1.4. Место совести в уголовно-процессуальном доказывании

Совесть обычно определяется как «внутренняя оценка человеком как субъектом деятельности и общения нравственной достойности своих поступков и намерений с учетом существующих в обществе норм морали и нравственных идеалов данной личности и обусловленное этой оценкой чувство нравственной ответственности за свое поведение перед окружающими людьми и обществом»/107/. С психологической стороны: «Совесть — это способность личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать для себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков»/108/. С точки зрения психологии совесть — это своеобразный внутренний «контрольный прибор»/109/, «это наше собственное воздействие на самих себя»/110/. Значение имеет и религиозный аспект понимания совести. Это объясняется тем, что слово «религия» развертывает свое значение через такие термины, как «совестливость» и «добросовестность»/111/. Флоренский был убежден, «что каждый народ, в лучшем своем, определяется тем, во что верит. И поэтому философия каждого народа, до глубочайшей своей сущности, есть раскрытие веры народа, из этой веры исходит и к этой же вере устремляется. Если возможна русская философия, то только — как философия православная, как философия веры православной...»/112/.

/107/ Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М., 2000. С. 179.

/108/ Краткий психологический словарь. С. 325.

/109/ Никифоров Г.С. Самоконтроль человека. Л., 1989. С. 70-72.

/110/ Фромм Э. Психоанализ и этика. М., 1993. С. 126.

/111/ См.: Бибихин В.В. Философия и религия // Вопросы философии. 1992. № 7. С. 34-44.

/112/ Флоренский П.Л. Сочинения: В 4 т. / Сост. и общ. ред. игумена Андроника (А.С. Трубачева), П.В. Флоренского, М.С. Трубачевой. М., 1996. Т. 2. С. 190-191.

В религиозном сознании совесть выступает в качестве краеугольной идеи русской классической философии, если иметь в виду те ее основные черты, которые были выделены в исследовании В.В. Зеньковского/113/, который подчеркивал, что «русская мысль всегда (и навсегда) осталась связанной со своей религиозной стихией, со своей религиозной почвой; здесь был и остается главный корень своеобразия, но и разных осложнений в развитии русской философской мысли»/114/. Исследования современных рос[45]сийских мыслителей также подчеркивают религиозность сознания россиян, проявляющуюся в обостренном отношении к проблемам нравственности и, в частности, к проблеме совести/115/, в ее доминировании в моральную установку/116/.

/113/ См.: Москалькова Т.Н. Противодействие злу в русской религиозной философии. М., 1999. С. 8.

/114/ Зеньковский В.В. История русской философии. Л., 1991. Т. 1. Ч. 1. С. 12.

/115/ См. например: Гулыга А. Русская идея и ее творцы. М., 1995; Замалеев А.Ф. Курс русской философии. — М., 1995; Новиков А.И. История русской философии. СПб., 1998; Русская философия: Словарь / Под общ. ред. М.А. Маслина. М., 1995.

/116/ См.: Зеньковский В.В. История русской философии. Т. 1.4. 1. С. 16.

Совесть обыкновенно связывают с правдой. «Не делайте неправды в суде» (Лев. 19;35) — пожалуй, одна из главных библейских заповедей для судьи/117/. Видно, что библейская правда обращена не только к другим, но и внутрь человека, то есть является внутренней правдой. Например, если раньше субъект доказывания замечал сучок в глазах другого, то при обращении совести внутрь человека последний начинает совершенствоваться, поскольку есть в нем такое существо как совесть. Вместе с тем, совесть не всегда руководит поступками субъектов доказывания, но она существует во всех, ибо закон внутренней правды вписан в каждого человека. В силу чего совесть не только совестливых, но и бессовестных видит и судит. При этом совестливые, видя зло в мире, не забывают о своем зле, а бессовестные считают себя во всем квалифицированными реформаторами. Поэтому «процесс обращения человека от правды частичной, относительной и отвлеченной к правде внутренней и абсолютной бывает таким: чуткая в отношении других людей, совесть человека начинает поворачиваться к его собственной... Критерии добра, справедливости и истины, которые он раньше умел прилагать только к другим людям, ему вдруг захочется применить, прежде всего, к себе, самому себе»/118/.

/117/ См.: Папаян Р.А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 324.

/118/ Архиепископ Иоанн Сан-Францисский. Избранное / Сост., авт. вступ. статьи Ю. Линник. Петрозаводск, 1992. С. 511-512.

Русское православие — это «уникальный религиозно-культурный феномен, генетически связанный как с православием византийского образца, так и с миропониманием и культурой восточно-славянских племен, воспринявших его»/119/. Русская духовная культура, а, следовательно, и совесть отечественного субъекта доказывания не есть только совесть, понимаемая в христианских учениях либо в каких-либо иных религиозных учениях. Она представ[46]ляет собой не что иное, как синтез духовной культуры российского народа (веры). «Русская вера, — пишет Флоренский, — сложилась из взаимодействия трех сил: греческой веры, принесенной нам монахами и священниками из Византии, славянского язычества, которое встретило эту новую веру, и русского народного характера, который по-своему принял византийское православие и переработал его в своем духе»/120/.

