4.4. Обеспечение допустимости доказательств, полученных посредством производства следственных действий

Основной пласт положений, связанных с допустимостью и недопустимостью доказательств, лежит в плоскости надлежащего способа получения доказательств. Вследствие чего возникает мысль о том, что, если доказательство получено надлежащим способом, то предполагается, что оно приобретено надлежащим субъектом, а форма его нахождения также соответствует уголовно-процессуальному закону. В самом общем плане и в широком смысле на базе, действующего уголовно-процессуального закона, можно говорить о том, что в ходе доказывания по уголовным делам имеются две группы способов получения доказательств. Одна из них непосредственно предназначена для собирания доказательств. Эту группу способов собирания доказательств в настоящем исследовании мы обозначим емким понятием «система следственных действий».

Вторая группа способов собирания доказательств также связана с получением доказательств, однако в силу в силу, господствующих ныне догматов теории и практики уголовного судопроизводства, результаты подобной деятельности для того, чтобы их можно было использовать в процессе доказывания, они должны быть надлежащим образом вовлечены (оформлены). Эту группу способов собирания доказательств мы обозначим собирательным понятием, имеющим наименование «непроцессуальные способы собирания доказательств».

Обеспечение допустимости доказательств, полученных такими «непроцессуальными» способами нами было уже рассмотрено. С позиции обеспечения допустимости доказательств важны, как результаты следственных действий, так и результаты «непроцессуальных» способов получения доказательств. В настоящем месте перед нами стоит иная задача — разрешить вопрос об обеспечении допустимости доказательств, полученных посредством производства следственных действий.

Для разрешения, стоящей перед нами задачи, мы должны определиться и с тем, каким образом необходимо обеспечивать допустимость доказательств в ходе производства следственных действий? На наш взгляд, разрешить, поставленную задачу, невозможно без исследования вопроса о том, что представляет собой система следственных действий? Под системой следственных действий в настоящем исследовании понимается совокупность, предусмотренных уголовно-процессуальных законом взаимосвязанных и взаимообусловленных действий, осуществляемых на то компетентными органами и лицами,[274] которые имеют своей целью получение и проверку доказательств. В контексте сказанного мы крайне осторожно относимся к тем дефинициям понятия системы следственных действий, в которых без должного на то обоснования указывается ряд признаков, не имеющих к рассматриваемому явлению непосредственного отношения. Например, А.Б. Соловьев полагает, что является пригодным в практической деятельности следующее понятие системы следственных действий. «Система следственных действий, — пишет А.Б. Соловьев, - это предусмотренная уголовно-процессуальным законом совокупность взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий познавательного характера, посредством которых управомоченные государственные органы отображают сведения, содержащиеся в любых следах преступления, то есть формируют доказательства, необходимые для решения задач уголовного судопроизводства»/627/.

/627/ Соловьев А.Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания. М., 2006. С. 42.

Мы не ставим перед собой задачу произвести концептуально-критический анализ, предложенных уголовно-процессуальной науке определений понятия система следственных действий. Перед нами стоит иная задача — разрешить вопрос (проблему) обеспечения допустимости доказательств, полученных посредством производства следственных действий. Наше же обращение к дефиниции понятия системы следственных действий, предложенной А.Б. Соловьевым, обусловлено акцентированием внимания научной общественности на том факте, что система следственных действий имеет перед собой конкретную цель — получение (собирание) доказательств. Причем, каждое следственное действие, будучи компонентом системы следственных действий, посредством своего потенциала преследует присущую для нее цель, исходя из заложенного в нем познавательного потенциала. Ни о каком взаимодополняющем свойстве того или иного следственного действия по отношению к иному следственному действию не может быть и речи. Исходя из общих постулатов теории систем, мы можем говорить о системе следственных действий, как совокупности взаимосвязанных и взаимообусловленных следственных действий, как компонентов (элементов) системы/628/, имеющих цель либо получение доказательств, либо проверку, имеющихся доказательств.[275]

/628/ Об этом с позиции общих положений теории систем и системного подхода, см.: Горохов В.Г. Множественность представлений системы и поставка проблемы системного эталона // Системные исследования. М., 1972; Садовский В.П. Задачи, методы и приложения общей теории систем /В.Н. Садовский, Э.Г. Юдин // Исследования по общей теории систем. М., 1969.

