- •Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве и типичные правонарушения
- •Введение
- •1.1. Общие положения
- •1.2. Процессуальная дисциплина для адвоката
- •1.3. Кто может быть допущен в качестве защитника
- •1.4. Момент шпала участия защитника
- •1.6. Осуществление защиты не запрещенными средствами и способами
- •1.7. Право на свидание с подзащитным
- •1.8. Пределы полномочия заздитвякв по собиранию доказательств
- •1.9. Проверка и опенка доказательств, собранных защитником
- •1 До. Право на привлечение специалиста
- •1.11. Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне
- •1.12. Право адвоката на участие в допросе свидетеля
- •1.13. Присутствие адвоката при обыске
- •1.14. Пределы конфиденциальности свиданий адвоката с клиентом
- •1.16. Недопустимость «обвинительного уклона» у должностных лиц — представителей стороны обвинения
- •Глава 2. Гарантии независимости адвоката
- •Глава 3. Общая характеристика правонарушении, совершаемых недобросовестными адвокатами
- •3.1. Классификация незаконной деятельности адвокатов
- •Глава 4. Преступления, связанные с осуществлением адвокатами профессиональной защиты
- •4.1. Классификация преступлений адвокатов
- •4.2.1. Воспрепятствование осуществлению правосудия и произведет-V предварительного расследования (ст. 294 ук рф)
- •4.23. Оскорбление представителя власти (ст. 319 ук рф)
- •4.2.4. Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 ук рф)
- •188 Виям .
- •4.2.5. Заведомо ложный донос (ст. 306 ук рф)
- •4.2.S. Разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 ук рф)
- •4.2.9. Укрывательство преступлений (ст. 316 ук рф)
- •4.2.11. Мошенничество (ст. 159 ук рф)
- •4.2.14. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лИца(ст.198укрф)
- •4.2.15. Недопустимость выхода за пределы предмета доказывания
- •4.2.17. Клевета и оскорбление (ст. 129 и 130 ук рф)
- •4.3. «Сопутствующие» преступления адвокатов или преступления адвоката-соучастника
- •4.3.1. Общая характеристика
- •4.3.2. Адвокат-организатор
- •43.4. Адвокат-пособник
- •4.4.1. Подстрекательство и пособничество в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 299 ук рф)
- •Часть 2 ст. 299 ук рф содержит квалифицирующий признак — обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 и 4 ст. 15 ук рф).
- •4.4.2. Подстрекательство и пособничество в незаконном освобожД6' нии от уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 300 ук рф)
- •4.4.4. Пособничество в принуждении к даче показаний (ч. 5 ст. 33 и ст. 302 ук рф)
- •4.4.5. Подстрекательство и пособничество в фальсификации доказательств лицом, производящим дознание, следователем, прокурором (ч. 4 и 5 ст. 33 и ч. 2 и 3 ст. 303 ук рф)
- •4.4.6. Подстрекательство и пособничество в вынесении заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 305 ук рф)
- •4.4.8. Соучастие в должностном злоупотреблении и превышении Должностных полномочий (ст. 33 и 285 ук рф, ст. 33 и 286 ук рф)
- •Глава 5. Нарушения адвокатами требований уголовно-процессуального кодекса рф
- •5.1. Нарушение ст. 9 упк рф (унижение чести и достоинства участников процесса)
- •5.2. Нарушение ст. 12 и 13 упк рф (нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)
- •Часть 4 ст. 49 упк рф (в ред Федерального закона от 29.05 2002 № 58-фз)' Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитники по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
- •Часть 6 ст. 49 упк рф' Одно и то лее лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них проти-в°речат интересам другого.
- •5.7. Нарушение ч. 7 ст. 49 упк рф (отказ от защиты)
- •Часть 1 статьи 53 упк рф (извлечение): с момента допуска к участию вуголовном деле защитник вправе:
- •Часть 3 статьи 86 упк рф: Защитник вправе собирать доказательства путем:
- •Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в -Месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с дру-го.И или иными лицами до окончания обыска.