/119/ Парилов О.В. А.С. Хомяков и «философия всеединства» // Хомяков А. С. Избранные статьи и письма / Общ. ред., сост., подгот. текста, коммент. Л.Е. Шапошникова, О.В. Парилова, И.А. Треушникова; авт. вступ. статьи Л.Е. Шапошников; авт. приложений О.В. Парилов, И.А. Треушников. М., 2004. С. 416.

/120/ Флоренский П.А. Сочинения. М., 1994. Т. 1. С. 641-642.

Совесть можно представить в качестве внутреннего духовного опыта и внутренней культуры лица, овладевшего философской культурой и нравственными принципами российского народа, проявляющихся в честности его мыслей и действий. Применительно к предмету нашего рассмотрения изложенное означает, что совесть каждого субъекта доказывания детерминирована культурой российского народа. Здесь видится следующая взаимосвязь: чем выше духовная культура субъекта доказывания, чем глубже внутренний духовный опыт, «тем более он дорожит традицией - как сокровищницей, из которой боится потерять хотя бы один драгоценный камень»/121/. По этой причине каждый субъект доказывания «обязан овладеть философской культурой, впитать нравственные принципы жизни своего народа, государства, поскольку юридические отношения в России, как подметил А.С. Хомяков, становились подлинными лишь тогда, когда входили в обычай, создавали его»/122/.

/121/ Архимандрит Рафаил (Карелин). Христианство и модернизм. М., 1999. С. 157.

/122/ Русская философия права — философия веры и нравственности: Антология / Сост. Л.С. Альбов. СПб., 1997. С. 5-6.

Совесть — субъективированная реальность, воплощенная в субъекте доказывания. Совесть - это ещё и собственный импульс, спонтанная реакция субъекта доказывания на ту ситуацию, в которой он находится. Таким образом, совесть — это такой самоконтроль (процесс), когда один импульс возникает, чтобы блокировать другой, поскольку каждый субъект доказывания входит в ситуацию со своим прошлым опытом. Поэтому импульсы могут рассматриваться, как проявление совести данного субъекта доказывания.

Субъект доказывания разделяет уголовно-процессуальные ценности, признаваемые в его группе, «он может определить и оценить то, что собирается сделать, с точки зрения коллектива, прежде чем совершит открытое действие. Размышление по поводу действия, которое решительно осуждается в группе, вызывает нега[47]тивные реакции, он осуждает себя так же, как это сделали другие, если бы они знали об его мыслях. Внутри человека как бы существует некая аудитория, которая реагирует на его импульсы»/123/. Таким образом, совесть, проявляемая при оценке доказательств, в форме самоконтроля, в сущности, является социальным контролем. В связи с чем самоконтроль (совесть) состоит в разнообразных средствах, которыми члены общности поощряют приверженность нормам. Он представляет собой попытки общности регулировать мышление и деятельность субъектов доказывания. Зачастую этот процесс протекает неформальным образом, например, субъекты доказывания высмеивают кого-либо из своих коллег за профессиональные вкусы/124/.

/123/ Шибутани Т. Социальная психология / Пер. с англ. В.Б. Ольшанского. С. 168.

/124/ См.: Масионис Дж. Социология. - 9-е изд. СПб., 2004. С. 260.

Вне субъектов доказывания совесть проявляется посредством нравов и народных обычаев как основных правил повседневной жизни, с которыми субъект доказывания соотносит свое поведение. Нравы - это широко наблюдаемые и имеющие огромную моральную значимость нормы. Иными словами, нравы разграничивают должное и недолжное. В отличие от нравов, народные обычаи — это нормы обычного, бессистемного взаимодействия, иначе, народные обычаи разграничивают правильное и оскорбительное.

Нравы и народные обычаи делают общение субъектов доказывания в ходе доказывания более упорядоченным и предсказуемым. Соблюдение или нарушение правил социальной жизни вызывает соответствующую реакцию со стороны окружающих, которая принимает форму либо поощрения, либо наказания, например, в форме одобрительной улыбки или вскинутой брови/125/. Совесть, с одной стороны, - это субъективная реальность, функционирующая в той или иной социальной группе, с другой, — совесть индивидуальна. Ее индивидуальность объясняется индивидуальностью мышления «в том смысле, что другие не имеют доступа к мыслям субъекта, но оно социально потому, что протекает на языке конвенциальных символов, установленных для значений, относительно которых существует высокая степень согласия. Это те самые символы, которые люди используют для коммуникации друг с другом»/126/.

