Часть 1 статьи 53 упк рф (извлечение): с момента допуска к участию вуголовном деле защитник вправе:

2. собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3. привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса...

Часть 3 статьи 86 упк рф: Защитник вправе собирать доказательст­ва путем:

1. получения предметов, документов и иных сведений;

2. опроса лиц с их согласия;

3. истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые

или их копии.

Примечание: Аналогичные нормы продублированы в п. 1-4 ч. 3 cm- б За-^н°на об адвокатуре.

Данный комплекс норм предоставляет защитнику широкие полномочия ^п° собиранию доказательств, необходимых для защиты подозреваемого, обви-

231

няемого. Подробно эти полномочия, а так же их пределы, границы, за которые адвокат выходить не вправе, рассмотрены нами в гл. 1.8.

Мы уже выражали опасения, что многие из перечисленных здесь полно­мочий могут быть истолкованы некоторыми представителями профессиональ­ного сообщества необоснованно широко. Недобросовестные защитники позво­лят себе злоупотребить предоставленными полномочиями, выйти за их преде-лы, допустить самоуправство.

Приведем лишь некоторые из типичных правонарушений, совершение которых связано с неправомерным использованием предоставленных защитни­ку полномочий по сбору доказательств.

1. Защитник вправе опрашивать лиц с их согласия, но он не вправе обя­ зывать их явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию, коллегию). Он не вправе принуждать, обязывать лиц давать объяснения помимо их воли, обеспечивать их принудительный привод.

2. Адвокат перед опросом не вправе официально предупреждать лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи пока­ заний (ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответст­ вующую подписку.

Он, конечно, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголов­ной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе.

3. Защитник вправе получать предметы и документы. Но он не имеет пра­ ва производить их выемку (изъятие), обыск. Он не имеет право использовать при получении предметов и документов властные полномочия. Если органы, учреждения, общественные организации и объединения обязаны предоставлять по запросу адвоката соответствующие документы, то на физических лиц такая обязанность законом не возложена. Соответственно адвокат не вправе даже просто требовать у них те или иные предметы и документы. Он может только попросить. А человек может, как предоставить адвокату интересующие его до­ кументы, так и отказать ему в этом.

4. Адвокат вправе привлекать по делу специалиста. Но он не вправе на­ значать по делу экспертизу, самостоятельно формулировать по ней вопросы, подлежащие разрешению, изымать по делу образцы для сравнительного иссле­ дования.

Во всех перечисленных действиях адвоката могут усматриваться призна­ки самоуправства — ст. 330 УК РФ и других преступлений, а также нарушения профессиональной этики. Для разграничения преступления и нарушения норм УПК РФ важнейшее значение будут иметь два признака:

• оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранитель­ ным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

• причинен ли действиями адвоката существенный вред.

При наличии положительных выводов по обоим пунктам может иметь место состав данного преступления.

232

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправ­даться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

5.9. Нарушение ч. 3 ст. 53 УПК РФ (разглашение данных предварительного расследования)

Часть 3 статьи 53 УПК РФ: Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осущест­влением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, уста­новленном статьей 16! настоящего Кодекса. За разглашение данных предва­рительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации(в ред. ФЗ от 4.07.03 № 92-ФЗ).

Примечание: Подробности и порядок реализации данного ограничения из­ложены в ст. 161 УПК РФ. Там же, в ч. 3 этой статьи указано, что разгла­шение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается.

Необходимо отметить, что не все факты разглашения данных предвари­тельного расследования следует квалифицировать как преступление, преду­смотренное ст. 310 УК РФ. Некоторые из них можно оценить только как нару­шение УПК РФ.

Критерием разграничения преступления и нарушения УПК РФ, на наш взгляд, является следующее обстоятельство; противоречило ли допущенное ад­вокатом разглашение интересам предварительного расследования, нарушило или могло ли нарушить права и законные интересы участников уголовного су­допроизводства. Фактически, речь идет о степени общественной опасности, ко­торой, как известно, должны характеризоваться все без исключения преступле­ния, а не только те, в чью конструкцию, в качестве обязательного признака, включены преступные последствия.