Не отрицаем мы и того, что, наряду с отмеченными целями следственных действий, последние имеют и другие цели, предусмотренные законом цели, например, удостоверительные цели, по закреплению следов преступления и установлению лица его совершившего/629/. От себя добавим. Несмотря на весь удостоверительный характер цели производства некоторых следственных действий, они не лишаются своего познавательного потенциала. В подтверждение своей мысли обратимся к положениям уголовно-процессуального закона, нашедшим свое проявление в пункте 19 статьи 5 УПК РФ. В соответствии с ними неотложные следственные действия, проводятся органом дознания «после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следственного действия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования».

/629/ См.: Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. М., 1986; Якупов Р.Х. Уголовный процесс: Учеб. для вузов. 4-е изд., испр. и доп. / Науч. ред. В.Н. Галузо. М., 2004. С. 300-301.

Смута, сложившаяся в уголовно-процессуальной науке, относительно понимания системы следственных действий, и стоящих перед ней целей, не могла обойти стороной ни правоприменительную практику. Особенно в той её части, которая имеет свой самостоятельный срез, расположенный на стыке уголовно-процессуальной науки и правоприменительной практики. Мы имеем в виду, различного рода учебные, учебно-практические и учебно-методические работы, посвященные вопросам обеспечения допустимости доказательств. В них авторы начинают выдавать за абсолютную истину, весьма спорные, а порой и сомнительные с позиции уголовно-процессуальной науки суждения. На наш взгляд, причиной тому является то обстоятельство, что подобного рода исследователи не утруждают себя основательной методологической, а в некоторых случаях научной проработкой вопроса об обеспечении допустимости доказательств.

В результате на свет появляются работы, которые весьма далеки от уголовно-процессуальной науки, приспособленчески толкуют правоприменительную практику, исходя из сугубо ведомственных интересов, и в ущерб цели производства по уголовным делам. На эту сторону деятельности должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, было обращено внимание практическими работниками. Так, заместитель прокурора Олонецкого района Республики Карелия А. Анисимов в статье «Допусти[276]мость доказательств», вступая в полемику по поводу «ассиметрии» правил оценки доказательств, пишет: «К сожалению, существующее ныне положение усугубляется тем, что в судебной практике в последнее время отмечается тенденция признания недопустимыми доказательствами не только показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в отсутствие защитника на допросах и не подтвержденных ими в суде, но и протоколов следственных действий - очных ставок, следственных экспериментов, проверок показаний на месте, выполненных в отсутствие защитника по причине отказа от него в соответствии со ст.52»/630/.

/630/ Анисимов А. Допустимость доказательств // Законность. 2007. № 10.

Подобное признание протоколов следственных действий не основывается на уголовно-процессуальном законе, а является результатом укоренившегося в судебной практике «неверного необоснованно широкого толкования таких понятий, как «показания подозреваемого», «показания обвиняемого»/631/. В подтверждение верности сказанного сошлемся на положения УПК РФ, связанные с пониманием показаний подозреваемого (обвиняемого) и протоколов следственных действий, как источников доказательств. Согласно пункту 1 части 2 статьи 75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные подозреваемым обвиняемым в суде.

/631/ Там же.

Здесь возникает следующий вопрос. Каковы критерии рассмотрения показаний подозреваемого (обвиняемого) в качестве источника доказательства? С позиции обеспечения допустимости доказательств ответ на поставленный вопрос будет таковым. С позиции доктрины доказывания, воплощенной в УПК РФ, показания подозреваемого — это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187-190 УПК РФ. В свою очередь показания обвиняемого — сведения, сообщенные им на допросе, проведенного в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187-190 и 275 УПК РФ.