/125/ См. там же. С. 114.

/126/ Шибутани Т. Социальная психология / Пер. с англ. В.Б. Ольшанского. С. 161. 48

Актуальна идея совести особенно сегодня, когда российскую[48] общность вгоняют в стандарты западанного общества с его концепцией соблюдения прав человека в условиях равенства всех перед законом. «Но изощренному человеческому уму, — отмечает М.И. Штеренберг, — особенно при наличии достаточных материальных средств, нередко удается обойти самые совершенные законы»/127/. В этой связи значимость совести для уголовно-процессуального доказывания состоит в том, что совесть является специфическим средством достижения компромисса между принципами уголовного процесса. Без нее (совести), каждый из этих принципов — агрессор, стремящийся подмять под себя все пространство. И только благодаря интеграции принципов посредством совести сама система принципов уголовного судопроизводства становится боеспособной в целом.

/127/ Штеренберг М.И. «Вечные вопросы» в свете науки, философии и религии. М., 2004. Книга 2. С. 232.

Воздействие совести не сводится только к поддержанию уже существующего уголовного судопроизводства, но и выражается в требовании его изменения. Выступая, с одной стороны, как хранительница культурного прошлого, как фиксация уже достигнутого уровня в уголовно-процессуальной деятельности и способ поддержания уголовно-процессуальных отношений, совесть, с другой стороны, открывает субъекту доказывания более широкую перспективу, некоторую иную возможность, еще не реализованную потенцию «подлинно совестливого» уголовного процесса/128/.

/128/ См.: Дробницкий О.Г. Моральная философия // Дробницкий О.Г. Избранные труды / Сост. Р.Г. Арпесян. М., 2002. С. 49.

Подобные образы «подлинно совестливого» уголовного процесса закрепляются как в массовой и индивидуальной психике, привычках и сознании субъектов доказывания, так и в их взаимных отношениях, способах общения и взаимодействия. Эти межличностные и массовые взаимоотношения и образуют совесть, которая осуществляет функцию «социального контроля». В этом аспекте к совести, в частности, «относятся: сила коллективного и личного примера и естественно возникающее в общении людей стремление следовать общепринятому; взаимные экспектации, одобрения и осуждения, выражаемые окружающими, и заинтересованность индивида в этих реакциях со стороны других; трансляция от поколения к поколению и от общности к индивиду социальнонормативного опыта, осуществляемая как в самом процессе массового действия, в виде наглядных парадигм и образцов поведения и в духовной форме, в виде вербальных формул, максим и иных[49] «ценностей», «знаков», «символов», содержащих в себе знание того, как следует поступать»/129/.

/129/ Дробницкий О.Г. Указ. соч. С. 240.

Механизмы воздействия совести на уголовно-процессуальное доказывание в значительной степени сливаются с процессом их исполнения в повседневной духовно-практической жизнедеятельности субъектов доказывания/130/. Сказанное, конечно, не означает, что механизмы воздействия совести на доказывание по уголовным делам более просты, менее развиты, внутренне расчленены и дифференцированы, по сравнению с уголовно-процессуальными нормами. Наоборот, содержащиеся в совести механизмы являются более сложными, гораздо более «тонкими», «глубинными» и менее «осязаемыми», предметно-обозначенными/131/, чем уголовно-процессуальные. Думается, по этой причине положения совести нецелесообразно облекать в форму правовых предписаний. Ни к чему, кроме «окостенения» и неминуемого кризиса уголовно-процессуального доказывания, подобное облечение не приведет, поскольку каждый из этих механизмов должен иметь свою сферу воздействия.

/130/ См. там же. С. 240.

/131/ См. там же. С. 241.

Естественно, указанная специализация воздействия механизмов совести и уголовно-процессуальных норм должна иметь место, однако она не должна приводить их к обособлению. Наоборот, и механизмы совести, и уголовно-процессуальные нормы должны интегрироваться при осуществлении уголовно-процессуального доказывания. Совесть в уголовном судопроизводстве, в отличие от уголовно-процессуальных норм, является «внутренним» побудителем и контролером деятельности субъектов доказывания. Вследствие этого, совесть выделяется в самостоятельную сферу общественного сознания/132/, как систему представлений о должном и ценном (сущем) в уголовном судопроизводстве. В этом значении совесть, с одной стороны, способна перерасти либо в целую мировоззренческую концепцию, либо в мировоззренческую идею, а с другой, - может стать собственным, внутренним достоянием субъекта доказывания, способом его ориентации при осуществлении уголовно-процессуального доказывания.

/132/ Подробнее см.: Дробницкий О.Г. Указ. соч. С. 241.