- •5,12. Нарушение ч. 5 ст. 189 упк рф (нарушение правил проведения допроса свидетеля)
- •5 15. Срыв следственных и иных процессуальных действий
- •5.16. Затягивание следственных и иных процессуальных действий
- •5.18. Расчет на недопустимость
- •Глава 6. Нарушения закона «об адвокатской деятельности и адвокатуре в рф»
- •6.1. Нарушение п. 1 ч. 4 ст. 6 (принятие заведомо незаконного поручения)
- •6.3. Нарушение п. 4 ч. 4 ст. 6 (публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает)
- •6.4. Нарушение п. 5 ч. 4 ст. 6 (разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну)
- •6.5. Нарушение ч. 5 ст. 6 (негласное сотрудничество с субъектами орд)
- •Часть 5 статьи 6 Закона об адвокатуре Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.
- •Глава 7. Нарушения иного федерального законодательства
- •7.1. Нарушения законов «Об орд» и «о частной детективной и охранной деятельности»
- •Глава 8. Принципы адвокатской деятельности
- •Глава 9. Нарушения адвокатской этики
- •9.1. Из истории формирования норм профессиональной этики адвоката
- •9.2. Краткий комментарий отдельных положений Кодекса профессио-
- •9.3. Широко известные и общепризнанные этические нормы, не вошедшие в Кодекс профессиональной этики адвоката
- •Глава 10. Актуальные проблемы деятельности адвокта-защитника в уголовном судопроизводстве
- •10.1. Адвокат в сделках с правосудием
- •Заключение
- •«Критерии оценки качества осуществления адвокатом защиты при незаконном привлечении подзащитного к уголовной ответственности» (к гл. 4.4.1 и др.)
- •Общее положение
- •(Извлечения)
- •11 Полномочия
- •10) Принимает участие в работе квалификационной комиссии, в том числе по приему квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на статус адвоката;
- •Представление5
- •Предлагаю:
- •«Основные адвокатские преступления в сфере экономики» (к гл. 4.2)
- •«Способы соучастия адвоката в незаконном освобождении от уголовной ответственности и фальсификации доказательств»
- •2. Судебные решения:
- •3. Лшература
- •Содержание
- •Глава 1. Пределы прав и полномочий адвоката //
- •Глава 2. Гарантии независимости адвоката 50
- •Глава 3. Общая характеристика правонарушений, соверша емых недобросовестными адвокатами. 56
- •Глава 4. Преступления, связанные с осуществлением адвока тами профессиональной защиты 94
- •Глава 5. Нарушения адвока тами требований уголовно- процессуального кодекса рф 215
- •Глава 6. Нарушения закона «об адвокатской деятельности и
4.2.9. Укрывательство преступлений (ст. 316 ук рф)
Заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений харэк" теризуется тем, что заинтересованными лицами сугубо неправомерными средствами создаются искусственные препятствия к своевременному выявлению» раскрытию и расследованию этих преступлений, изобличению особо опасны* преступников, изоляции их от общества.
С объективной стороны преступление может выражаться только в активных действиях. Именно этим оно отличается от декриминализированного в Н*1 стоящее время недонесения о преступлении (ст. 190 УК РСФСР 1960 г.).
Конкретные формы укрывательства могут выражаться в сокрытии винов" ным самого преступника, в предоставлении ему убежища, одежды, подложнЫ* документов, изменении внешности, уничтожении следов его преступлений
144
-удий и средств совершения, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также в изменении обстановки на месте происшествия, организации инсценировки, создания ложного алиби и проч.
Данное преступление следует считать оконченным с момента совершения лицом перечисленных или иных действий, направленных на сокрытие преступления и преступника.
Субъект данного преступления является общим, если только лицо не является супругом или близким родственником виновного, что прямо предусмотрено Примечанием к ст. 316 УК РФ. Из этого следует, что адвокат, выступающий в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, может быть привлечен к ответственности за заранее не обещанное укрывательство, в т.ч. и своего подзащитного. Законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в этом отношении. Именно поэтому УПК РФ (п. Н ч. 1 ст. 53), Закон об адвокатуре (п. 7 ч. 3 ст. 6) запрещают использовать для профессиональной защиты действия, противоречащие законодательству, в т.ч. и способы уголовно-наказуемого укрывательства преступлений.