С позиции формальных положений УПК РФ, показания подозреваемого (обвиняемого) являются доказательствами (источниками доказательств) только в том случае, когда они получены в результате проведенного допроса по правилам, установленными статьями 173, 174, 187-190 и 275 УПК РФ. Во всех остальных слу[277]чаях, когда подозреваемый (обвиняемый) дает показания при проведении иных следственных действий, то источниками доказательств (доказательствами) являются не показания подозреваемого (обвиняемого), а протокол соответствующего следственного действий. Таким образом, укоренившееся в судебной практике правило, согласно которому осуществляется признание протоколов очных ставок, следственных экспериментов, проверок показаний на месте, выполненных в отсутствие защитника, недопустимыми доказательствами, не основывается на действующем УПК РФ.

В уголовно-процессуальной науке поднимался и вопрос о том, что требование о допустимости доказательства относится исключительно к стороне обвинения. Например, А.М. Ларин и Ю.И. Стецовский полагают, что нельзя признавать недопустимыми доказательствами те доказательства, которые хотя и получены с грубым нарушением уголовно-процессуального закона, но оправдывают или улучшают положение лица, обвиняемого в совершении преступления. «Предварительный допрос опознающего, — пишут Ю.И. Стецовский и А.М. Ларин, — предъявление опознаваемого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов, все это гарантии против ложного опознания, т.е. гарантии права обвиняемого на защиту. Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но если опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не понадобились, и попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, а потому не устранила допустимости акта опознания как защитительного доказательства»/632/.

/632/ Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 303.

Спору нет. Проведение опознания, при соблюдении необходимых положений уголовно-процессуального закона, вовсе не равнозначно результатам опознания, осуществленного с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального закона. Ход и результаты опознания, не достигшего поставленной цели, как и в том случае, когда таковая была достигнута, протоколируются (статья 166 УПК РФ). В этом смысле источником доказательства является протокол опознания (часть 9 статьи 193, пункт 5 части 2 статьи 74 УПК РФ). Протокол опознания, будучи источником (формой) доказательств, в любом случае является доказательством по уголовному делу и выступает в качестве одного из средств доказывания любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания (статья 73 УПК РФ), а не только тех, которые оправдывают лицо в[278] совершении преступления, либо иным образом создают для него благоприятные условия.

Вообще невнимательное отношение некоторой части юридической общественности к положениям уголовно-процессуального закона, связанного с обеспечением допустимости доказательств, влечет за собой формирование неверного образа последнего. Например, В.Н. Исаенко без обоснования категорично пишет: «Не могут быть допустимыми доказательства, полученные путем проведения действий, не предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Различного рода протоколы «выдачи», «доставления», «изъятия», «обнаружения» предметов, документов и иных материалов не имеют юридической силы»/633/.

/633/ Исаенко В. Следственные действия и полномочия прокурора по надзору за ними // Законность. 2003. № 2.