Значение совести в доказывании по уголовным делам весьма велико. В этой связи, интерпретируя Сенеку в контексте уголовного судопроизводства, можно сказать так совесть — это осознан[50]ная разумом и пережитая чувством субъекта доказывания нравственная норма. В этом смысле совесть субъектов доказывания является внутренним «законом» уголовного судопроизводства, который «не только должен быть осознан человеческим разумом, но и внутренне принят человеческим сердцем, эмоционально пережит личностью, то есть в качестве внутреннего закона выступают только личностно значимые нравственные нормы»/133/.

/133/ Мельник В.В. Указ. соч. С. 179.

Не следует пренебрегать совестью в уголовно-процессуальном доказывании. Вместе с тем, при всей очевидной объективной и субъективной ценности совести в доказывании ей в уголовно-процессуальной науке не придается соответствующего значения. Хотя, очевидно, что совесть оказывает на доказывание по уголовным делам существенное воздействие.

По суждению специалиста в сфере психоанализа и этики Эрика Фромма, совесть эффективнее, чем внешний авторитет, в нашем случае уголовно-процессуальный закон, регулирующий деятельность субъектов. В частности, Э. Фромм пишет: «При формировании совести такие авторитеты, как родители, церковь, государство, общественное мнение, сознательно или бессознательно признаются в качестве нравственных и моральных законодателей, чьи законы и санкции усваиваются, интернализируются индивидом. Таким образом, законы и санкции внешнего авторитета становятся частью индивида и вместо чувства ответственности перед кем-то внешним, появляется ответственность перед своей совестью. Совесть — более эффективный регулятор поведения, чем страх перед внешним авторитетом; ибо если от последнего можно спастись бегством, то от себя не убежишь, а значит не убежишь и от интернализированного авторитета, ставшего частью индивидуального «я»»/134/.

/134/ Фромм Э. Психоанализ и этика. М., 1993. С. 116.

Совесть является системообразующей идеей уголовного судопроизводства, и ей следует занять достойное место среди других принципов уголовного процесса, входящих в доктринальную систему принципов уголовного судопроизводства. В силу того, что совесть оказывает самостоятельное воздействие на целый пласт отношений, непосредственно связанных с уголовно-процессуальными отношениями. Для такого места совести в уголовно-процессуальном доказывании имеется и правовое основание. Так, в действующем УПК РФ совесть проявляется в статье семнадцать. В соответствии с этой нормой совесть является одним из критериев[51] внутреннего убеждения. Факт законодательного проявления совести в тексте уголовно-процессуального закона имеет весьма серьезное значение. С одной стороны, правовое проявление совести в уголовно-процессуальном законе ведет к усилению воздействия совести и на уголовно-процессуальное доказывание, с другой, — подчеркивает принадлежность совести к числу принципов уголовного процесса.

Это не случайно. Одним из краеугольных начертаний еще судебной реформы середины девятнадцатого века и было введение в уголовное судопроизводство свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению и совести. Дело в том, что действовавшая до этой реформы формальная, или легальная теория доказательств состояла в том, что основания для оценки доказательств давал сам законодатель, общим образом для всех без исключения уголовных дел/135/.

/135/ См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. С. 181.

Формальная теория доказательств со своими многообразными правилами оценки доказательств, по мнению Н.Н. Розина, приводила к тому, что приговоры суда нередко противоречили явной очевидности. Так, например, в раскольничьем селении Московской губернии трое крестьян были застигнуты жителями села в тот момент, когда они, выломав окно, ворвались в один из домов для грабежа. Двоим из них удалось скрыться от преследования, а третий, Лупп Федотов, был пойман на огороде без верхней одежды, оставленной им под выломанным окном того дома, из которого произведено похищение. Так как Федотов вскоре после поимки сознался перед становым приставом в преступлении, то, ввиду этого признания, подтвержденного сверх того 13-ю присяжными и 11-ю бесприсяжными показаниями свидетелей, удостоверивших приведенные обстоятельства, Московская уголовная палата приговорила Федотова к наказанию. Когда же это дело поступило на рассмотрение Сената, то им была положена следующая резолюция: «Как Лупп Федотов в уездном суде отрекся от учиненного им при следствии становому приставу сознания в учиненном им воровстве, показания же 24 раскольников, против него отобраны в противность ст. 217 т. XV Св. Зак., не имеют силы доказательств, почему Лупа Федотова оставить только в подозрении и освободить от присужденного ему Московской палатою наказания; станового же пристава Иванова за то, что он вопреки закону допустил раскольников под присягою православной в свидетели, предать уголовному суду»/136/.

/136/ Розин Н.Н. Указ. соч. С. 56-57.