Субъективная сторона данного преступления —• прямой умысел. Мотивами и целями этого преступления могут быть корысть, иные виды заинтересованности.
Заранее не обещанное укрывательство следует отличать от укрывательства, являющегося соучастием в преступлении. Если обещание скрыть преступника, добытые им в результате совершения преступления ценности и имущество, орудия и средства совершения и т.д. было дано до совершения лицом общественно-опасного деяния, то укрывательские действия могут рассматриваться как пособничество в совершении преступления (п. 5 ст. 33 УК РФ). Вновь отметим, что в типичных средствах и методах «вовлеченных» адвокатов очень часто просматривается именно соучастие в преступлении, т.е. заранее обещанное укрывательство подготавливаемого посягательства.
Весьма непростым на практике является вопрос о разграничении укрывательства преступлений от правомерной деятельности адвоката по защите своего клиента. Как уже было отмечено в гл. 1,6., каждый защитник в целях осуществления своих прав и полномочий, предоставленных ему законом, вправе использовать любые, не противоречащие законодательству средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого.
Нет, и не может быть определенного перечня конкретных средств, прие-м°в и методов такой защиты. Пределами правомерной деятельности, «красны-^и флажками», линию которых не вправе преступать ни один защитник, поми-™° норм профессиональной этики, является деятельность, прямо запрещенная ормативными актами действующего законодательства. К числу таких актов ^носятся УПК РФ, КоАП РФ, Закон об адвокатуре и др.
Важнейшим нормативно-правовым актом, определяющим «красную чер-
'» между законной и незаконной, точнее преступной, защитительной деятель-
^Тью является УК РФ. Нормы Особенной части УК РФ с большей или мень-
и степенью определенности описывают признаки преступных деяний. При-
аки укрывательства особо тяжких преступлений он не описывает практиче-
145
ски никак. Вернее, речь идет об обобщенном составе преступления, где признак объективной стороны (укрывательство) описан в наиболее абстрактной, обоб-, щенной, неконкретизированной форме .
Крайне сложным делом являются попытки сформулировать какие-либо правила, общие подходы к толкованию, квалификации тех или иных деяний,-когда отсутствует не только легальное и судебное толкование, но и правоприменительная практика по фактам совершения адвокатами укрывательства особо; тяжких преступлений.
Однако важность разграничения трех, если можно так выразиться, видов,] укрывательства: преступного {ст. 316 УК РФ), запрещенного профессиональной этикой и правомерного (законные средства и методы защиты) более чем очевидна. Поясним это на примерах.
По одному из уголовных дел по обвинению Р. в совершении серийных убийств его защитник в конфиденциальной беседе узнал, что его подзащитный убил не трех человек, а четырех. Данных о причастности Р. к убийству четвертого у следствия не было. Это дело было приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (п. 1 ч. • ст. 208 УПК РФ). Защитник предпринял в связи с этим следующие действия: 1
a. в беседе он прямо посоветовал подзащитному не признаваться • четвертом убийстве, несмотря на сомнения виновного и угрызений совести;
b. брата подзащитного, который был очевидцем (но не соучастником) убийства, он заставил уехать на три месяца на Север, на заработки, с тем, чтобы затруднить вызов его на допрос в качестве свидетеля; •
c. узнав о том, что в сарае дома брата лежит топор — оружие убийст ва, адвокат дал указание родственникам подзащитного уничтожить это вещественное доказательство;
d. заранее предупредил родственников о том, когда, в каких помеще ниях следствием могут быть проведены обыски, что преимущест венно могут искать следователь и оперуполномоченные и пример но, что следует спрятать от них (письма, записки, любое оружие и боеприпасы, наркотические средства (если есть) и т.д.). То есть предложил родственникам самим сделать у себя «обыск», чтобы заранее спрятать и уничтожить то, что может быть как-либо ис пользовано против подзащитного и них самих. В результате родст венники нашли в собственном доме марихуану, о которой они не знали, но сразу же ее уничтожили (подзащитный скрывал от них, что употреблял наркотики). Были так же спрятаны два самодельных ножа;
e. запретил своему подзащитному разговаривать со следователем • отсутствие него (защитника), опасаясь, что Р. в порыве раскаяния расскажет о четвертом убийстве.