В последующих своих работах данный автор свое ошибочное суждение выдает за аксиому теории и практики уголовно-процессуального доказывания. Например, в своей лекции «Обеспечение допустимости доказательств, полученных в результате проведения следственных действий», предназначенной для работников прокуратуры В.Н. Исаенко полагает, что единственным способом получения доказательств является проведение следственных действий и, следовательно, прокуроры должны обеспечивать допустимость только тех доказательств, которые получены посредством следственных действий. В частности В.Н. Исаенко полагает, что доказательства «полученные в результате проведения следственных действий, могут быть признаны допустимыми только тогда, когда при их выполнении соблюдены изложенные ниже условия»/634/. Во-первых, следственные действия могут производиться только по возбужденному уголовному делу. Во-вторых, при изучении содержащихся в уголовных делах протоколов следственных действий необходимо обращать внимание на отражение в них факта разъяснения участникам уголовного процесса их прав и обязанностей, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. В-третьих, для проведения каждого отдельного следственного действия или их взаимосвязанной совокупности необходимы не только законные основания, но и цель — получение конкретных имеющих значение для расследования данного преступления сведений. В-четвертых, не могут быть допустимыми доказательства, полученные посредством проведения действий, не предусмотренных уголов[279]но-процессуальным законом. В-пятых, следственные действия должны быть выполнены надлежащими субъектами. В-шестых, следственные действия не должны проводиться в ночное время (с 22 до 6 час. местного времени) за исключением не терпящих отлагательства случаев, как это установлено в части 3 статьи 164 УПК. В-седьмых, принимая решение о производстве следственного действия, требующего, в соответствии с частью 2 статьи 29 УПК РФ, обязательного разрешения суда, следователь, дознаватель, прокурор обязаны предварительно оценить достаточность оснований, которые можно аргументировать перед судом необходимость проведения данного следственного действия. В-восьмых, обеспечение участия понятых при производстве следственных действий, в случаях предусмотренных частью 1 статьи 170 УПК. В-девятых, в необходимых случаях обеспечение законности применения технических средств. В-десятых, протоколы следственных действий допускаются в качестве доказательств, предусмотренных в пункте 5 части 2 статьи 74 УПК РФ, но только тогда, когда в них зафиксировано наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Одновременно необходимо, чтобы протокол следственного действия соответствовал требованиям статьи 166 УПК РФ/635/.

/634/ Исаенко В.Н. Обеспечение допустимости доказательств, полученных в результате проведения следственных действий: Лекция. М., 2004. С. 15.

/635/ См.: Исаенко В.Н. Указ. раб. С. 15-26.

При всей привлекательности подобной формулы обеспечения допустимости доказательств прокурором в ней имеет один серьезный изъян. Его суть состоит в том, что В.Н. Исаенко допускает в своем суждении одну серьезную с позиции логики ошибку. Вместо того, чтобы выявлять признаки формулы обеспечения допустимости доказательств, либо определять критерии допустимости доказательств, полученных посредством производства следственных действий, указанный автор вводит в оборот научного рассуждения признак, который к самому предмету исследования не имеет никакого отношения/636/ (суждения В.Н. Исаенко о том, что не могут быть допустимыми доказательства, полученные посредством проведения действий, не предусмотренных уголовно-процессуальным законом).

/636/ В логике подобное смешение является не допустимым, поскольку влечет за собой образование противоречащего понятия. См.: Челпанов Г.И. Учебник логики. М., 1946. С. 22.

В логике подобное именуют «нарушением правила определения понятия». Его суть состоит в том, что определение не должно быть только отрицательным, поскольку «не указывает существенных признаков предмета. Оно лишь выражает такие признаки,[280] которые не принадлежат данному предмету, и ничего не говорит о том, какие признаки присущи ему»/637/. Конечно, здесь могут быть возражения, что автор не стремился давать определения понятию обеспечения допустимости доказательств, полученных в результате следственных действий. Со своей стороны мы хотели бы дополнительно сказать о том, что указание (выявление) признаков того или иного явления является одним из этапов определения его понятия. Понятия в психологии, - пишет Г.И. Челпанов, — получаются из сравнений сходных представлений. Представления в свою очередь складываются из отдельных элементов. Составные элементы представления или понятия принято называть признаками»/638/.

/637/ Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. — Изд. 2-е исп. и доп. М., 1975. С. 468.

/638/ Челпанов Г.И. Учебник логики... С. 13.

Предложенный В.Н. Исаенко подход к обеспечению допустимости доказательств, полученных в результате следственных действий, не только логически уязвим, но весьма вреден и для практики прокурорского надзора. Дело в том, что при реализации подобного алгоритма обеспечения допустимости доказательств из поля зрения выпадают элементы предмета прокурорского надзора, связанного с надзором прокурором за исполнением уголовно-процессуального закона в той части, которая относится к обеспечению допустимости доказательств полученных не на основании результатов следственных действий. В этой связи у нас возникает закономерно вопрос. А кто должен осуществлять надзор за исполнением закона, в той его части, которая связана с иными способами собирания (получения) доказательств? Ответ на данный вопрос в работе В.Н. Исаенко остается открытым.