Недостатки уголовно-процессуального доказывания, не учиты[52]вающего совесть субъектов доказывания, были очевидны. «Нельзя всего предвидеть в законе, — отмечает дореволюционный процессуалист С.И. Викторский, — и часто самые совершенные доказательства в действительности ничего не доказывают... что давало полную возможность самым ловким и опасным преступникам оставаться на свободе и продолжать свою преступную деятельность»/137/. Кроме того, по свидетельству дореволюционного автора, «последствия теории законных доказательств крайне неудовлетворительны. Весьма часто, несмотря на всю достоверность вины подсудимого... от правосудия ускользают опытные и искусные злодеи: она, вместе с тем, не предотвращает и несправедливых осуждений»/138/.

/137/ Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 70.

/138/ Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб., 1910. С. 88-89.

Увлечение только законностью российского дореформенного доказывания по уголовным делам девятнадцатого века приводило, как ни странно, не только к оставлению без надлежащего наказания лиц, совершивших преступлению, но и к несправедливому осуждению лиц, не совершавших преступлений вообще. Поэтому одним из замыслов исследуемой реформы было введение системы «свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению и совести судей, с устранением в законе каких бы то ни было правил о силе и значении их»/139/.

/139/ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 187.

«Оценка доказательств по внутреннему убеждению, — пишут В.Н. Григорьев и Г.П. Химичева, — означает прежде всего, что те, кто ее производит, не связаны заранее установленными правилами о силе, значении тех или иных доказательств и о том, каким из них отдавать предпочтение, а какие отклонять в случае противоречий в доказательствах. Вопрос о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, доказанности тех или иных обстоятельств решается каждый раз конкретно, в зависимости от обстоятельств дела следователями, судьями, которым по закону достоверно расследовать и разрешать дело в суде»/140/.

/140/ Уголовный процесс / Под ред. проф. В.Н. Григорьева и проф. Г.П. Химичевой. М., 2001. С. 150-151.

Уставы уголовного судопроизводства 1864 года (далее - УУС) в целом восприняли свободную оценку доказательств (ст. 119, 645, 766 УУС). Вместе с тем, идея свободной оценки доказательств была воспринята Уставами уголовного судопроизводства не до конца. Точнее наполовину. Наполовину потому, что одну часть восприняли, а другую не восприняли. Подобное положение мы объясняя[53]ем, с одной стороны, наследием уходящей в прошлое формальной теории доказательств, но при всем при этом пережитки этой теории посредством различного рода ограничений существенно сковывали положения свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению и совести. Например, Уставы уголовного судопроизводства определяли доказательственную силу различных заявлений о преступлениях (ст. 298-300 УУС)/141/.

/141/ См.. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 187.

С другой стороны, законодатель того времени опасался за совесть, которая была свойственна судьям того времени. Только этим обстоятельством, думается, объясняется наличие в доктрине уголовно-процессуального доказывания общих правил выработки внутреннего убеждения. На мой взгляд, предназначение этих общих правил заключалась в страховке внутреннего убеждения судьи от его произвола в ходе доказывания по уголовному делу. В этой связи, думается, что теория свободной оценки доказательств на основе внутреннего убеждения и совести по Уставам уголовного судопроизводства предполагала совесть в качестве средства обеспечения судейской свободы. Однако вместо совести судьи в УУС мы видим общие правила внутреннего убеждения. Спрашивается, куда делась совесть? Или уже совести недостаточно? Или в то время у судей не было совести? Поэтому и требуются общие правила выработки внутреннего убеждения.

Представляется, что в то время у судей в целом было все нормально с совестью. Она в себе в то время воплощала свойственный ей дух времени. Замена же совести на общие правила внутреннего убеждения, на взгляд автора настоящего исследования, объясняется больше не юридическим, а фактическим отсутствием у судей свободы совести. В этом смысле судейская свобода должна быть непременно ограничена государственной волей. И такое ограничение мы наблюдаем в общих правилах выработки внутреннего убеждения.

В полном согласии с Уставами уголовного судопроизводства, были сформулированы следующие четыре правила выработки внутреннего убеждения. Приведем эти правила дословно, опираясь при этом на работу С.И. Викторского «Русский уголовный процесс» (1912), которая, по мнению Э.Ф. Куцевой, «выдержав испытание десятилетий... сохраняет актуальность и для современного читателя»/142/. Общие выработки правила внутреннего убеждения судьи, конечно, нашли отражение не только в работе С.И. Вик[54]торского, но, например и в работах Н.Н. Розина/143/ и И.Я. Фойницкого/144/. Однако, в отличие от последних, С.И. Викторский, на мой взгляд, рельефнее отобразил не только смысл, но и сущность исследуемых правил. По его мнению, они таковы.

/142/ Куцева Э.Ф. Правовые идеи приват-доцента Московского Государственного университета С.И. Викторского и его учебно-методическое наследие // Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 3.

/143/ См.: Розин Н.Н. Указ. соч. С. 388-393.

/144/ См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 189-193.