Не следует забывать, что если защитник не был заранее предупрежден о неразглашении в порядке ст. 161 УПК РФ, если у него не взята соответствую­щая подписка, то в его действиях вообще нет ни преступления, ни иного право­нарушения. Это еще один довод в пользу того, чтобы брать подписку о нераз­глашении по всем без исключения уголовным делам (как это отмечалось в гл. 1.11).

Необходимо иметь в виду, что, в случае, если разглашение будет призна­но только нарушением УПК РФ, то в целях уйти от ответственности, недобро­совестный адвокат будет ссылаться на то, что, разглашая данные предваритель­ного расследования, он «выражал мнение» (правило ч. 2 ст. 18 Закона об адво­катуре).

233

5.10. Нарушение ст. 72 УПК РФ (нарушение требований закона об обстоя­тельствах, исключающих участие в деле защитника)

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в произ~ водстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гралс~ дамского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1. ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в каче­ стве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседа­ ния, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2. является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопро­ изводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обви­ няемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, граж­ данского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, граж­ данского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, уста­ новленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Примечание: Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и до­полнениями, устанавливает и Закон об адвокатуре (п. 2 ч. 4 ст. 6).

Кроме изложенного закон запрещает адвокату участвовать в деле, если-он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Не соблюдение этих запретов является существенным нарушением, как УПК РФ, так и Закона об адвокатуре. Каждый адвокат перед заключением со­глашения или вступлением в дело по назначению должен проверить, не имеют­ся ли в данном конкретном случае перечисленные основания, исключающие его участие в производстве по делу.

В практике нередки случаи, когда защитник в момент заключения согла­шения и вступления в дело по объективным причинам не знал и не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие. В этом случае он, как только узнает о них, обязан, тотчас же сообщить об этом следо­вателю, дознавателю или прокурору, а так же суду в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ (ст. 69 ч. 1 УПК РФ). Последние обязаны принять решение об «отводе» защитника.

Защитник, участвующий в деле, не может быть привлечен к какому-либо

234

виду ответственности, если он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие в деле.

Однако в большинстве случаев недобросовестные адвокаты умышленно используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства.

Так, например, если недобросовестный защитник вступает в дело, кото­рое он ранее расследовал, будучи следователем, он хорошо знает все обстоя­тельства, тактические и организационные средства и приемы, использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки, всех лиц, участвовав­ших в деле и т.д. Используя эти обширные знания, а так же свои связи в том ор­гане, где расследуется дело, адвокат может предпринять незаконные и неэтич­ные средства и методы защиты. Отчасти поэтому, например, в МГКА долгие годы существовал запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течении пяти лет практиковать по месту прежней работы³⁰⁰.

Бывают случаи, когда адвокаты, являясь родственниками потерпевшего от преступления, принимают на себя защиту лица его совершившего только для того, чтобы, так или иначе, отомстить за содеянное.

Но, конечно, самым опасным проявлением нарушения данной нормы яв­ляются факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и правоохра­нительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи родственником су­дьи того суда, в котором будет рассматриваться дело, заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему «хороший результат», ссылаясь на силу родственных связей. В результате дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого его родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются всячески скрыть свои связи. Например, в де­ле участвуют два или несколько адвокатов, только один из которых, не родст­венник судьи, подписывается в документах дела.

Адвокат так же не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения, например, если адвокат в той или иной форме претендует на жилье, единственным собственни­ком которого является его подзащитный и которое может остаться без хозяина в случае, если клиента осудят к лишению свободы.

В определенных случаях деяния адвоката, связанные с приведенными на­рушениями, могут быть квалифицированы как преступления, например, по ст. 330 УК РФ — самоуправство, а так же, как соучастие в служебных преступле­ниях и преступлениях против интересов правосудия (ст. 33 и 285; 33 и 292; 33 и 299; 33 и 300; 33 и 305 УК РФ и другие).

