например, Крутер М.С Я защищаю япончика// Избранное. Том. 2. — М , 2000 — С. 9—11.

Подробно эти незаконные методы противодействия защите будут рассмотрены в одной ит после­дующих книг

228

приятности защитник в испуге бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях, такой отказ от защиты органами адвокатской пала­ты может быть признан нарушением закона и этики.

5.7.4 Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересован­ных лиц. Такой отказ, на наш взгляд, есть одно из грубейших нарушений про­фессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил за­щищать определенное лицо (лиц).

Как бы ни был неплатежеспособен доверитель (пусть хоть защита по на­значению), сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой — ведь адвокат не субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ. Примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК РФ, Примечание 1 к ст. 201 УК РФ).

5.7.5. Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы, нацио­ нальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положе­ ния, религии и т.д.

Данные мотивы носят так же весьма распространенный характер, особен­но первый мотив — личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У мно­гих, особенно неопытных адвокатов, вызывает отвращение, страх то преступ­ление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, бояться заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями (чаще всего сифилис, туберкулез) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях можно. Но как профессионал, он обязан пренебречь своими эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то не имеет права отказываться от нее, как бы он к подзащитному не относился.

Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, «вуалируют» отказ ни­жеприведенными способами.

5.7.6. Отказ мотивированный различными «ложно-объективными» причинами. Такими причинами могут быть, в частности:

• не знание языка, которым владеет подзащитный;

• обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;

229

- адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и др. Иногда защитник «по секрету» говорит своему клиенту, что тому нужен другой, «коррумпированный», «контактный» защитник;

• он не достаточно квалифицирован по делам соответствующей катего­ рии, может неумышленно навредить клиенту и т.д.;

• у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам;

• и другие причины.

Нельзя не отметить, что сами по себе эти мотивы весьма существенны в могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению правоотно­шений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было думать. Во-вторых, после вступле­ния защитника в дело отказ возможен только по инициативе самого подзащит­ного. Он вправе отказаться от защиты вообще или от услуг конкретного адво­ката в частности, по правилам ст. 52 УПК РФ.

Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоя­тельства, исключающие его участие в производстве по делу (п. 2 ч. 4 ст. 6 Зако­на об адвокатуре; ст. 72 УПК РФ). Вернее защитник должен сообщить следова­телю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о них, а следова­тель обязан принять соответствующее решение (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при рассмотрении во­проса об ответственности адвоката предстоит выяснить, знал ли он об этих об­стоятельствах до принятия поручения.

5.7.7. Способы инсценировки отказа от зашиты. Каждому адвокату из­вестно, насколько грубым нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие пытаются «вуалировать», инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подза­щитного отказаться от защиты вообще либо от конкретного защитника (в по­рядке ч. I ст. 52 УПК РФ).

Вот некоторые из таких способов:

• адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстри­ ровать низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, ко­ гда это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., т.е. вынуждает подзащитного к отказу от него;

• адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;

• адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой возна­ граждения, высокомерно заявляет подзащитному, что «бесплатно — только сыр в мышеловке», т.е. он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще быть без защитника;

• адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот «добровольно» не откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно навр⁶"

230

дит обвиняемому. «Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже» — угро-ясает он;

• адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому мо­ гут «отыграться» на подзащитном. Так что лучше, опять-таки отказаться доб­ ровольно;

• и множество других не менее нечистоплотных способов (См. Прило­ жение 6 п. I.6.).

Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсцениру­ет адвокат, на самом деле имеют место. Например, адвокат непрофессионал, конфликтует со следствием, судом, не умышленно срывает следственные дей­ствия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.

В любом случае, в целях избежать ответственности, недобросовестный адвокат будет отрицать такой умысел, а в случае если его изобличат — ссы­латься на то, что он «выражал мнение» (правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокату­ре).

5.8. Нарушение ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ (превышение полномочий по собиранию доказательств)