«Первое правило: основанием для приговора, — пишет С.И. Викторский, — должны быть исключительно данные, представленные суду и проверенные в судебном порядке. Отсюда — не будут доказательствами, например, обстоятельства, только лично известные судье (к.р. 71/925), данные полицейского дознания (к.р. 71/1187)... Второе правило: приговор почитается правильным, — отмечает С.И. Викторский, — только при условии, что он основан на всех обстоятельствах дела, то есть ни одно данное не осталось без обсуждения... Третье правило сводится к тому, чтобы все обстоятельства дела обсуждались не иначе, как по их совокупности, то есть как это мы понимаем, в сопоставлении друг с другом: суд должен не только иметь в виду все доказательства по делу, им решаемому, но и обсудить значение каждого из них для установления известного факта или отрицания его при наличности других, относящихся к тому же факту и стоящих в противоречии с этим доказательством... Четвертое правило, наконец, — заключает С.И. Викторский, — относится к способу оценки каждого отдельного доказательства: такое доказательство должно оцениваться:

1) сообразно своей сущности или природе;

2) по близости его к известному подлежащему доказыванию факту, по его связи с последним»/145/.

/145/ Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 71-72.

По своей сущности, перечисленные общие правила выработки внутреннего убеждения в теории свободной оценки доказательств свели на нет совесть судьи. В итоге теория свободной оценки превратилась в теорию внутреннего убеждения. В этом смысле для внутреннего убеждения судьи в качестве его источника остались уголовно-процессуальный закон и формальные общие правила выработки внутреннего убеждения. Нетрудно догадаться, что теория внутреннего убеждения судьи, конечно, по сравнению с так называемой формальной теорией доказательств, несомненно, была шагом вперед. Но только всего лишь шагом, не более.[55]

Теория внутреннего убеждения — это не теория формальных доказательств, а теория формального доказывания. Согласно ей юридическая сила доказательств определяется не источником доказательств, а правилами, которые определены самим уголовно-процессуальным законодательством. Только поэтому действующее уголовно-процессуальное законодательство употребляет применительно к доказательствам понятие «сила». Например, в соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, а в ч. 1 ст. 75 УПК РФ указывается, что юридической силы не имеют недопустимые доказательства, которые поэтому не могут быть положены в основу обвинения, а равно использованы для доказывания любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ)/146/.

/146/ См.: Будников В. Юридическая сила доказательств в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 10.

В своей основе внутреннее убеждение судьи, основанное на формальной теории доказывания, не может и не могло существенно отличаться от формального убеждения судьи до реформы Уголовного судопроизводства 1864 года. Конечно, если скрупулезно сравнивать эти две формы убеждения судьи, то, наверное, между ними можно найти какую-либо разницу, но по существу (в своей основе) никакой разницы между этими двумя убеждениями судей нет.

С позиции гегелевской философии подобное ограничение совести (индивидуальной свободы) судьи позволяет говорить о том, что совесть отождествляется как случайная прихоть и произвол. Вместе с тем, не следует преувеличивать и значение государства в ограничении совести. Дело в том, что совесть без внутренних ограничений — не совесть, а произвол. Поэтому посредством закона, то есть внешнего ограничения совести, фактически нельзя избежать произвола со стороны судьи. В этой связи, безусловно, прав Гегель, который в свое время писал: «...нет ничего более распространенного, чем представления, что каждый должен ограничивать свою свободу в отношении свободы других, что государство есть состояние этого взаимного ограничения и законы суть сами эти ограничения. В таких представлениях, — продолжает он критику, — свобода понимается только как случайная прихоть и произвол»/147/.

/147/ Гегель Г.Ф.В. Энциклопедия философских наук. М., 1977. Т. 3. С. 353-354.

В самом деле, если индивидуальную свободу (совесть) судьи понимать только в негативном смысле, то она неизбежно сближа[56]ется с прихотью, произволом, в силу чего ее надо ограничивать. Однако фактически (объективно) совесть судьи всегда ограничена и извне, и изнутри (извне: уголовно-процессуальным законом и нравами общности; изнутри: потребностями и мировоззрением)/148/. Поэтому нет смысла в дополнительном ограничении совести в уголовно-процессуальном доказывании. Искусственное же выдавливание совести из убеждения судьи, думается, в целом не приводило к лишению совести у судьи, как конкретного физического лица. Пожалуй, судьи и относились к числу совестливых лиц. Однако эта внесудебная совесть должна была «замыливаться» в ходе судебного разрешения уголовных дел. В этом случае в судье как бы сосуществовало две личности. Одна — это судья как реальное лицо со всем своим нравственно-духовным потенциалом, концентрируемым в его совести, вторая личность судьи — это моделируемое Уставами уголовного судопроизводства абстрактное, не обладающее нравственно-духовным потенциалом лицо.

/148/ См.: Балашов Л.E. Философия. С. 369.