Прежде всего, необходимо подчеркнуть, что все перечисленные действия
См , например- Трайнии А Н Общее учение о составе преступления М , 1957 — С 97-117
146
являются нарушениями адвокатской этики. Адвокат не вправе диктовать своем)' подзащитному, какие показания ему давать, какие выгоднее (п. 1), тем более, если это заведомо для обоих ложные показания (см. гл. 10.2), он не вправе, как и любой гражданин, совершать действия, направленные на сокрытие преступлений. Это противоречит требованию Кодекса профессиональной этики: «Закон и нравственность в профессии адвоката — выше воли доверителя» (п. 1 Ст. 10) и другим положениям этого документа.
Он также не вправе совершать действия, направленные на сокрытие орудия преступления, о чем говорится выше, в п. 3. Адвокат не имеет права принимать меры к сокрытию доказательств обвинения — показаний свидетеля и показаний обвиняемого (п. 1, 2, 3, 5) или совершать действия, имеющие неопределенный, неконкретизированный умысел на сокрытие каких-либо следов преступления, если они есть в определенном месте (п. 4). По правилам квалификации преступлений, при наличии неопределенного умысла на совершение преступления ответственность наступает по фактически наступившим последствиям, хотя по этому вопросу в науке уголовного права есть различные точки зрения.
Наиболее непротиворечивым представляется вывод о наличии состава преступления в действиях адвоката, описанных в п. 3. Нельзя квалифицировать преступные деяния, упомянутые в п. 4, как укрывательство особо тяжкого преступления, поскольку приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере (ч. 1 ст. 228 УК РФ) является преступлением средней тяжести, незаконное хранение холодного оружия в настоящее время декриминализировано.
В отношении остальных действий защитника правовая оценка представляет определенную сложность и зависит от обстоятельств конкретного дела. Например, все или некоторые из перечисленных действий при необходимых условиях можно квалифицировать как охваченное единым умыслом длящееся укрывательство особо тяжкого преступления {убийства — соответствующая часть и пункты ст. 105 УК РФ).
В любом случае необходимо учитывать, что преступное укрывательство, на наш взгляд, будет иметь место только в том случае, если:
— защитник осознавал, что совершает действия, направленные на сокрытие преступления, преступника, следов совершения и т.д., которое еще не выявлено, не раскрыто правоохранительными органами, либо раскрыто не полностью, не установлены важные обстоятельства, входящие в предмет доказывания (ст 73 УПК РФ);
-
защитник осознавал, что своими действиями он укрывает преступле ние, которое при уголовно-правовой квалификации подпадает под признаки °собо тяжкого (ч. 5 ст. 15 УК РФ), и желал совершить эти действия;
-
его действия имели явно, в т.ч. и для него самого, незаконный харак- ^Р, т.е. совершались вопреки требованиям УПК РФ, Закона об адвокатуре, Ко- Лекса профессиональной этики, сами по себе являются преступлением, админи- Стративным правонарушением и т.д.;
— его действия причинили или могли причинить существенный вред ох-
147
раняемым законом интересам правосудия, иным объектам уголовно-правовой охраны (см. приложение 26).
Не следует также путать заранее не обещанное укрывательство престуц. ления с соучастием в нем. «Цена вопроса» весьма высока, поскольку, во-первых, преступным признается укрывательство только особо тяжких преступ-лений, а соучастие возможно в преступлении любой тяжести. Во-вторых, за преступное укрывательство максимальное наказание предусмотрено до 2 лег лишения свободы (преступление небольшой тяжести), а за соучастие в преступлении применяется санкция соответствующей статьи Особенной части УК Рф которая может предусматривать и значительно более строгое наказание.
Так, недопустимо слишком широкое толкование пределов ответственности «вовлеченного» адвоката в вопросах его соучастия в преступлении. Например, если адвокат помог преступнику уйти от ответственности с использованием незаконных методов, сокрыл средства и орудия совершения преступления, уничтожил его следы и т.д., но сделал это после совершения виновным посягательства и при этом заранее не обещал сделать это, его действия, будучи, несомненно, грубейшим нарушением этики, тем не менее, не могут быть квалифицированы как соучастие в преступлении. А преступным укрывательством действия адвоката могут быть признаны только в том случае, если сокрытое преступление было особо тяжким.