Вновь критериями разграничения преступления и «простого» нарушения норм УПК РФ могут быть следующие обстоятельства:

• оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранитель­ ным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

• причинен ли кому-либо действиями адвоката существенный вред;

• каковы были мотивы его действий, была ли в действиях корыстная или ^ичая личная заинтересованность;

^1X1 Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв ред Резник Г М — М . 2000. — С 169

235

- и другие.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправ­даться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Широкое распространение получили факты, когда «вывод из дела» за­щитника осуществляется на основании того, что он был ранее допрошен по данному уголовному делу в качестве свидетеля (участвовал в деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика или понятого). Причем, согласно требова­нию закона, не имеет значение, например, то обстоятельство, в связи с чем, по каким вопросам был допрошен в качестве свидетеля адвокат-защитник.

Это обстоятельство пытаются использовать некоторые работники право­охранительных органов. Предпринимаются попытки допросить защитника в качестве свидетеля, при этом, зачастую лишь с одной целью — принять в даль­нейшем решение об отказе ему в участии в деле¹⁰¹. Если адвокат будет допро­шен в качестве свидетеля по настоящему делу, основания для его дальнейшего «отвода» налицо.

Однако необходимо помнить, что защитник не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производст­ве по делу (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Равно и адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказани­ем (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Именно эти положения закона дают право адвокату отказаться от дачи показаний в рассматриваемых случаях, что подтвердил в одном из своих опре­делений Конституционный суд РФ¹⁰².

В ходе проведения занятий по повышению квалификации в прокуратурах различных субъектов РФ практические работники часто задают такой вопрос: а обязан ли следователь удовлетворить ходатайство адвоката-защитника о допро­се его в качестве свидетеля по делу его подзащитного?

Рассмотрим типичный пример: в прокуратуру обратился конвоир следст­венного изолятора с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении одного из следственноарестованных по факту причинения побоев этому кон­воиру. Со слов последнего, после свидания арестованного со своим защитни­ком первый в коридоре СИЗО нанес ему несколько ударов кулаком в голову. После возбуждения по данному заявлению уголовного дела защитник обвиняе­мого заявил, что он присутствовал в момент, о котором говорит конвоир, но никаких насильственных действий его подзащитный не совершал. Адвокат зая­вил ходатайство о допросе его в качестве свидетеля по данному факту. Обязан ли следователь удовлетворить это ходатайство?

Несмотря на разнообразные, в основном противоположные мнения пра*" тических работников, следует констатировать, что следователь в подобном

^w В следующей книге будут подробно описаны к оценены незаконные действия работников лраво°^х' раните л ьных органов, направленные на использование этого положения закона

¹ - Си Определение Конституционною суда РФ от 6 07 00 № 128-О «Но жалобе гражданина ПариО^¹" кина В В на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1ч 2 ст 72 УПК РСФСР и статьями 15 16 Положения «Об адвокатуре РСФСР»

236

случае обязан допросить защитника. К такому выводу пришел Конституцион­ный суд РФ в своем Определении от 6.03.2003 № 108-О³⁰³.

В п. 3 Определения отмечается: «Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда _это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 час­ти третьей статьи 56 УПК Российской Федерации вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений....

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских по­казаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Фе­дерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявле­нии ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц — при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, — приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права».

В отношении обстоятельства, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, практике известны примеры следующего характера: по делу о групповом изна­силовании потерпевшая, ранее дававшая изобличающие показания в отноше­нии трех лиц, изнасиловавших ее, в дальнейшем, после того, как у нее появился адвокат-представитель, отказалась от первоначальных показаний и заявила, что оговорила указанных трех лиц. В ходе дальнейшего расследования было уста­новлено, что адвокат-представитель потерпевшей был нанят и навязан ей род­ственниками обвиняемых. Причем три защитника обвиняемых и представитель потерпевшей были адвокатами одной юридической консультации. В результате оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что адвокат-представитель потерпевшей, еще до заключения с ней соглашения, давал кон­сультации по данному делу одному из лиц, привлеченных затем в качестве об­виняемых. Адвокат-представитель ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам представляемого им потерпевшего. Налицо нарушение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, что повлекло принятие решения об отказе в участии в уголовном деле представителя потерпевшей.

5.11. Нарушение ст. 182 УПК РФ (нарушение порядка производства обы­ска)

Статья 182 УПК РФ' Основания а порядок производства обыска (Извле­чения):