Налицо раздвоение личности судьи. К слову, раздвоение личности судьи в ходе разрешения уголовного дела — это еще и внутреннее противоречие. И не только судьи, но и уголовного судопроизводства. Автор, полагает, что, если бы в теорию свободной оценки доказательств идея совести была бы проведена до конца, то вполне возможно, что в то время отечественное уголовное судопроизводство избежало бы и исследуемое противоречие, ибо наличие последнего, как снежный ком, порождало систему других противоречий уголовного судопроизводства.

Отечественные Уставы уголовного судопроизводства в целом восприняли в себя положения ст. 342 французского Устава уголовного судопроизводства. Согласно этой норме, «закон не требует у присяжных отчета в средствах, путем которых они приходят к своему убеждению; он не предписывает им правил, в зависимости от которых они должны оценивать полноту и достаточность доказательств; он предписывает им спросить самих себя, в молчании и сосредоточенности, и поискать в чистоте их совести, какое впечатление произвели на их разум доказательства, выдвинутые против обвиняемого, и средства его защиты. Закон не говорит им: вы будете считать истинным каждый факт, подтвержденный таким или другим числом свидетелей или улик; он ставит им только один вопрос, определяющий всю меру их долга»/149/.

/149/ Розин Н.Н. Указ. соч. С. 385.

Внутреннее убеждение присяжных заседателей в методологи[57]ческом плане существенно отличалось от внутреннего убеждения профессионального судьи. В итоге совесть, воплощенная в уголовном процессе посредством присяжных заседателей, в целом не находила своей поддержки во внутреннем убеждении судьи. Поэтому, неслучайно, присяжные заседатели решали только вопрос о вине подсудимого (ст. 754 УУС), а вопросы о его наказании и других юридических последствиях преступного деяния суд рассматривал без участия присяжных заседателей (ст. 761 УУС).

Опасность подобной конструкции для уголовного судопроизводства, на мой взгляд, состояла в том, что присяжные заседатели, принимали вердикт не на основе знания фактической и правовой стороны дела, а на тех впечатлениях, которые они получали в ходе судебного разбирательства. В результате вердикт присяжных заседателей зависел от того, какая из сторон эффективнее окажет на них эмоциональное воздействие. В итоге кто ловчее, тот и прав.

Однако «убеждение... не знает других законов, кроме указаний разума и внушений совести. Оценка доказательств есть умственная деятельность, разрешающаяся сомнением или убеждением»/150/, - писал профессор И.Я. Фойницкий, цитируя мнения составителей Судебных Уставов, отграничивал оценку доказательств по внутреннему убеждению от оценки по впечатлениям, последняя, по его словам, является продуктом одних лишь чувственных восприятий, не проверенных умственным процессом. Сторонники собственно внутреннего убеждения сводили процесс принятия судебного решения к субъективной уверенности судьи, без учета совести. «Они готовы были, — пишут Н.А. Громов, С.А. Зайцева, — довольствоваться более простым и легким делом — получением впечатлений, может быть, даже не очень глубоких и не подкрепленных основательным и серьезным анализом»/151/.

/150/ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. С. 216.

/151/ Громов НА. Оценка доказательств в уголовном процессе / НА Громов, С.А. Зайцева. С. 22.

Наряду с впечатлением (при принятии, например, судебного решения) необходим основательный и серьезный анализ. Ибо суд присяжных заседателей, при всей своей внешней привлекательности, таит в себе весомую опасность для уголовного судопроизводства, поскольку снимает с суда и присяжных заседателей личную ответственность, как в плане совести, так и в плане действующего закона. С суда ответственность снимается в силу формальных предписаний закона слепо подчиниться вердикту присяжных заседателей. Присяжные же заседатели, приняв решение на осно[58]ве впечатления, будут убеждены в справедливости принятого ими вердикта.

Справедливость требует, чтобы люди вообще обсуждали и рассматривали свои отношения и судили других людей, имея в виду «действительное положение вещей», а не только внешнюю поверхностную видимость отношений и поступков, но их подлинную сущность и нравственное значение/152/. Несомненно, подлинную сущность и нравственное значение поступков невозможно установить без совести в уголовном судопроизводстве. Таким образом, даже весьма заманчивое проведение совести в уголовное судопроизводство посредством участия присяжных заседателей при осмыслении сути этого явления приводит к мысли о том, что подобное проведение не имеет ничего общего с предназначением и замыслом уголовного судопроизводства, как одним из средств обеспечения справедливости.

/152/ См.: Ильин И.А. Собр. соч.: В 10 т. М., 1993. Т. 4. С. 77-80.