4.2.10. Преступления, посягающие на порядок обращения официальных документов и государственных наград (ст. 234,325,327 УК РФ)
Деяния, предусмотренные ст. 324, 325 и 327 УК1 РФ, представляют собой самые различные составы преступлений, содержащие разнообразные альтернативные признаки. Основные различия между ними заложены в характеристике преступных деяний и предметов преступлений, которые альтернативно перечислены в диспозициях статей.
Среди предметов этих преступлений перечисляются: официальные документы, государственные награды, штампы, печати, бланки, паспорта, важные личные документы и др.
Альтернативными деяниями в составах данных преступлений законодатель называет: незаконные приобретение, сбыт, похищение, уничтожение, повреждение, сокрытие, подделка, изготовление, использование какого либо или нескольких перечисленных предметов.
Нет нужды перечислять и анализировать все признаки составов данных преступлений, они слишком многочисленны и в рамках настоящего исследования вряд ли уместно будет останавливаться на них подробно. Как уже упоминалось, те или иные составы преступлений, предусмотренные Особенной частью УК РФ, интересуют нас лишь постольку, поскольку подпадающие под И* признаки общественно опасные деяния могут в практике совершаться адвокатами — профессиональными защитниками и представителями, в связи с осуШ^ ствлением ими профессиональной деятельности в уголовном судопроизводств&
148
Исходя из этого ограничения, мы рассмотрим лишь некоторые признаки данных составов преступлений, которые имеют особое значение и вызывают сложности в практическом применении.
Предметом преступлений, предусмотренных всеми тремя статьями УК рф. может быть официальный документ. Причем, в ст. 324 и 327 УК РФ речь идет об официальных документах, представляющих права и освобождающих от обязанностей, а в ст. 325 УК РФ предметом преступления является просто «официальный документ» (см. приложение 27).
Как отмечается в литературе, понятие и содержание данного термина в законе, науке, следственной и судебной практике существенно различаются. Так, в уголовном законе нет нормативного определения понятия «документ». Оно дано в бланкетном законодательстве, в частности, в Федеральном законе «Об обязательном экземпляре документов» от 29.12.1994 № 77-ФЗ. Более того, в ст. 5 названного Закона дано понятие официального документа. Это произведение печати, публикуемое от имени органов законодательной, исполнительной и судебной власти, носящее законодательный, иной нормативный, директивный или информационный характер.
Но, как отмечается в литературе, судебная, а за ней и следственная практика по уголовным делам пошла другим путем и в большинстве случаев применяет значительно более широкое толкование понятия официального документа. К ним суды причисляют документы, находящиеся в обороте государственных (муниципальных) органов, учреждений, организаций и предприятий и отвечающие определенным требованиям228.
Проблема существует и в отношении толкования довольно размытой формулировки «представляющий права и освобождающий от обязанностей».
В научной, методической и учебной литературе высказываются самые разнообразные, порой противоречивые мнения по двум этим весьма важным в практике вопросам229.
Изучение правоприменительной практики показало, что незаконные действия, прежде всего хищение, подделка, уничтожение, сокрытие и изготовле-ние, совершаются адвокатами в отношении в основном тех документов, которые относятся к материалам уголовных дел или которые подлежат приобщению к этим материалам. Вопросы о том, какие из этих документов являются офици-зльными, какие из них «представляют права или освобождают от обязанностей», в литературе достаточно подробно не рассматривались.
Рассмотрим типичные примеры подобных преступлений.
По делу о получении взятки таможенником Р. подозреваемый первона-дал подробные признательные показания но трем эпизодам получения
. См , например Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Пол ред. Ю И Скура-
а R М Лебедева — М , 2000
--9 --, t^ "м , например Комментарий к Уголовном} кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю И Скура-
fj М Лебедева. — М , 2000 — С 459, Курс уголовнот права. Особенная часть Учебник для вузов Т 5 /
ц^ д I ,И Борзенкова н В С. Комиссарова — М , 2002 —С 256-258 Клепицкич И А Документ как прсд-т^ Д-iora в уголовном праве//Государство и право —1998 № 5, Гчнчароа ДЮ Официальные докумеpirn 4"™яемы квалификации по уголовному кодексу РФ // Право и экономика — 2000 •— № 12, Грича/шн И ~~- to S" Квалификация подделки и использования подложных документов // Российская юстиция — 1997 — С 37 и, 0
149
взяток в виде денег. В дальнейшем он отказался от этих показаний, и по окончанию расследования, во время ознакомления с материалами уголовного дела Р. и его защитник вырвали из первого тома и уничтожили протокол допроса на; четырех листах, в котором Р. признавал и подробно описывал обстоятельства получения взяток.
Протокол допроса подозреваемого — это документ, составленный в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом (ст. 166, 190 УПК РФ), должностным лицом государственного органа (следователем), имеющий' все необходимые реквизиты, а потому являющийся официальным документом уголовного судопроизводства, а, кроме того, и доказательством по делу.
Однако в описанных действия нет признака фальсификации этого доказа--тельства, т.ч. по ч. 2 ст. 303 УК РФ защитника привлечь к уголовной ответст-д венности нельзя. Но его действия могут быть квалифицированы по ст. 325 УК? РФ — уничтожение официальных документов, совершенное из иной личной заинтересованности (если таковая будет установлена по делу). Важно отметить, что протокол допроса подозреваемого, равно как и протоколы допроса других участников процесса, вряд ли можно признать предметом преступлений по ст. 324 и 327 УК РФ, поскольку эти официальные документы, на наш взгляд, не предоставляют какие-либо права и не освобождают от каких-либо обязанностей.
Однако такие процессуальные документы, как постановление об изменм нии меры пресечения, содержания под стражей на более мягкую (право на освобождение лица), повестка о вызове на допрос (право на оплату расходов связанных с вызовом к следователю, право не явиться на работу в период вызова), постановление о производстве обыска (право уполномоченных лиц произвести-обыск в помещении) и многие другие, являются, на наш взгляд, не просто официальными документами, но и предоставляют права (освобождают от обязанностей), т.е. являются и предметами преступлений, предусмотренных ст. 324 и. 327 УК РФ. Таким образом, закон криминализировал не только их похищение, уничтожение, повреждение и сокрытие (ст. 325 УК РФ), но и их подделку, сбыт и использование, в случае если они являются подложными документами.
В литературе имеются мнения и о еще более широком толковании термина «официальный документ». Так, в «Курсе уголовного права», подготовленном коллективом авторов юридического факультета МГУ, официальным доку-
210 1
ментом признается расписка, находящаяся в материалах уголовного дела .
В практике весьма распространены случаи, когда «адвокаты-скандалисты» в конфликтной ситуации на следственном действии рвут, повреждают те или иные документы уголовного дела (протоколы, постановления, расписки и прочее). У нас нет данных, чтобы по таким фактам возбуждались уголовные дела против адвокатов по ст. 325 УК РФ То есть эти преступления «нераспознаваемые» («слабо распознаваемые»).
Приведем другой пример. По делу об изнасиловании малолетней Л. еч отчимом — П. суд первой инстанции приговорил его к длительному сроку лй*(
Курс уголовного права Особенная часть Учебник для вузов Т 5 / Под ред. Г" И В С Комиссарова — М , 2002 —С 257
150
щения свободы. Родственники подсудимого, с ведома адвоката, под угрозой расправы заставили потерпевшую написать заявление с просьбой «не судить строго» П. Затем от лица представителя потерпевшей защитником подсудимого была отпечатана фиктивная кассационная жалоба с просьбой о снижении П. меры наказания. Родственниками подсудимого были собраны объяснения у разных лиц, характеризующих его с положительной стороны, был добыт протокол собрания трудового коллектива с ходатайством о смягчении наказания. В фиктивной жалобе адвокат собственноручно учинил дополнительную запись: «Приложение на 7 листах» (объяснения и протокол собрания трудового коллектива). Затем эти подложные документы были запакованы в конверт, подписанный от имени представителя потерпевшей, и отправлены по почте в суд второй инстанции. Областной суд отменил приговор, дело вернул на доследование. Только после этого подлог был выявлен следователем.