В сознании современной общественности сложилось впечатление, что, наряду с присяжными заседателями, носителями совести в уголовном судопроизводстве были присяжные поверенные. В частности, к такому выводу можно прийти при осмыслении ряда работ, освещавших участие присяжных поверенных и их помощников в уголовном процессе. Так, например, П.С. Пороховщиков (П. Сергеич), предостерегая начинающих присяжных поверенных, писал: «Всякий нечестный прием есть прием ненадежный, и одна нечестная уловка может при самой умелой защите погубить подсудимого»/153/. Это высказывание наводит на мысль, что присяжные поверенные в большинстве своем осуществляли профессиональные обязанности честно, то есть в соответствии с совестью.

/153/ Сергеич П. Уголовная защита: Практические заметки. — 2-е изд. СПб., 1913. С. 38.

Однако это далеко не так. Участие присяжных поверенных в уголовном судопроизводстве стимулировалось не совестью, а материальной выгодой. «Единственным стимулом, побуждающих наших адвокатов к деятельности, — пишет дореволюционный автор Е.В. Васьковский, — служит желание разбогатеть; единственной наградой за старательное исполнение профессиональных обязанностей является крупный заработок; единственная цель, к которой они могут стремиться, заключается в материальной выгоде.../154/ без преувеличения, — продолжает Е.В. Васьковский, - можно сказать, что если бы строгие профессиональные правила[59] французских адвокатов были введены у нас хоть на один день, то добрая половина присяжных поверенных подверглась бы исключению из сословия за занятие недозволенными видами деятельности»/155/.

/154/ Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Организация и деятельность адвокатуры в России / Сост. В.М. Ануфриев, С.Н. Гаврилов. М., 2001. С. 144.

/155/ Там же. С. 143.

Присяжные поверенные не являлись проводниками совести в уголовно-процессуальную сферу. Значительная часть российской адвокатуры в те времена достигала крайних пределов нравственной распущенности/156/. Хотя Уставы продекларировали совесть в дореволюционном уголовном процессе, однако посредством общих правил выработки внутреннего убеждения, а также при реальном воплощении положений УУС совесть не нашла себе достойного места при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, в том числе и в ходе доказывания по уголовным делам.

/156/ См.: Гребенщиков М. Отчет Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных за 1886-1887 год // Журнал гражданского и уголовного права. - 1887. -Кн. 2. С. 122-128.

Исторический опыт проведения совести подсказывает нам, что с совестью в уголовном судопроизводстве следует обращаться весьма осторожно. С одной стороны, пренебрежение совестью ведет к кризису уголовной юстиции и как следствие к разрушению социальных устоев государства и общности. С другой стороны, — абсолютизация совести, при неготовности общества и государства (особенно судей и других государственных органов и лиц, осуществляющих производство по уголовному делу) к проведению совести в уголовное судопроизводство, приведет к тому, что под видом судейской совести будет осуществляться самый откровенный произвол. Если с этих позиций оценить отечественное уголовное судопроизводство, то возможно, следует говорить о произволе должностных лиц, осуществлявших производство по уголовному делу, имевшем место в довоенное время. К слову, осуществляем не только по причине извращения смысла совести, но и смысла уголовно-процессуального закона. В этой связи, представляется, что личностные качества должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в то время играли не последнюю роль.

Только в силу памяти об этом произволе и желания недопущения его в будущем, законодатель второй половины двадцатого века в УПК РСФСР 1960 года вместо совести закрепил в своем тексте правосознание. В частности, законодатель установил, что «суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказательства по внутреннему убеждению, основанному на[60] всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и правосознанием. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы» (ст. 71 УПК РСФСР 1960 г.).

Не отрицая в целом ценность для уголовного судопроизводства приведенного законоположения, автор настоящей работы отмечает, что, заменив фактически совесть на правосознание и введя основания его выработки, законодатель фактически вытеснил совесть из УПК РСФСР 1960 года. Подобная дисфункция между совестью и ее искусственными ограничениями в уголовном судопроизводстве в то время породила и сегодня порождает множество противоречий уголовного судопроизводства/157/, которые негативно сказываются в целом на уголовном судопроизводстве и на уголовно-процессуальном доказывании в частности. В этой связи, мы убеждены в том, что достойным выходом из сложившейся ситуации в теоретическом плане является придание совести статуса принципа уголовного процесса.

/157/ Подробнее о противоречиях уголовного судопроизводства см.: Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991.

Разрешение проблемы совести подобным образом в теоретическом плане не заставит долго ждать практических последствий. Вполне возможно, что наиболее ощутимым последствием от придания совести статуса принципа уголовного судопроизводства может быть устранение или нейтрализация противоречий уголовного судопроизводства и — как следствие — повышение эффективности уголовно-процессуального доказывания. Внешне совесть объективируется в форме честности. Вследствие чего, применительно к уголовному судопроизводству, совесть проявляется в честности субъектов доказывания. В этом смысле вполне можно говорить о принципе честности.[61]