В действиях адвоката не усматривается фальсификация (ч. 2 ст. 303 УК РФ), поскольку перечисленные документы не являются доказательствами. Ни жалоба, ни заявление потерпевшей, ни объяснения, ни протокол собрания не предоставляют прав и не освобождают кого-либо от обязанностей, т.е. отсутствует обязательный признак преступлений, предусмотренных ст. 324 и ч I ст. 327 УК РФ. Да и будут ли эти документы официальными, если они были сфальсифицированы и отправлены до того, как вошли в оборот государственных органов ?
Любопытно, что, исходя из буквального толкования закона, действия этого адвоката подпадают под признаки использования заведомо подложного документа — ч. 3 ст. 327 УК РФ. То есть в этой норме законодатель формально не требует от документа признаков «официальности» и «предоставления прав или освобождения от обязанностей». Но эта «лазейка» для стороны обвинения выглядит больше как ошибка законодателя, нежели как его осознанная воля Должны ли мы применять закон исходя из буквы, вопреки его смыслу, если это выгодно, исходя из интересов обвинения? Наша позиция: все неустранимые сомнения — в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).
Есть и другая проблема, которая в настоящее время все более серьезно встает перед правоприменительной практикой. Мы отмечали в гл. 1.8, что по новому УПК РФ защитник имеет право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в т.ч. путем получения документов, опроса лиц, истребования характеристик, справок и иных документов от различных органов.
Полагаем, что недобросовестная часть адвокатского сословия будет предпринимать все более активные попытки незаконно приобретать, подцелы-вать или наоборот скрывать, уничтожать соответствующие документы.
Если речь идет о доказательствах, то такого защитника можно привлечь к уголовной ответственности за их фальсификацию (ч. 2 ст. 303 УК РФ). А если НеДобросовестный, «вовлеченный» защитник представляет следователю подде-ланные документы, которые не являются доказательствами (справки, характеристики и проч.), или наоборот: уничтожает, повреждает, скрывает их?
На этот вопрос отрицательный ответ дает, в частности, И Л Клелицкий См Документ как предмет и уголовном праве// Государство и право — 1998 —№5 —С 68
151
Вряд ли такие деяния можно квалифицировать по анализируемым статьям УК РФ. Ведь эти документы, если они не изданы от имени органов государственной власти, еще не вошли в оборот уголовного судопроизводства (см. приложение 27).
Аналогичная проблема может возникнуть и с правовой оценкой незаконного приобретения и подделки объяснений опрошенных адвокатом лиц. Доказательствами эти документы, а также содержащиеся в них сведения, на момент их приобретения или подделки адвокатом не являются, поскольку таковыми признаются только показания соответствующего участника процесса, сообщенные им только на допросе и только уполномоченному должностному лицу (п. 2 ч. 2 ст. 74, п. 2, ст. 76-79 УПК РФ и др.). (Подробно мы на этих вопросах останавливались в гл. 1.7-1.8.) Опять-таки получается, что за подобные деяния и по ч. 2 ст. 303 УК РФ адвоката привлечь нельзя, и по ст. 324, 325 и 327 УК РФ, подделанные объяснения не удовлетворяют признакам предмета этих преступ-; лений. Получается, что уголовный закон не ставит надлежащего барьера недобросовестным адвокатам, способным фальсифицировать документы.
Это еще одна причина в пользу того, что собираемые защитником доказа-^ тельства должны подвергаться самой тщательной проверке и оценке судом, прокурором, следователем, дознавателем с точки зрения относимое™, допустимости и достоверности (см. гл. 1.8).
Сложных, неоднозначных и спорных вопросов квалификации совершаемых адвокатами преступлений, подпадающих под признаки ст. 324, 325 и 327 УК РФ, еще очень и очень много. К сожалению, по делам этой категории Верховный Суд РФ не дал руководящих разъяснений в необходимом объеме.
По этой и другим причинам преступления адвокатов, посягающие на порядок обращения официальных документов, при всей их фактической распространенности, являются едва ли не самым латентным и «нераспознаваемым» видом.
Такие из них, как незаконное приобретение и подделка, а также похищение, повреждение и сокрытие, в основном осуществляются скрытно. Уничтожение и повреждение документов часто совершаются явным способом, напри- -мер, в конфликтной ситуации в ходе процессуального действия. Большая часть подобных преступлений совершается в интересах подзащитных, хотя бывают и случае фальсификации документов вопреки интересам подзащитных (см. приложение 3).
Так, по одному из дел «коррумпированный» адвокат сам отпечатал постановление об аресте в отношении подозреваемого и предъявил документ своему клиенту, пояснив, что это копия, которую он получил от следователя. Таким образом, защитник намеревался «попугать» клиента, чтобы вынудить его j заплатить крупный гонорар.
Преступления, посягающие на порядок обращения официальных документов, чаще совершаются адвокатами «с предшествующим опытом», бывши-ми следователями и оперативниками. «Коррумпированный» адвокат если HJ пойдет на такое преступление, то, скорее всего только с целью получения денег
152
У клиента, которые затем могут быть поделены с «курирующими» должностными лицами.
Как и по многим другим преступлениям, наиболее опасны подобные посягательства в арсенале «вовлеченных» адвокатов. Незаконное приобретение, подделка, похищение документов и т.п., совершаемые «вовлеченными» адвокатами наиболее изощрены, носят тайный характер и причиняют наибольший ущерб. Особенно опасны такие преступления, если они совершаются «вовлеченным» адвокатом высокой квалификации по делам о должностных и экономических преступлениях, по которым, как известно, изымается и анализируется громадное количество официальной документации. Порой, только один, с виду «безобидный» документ, квалифицировано подделанный и- вовремя представленный следствию, может «разрушить» все дело.
Так, по многоэпизодному, групповому делу о контрабанде крупных партий цветного металла и другой сырьевой продукции было установлено, что российская фирма в лице ее директора декларировала и вывозила товар в КНР от своего имени. Однако реально товар приобретался на деньги самих китайцев, скупался у частных лиц «в черную», без оформления закупочных и прочих документов, а затем сделкам придавался вид законности, как будто цветной металл заготавливался российской фирмой. То есть российские граждане, наша фирма, использовались как «подставные лица».
Следователь, не имеющий большого опыта расследования дел о торговой контрабанде, полагал, что вина основного обвиняемого — директора российской фирмы, в контрабанде, совершенной путем недостоверного декларирования (ч. 1 ст. 188 УК РФ) доказана полностью. Однако в день истечения шестимесячного срока следствия защитник представил следователю целый пакет оправдывающих его клиента документов. Среди них был договор с китайской стороной, датированный днем до начала экспортных поставок. По договору российская фирма действует в сделке как посредник, комиссионер, призванный от своего имени декларировать чужой товар. Этот договор и другие представленные документы формально подтверждали правомочия российской фирмы по экспорту товара. Причем было очевидно, что договор фиктивный и оформлен задним числом. Но для проверки этой версии необходимо было продлить срок следствия минимум на три месяца, найти китайца, подписавшего договор, выехать в КНР или послать международное следственное поручение и т.д. Обвиняемый в свою очередь дополнил свои показания, указав, что «забыл» о подписании этого договора, а теперь вспомнил. В дальнейшем уголовное дело было прекращено за недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ч. I ст. 208 УПК РСФСР).
Пример, наглядно показывает, что если следователь распознал в адвокате «вовлеченного» защитника, особенно если тот вступил в дело об экономическом и/или служебном преступлении, он обязан прогнозировать типичные спо-с°бы подделки документов, которые выгодны стороне защиты, а затем пред-пРинимать все меры к предупреждению, нейтрализации соответствующих не-Законных методов защиты. Особенно высока вероятность сбыться такому провозу, если «вовлеченный» адвокат является еще и специалистом в той отрасли
153
экономики (законодательства), в которой совершенно преступление. В приведенном примере защитником был бывший сотрудник таможни, высококвалифицированный и опытный специалист в таможенном праве и внешнеэкономической деятельности.