Наиболее удачно проблема обеспечения допустимости доказательств, полученных посредством следственных (процессуальных) действий, была предложена B.C. Балакшиным в монографии «Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания»/639/ (2004). В соответствии с результатами данного исследования/640/, все нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие признание доказательств, недопустимыми, следует классифицировать на следующие пять групп. Во-первых, на нарушения требований, предусматривающих юридические и фактические основания для производства процессуальных (следственных)[281] действий. Во-вторых, на нарушения требований УПК, устанавливающих состав и процессуальный статус лиц, участвующих в следственных, судебных и иных процессуальных действиях. В-третьих, нарушения требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих способы собирания, закрепления и проверки доказательств и их форм. В-четвертых, на нарушения требований закона, регламентирующих порядок производств и фиксации хода и результатов следственных действий. В-пятых, на нарушения требований закона, регламентирующих порядок возбуждения уголовного дела, их соединения, выделения, приостановления и возобновления предварительного следствия.

/639/ Балакшин B.C. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания: монография / B.C. Балакшин. Екатеринбург, 2004. — 298 с.

/640/ См.: Балакшин В С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания. Екатеринбург, 2004. С. 265-295.

Привлекает к себе внимание в монографической работе B.C. Балакшина и то обстоятельство, что автор, на наш взгляд, не только весьма удачно классифицировал возможные нарушения уголовно-процессуального закона влекущего недопустимость доказательств, но и раскрыл саму суть этих нарушений. В частности, при раскрытии сути нарушений, связанных с требованиями уголовно-процессуального закона, предусматривающих юридические и фактические основания для производства процессуальных действий, B.C. Балакшин относит такие обстоятельства, которые ставят под сомнения само производство процессуального действия. Так, под юридическими основаниями для производства следственных действий он правильно понимает соответствующие решения суда, прокурора, следователя, дознавателя, принятые и оформленные в порядке установленном УПК РФ. К нарушениям уголовно-процессуального закона здесь он относит, в первую очередь, производство процессуальных действий без решения суда, в тех случаях, когда такое решения суда является обязательным в силу требований части 2 статьи 29 и части 1 статьи 165 УПК РФ.

Результаты исследования, осуществленного Е.П. Гришиной, С.А. Саушкиным и И.В. Абросимовым/641/ (в общей сложности ими было изучено 562 уголовных дела, находящихся в производстве отделов дознания таможенных органов Москвы и Московской области), показывают - имеется совокупность нарушений, которые не влекут за собой автоматического исключения доказательства по признаку недопустимости. Они таковы:

- во-первых, нарушения, не являющиеся уголовно-процессу[282]альными. Эти нарушения свидетельствуют о неправильном применении, игнорировании норм иных отраслей права, например, ошибка в квалификации деяния, являющегося нарушением уголовного закона (30% уголовных дел); неправильное определение гражданского истца или ответчика (17,7% уголовных дел);

- во-вторых, недочеты (упущения, погрешности) технического характера. К таковым относятся описки; опечатки; стилистические ошибки, неправильное написание фамилии, имени или отчества лица; ошибки при указании местности; отсутствие наименования «протокол», иного заглавия и иные подобные упущения, не влияющую на процессуальную суть документа;

- в-третьих, недочеты процессуального характера, не дающие основания признавать доказательства полученными с нарушением процессуального закона. К таковым может быть отнесено неполное указание данных о личности участника, места его жительства и т.п.;

- в-четвертых, нарушения уголовно-процессуального закона, непосредственно не связанные с получением доказательств в ходе данного следственного действия. Тогда получение доказательств в ходе «вторичного» следственного действия можно назвать недочетом;

- в-пятых, нарушения уголовно-процессуального закона, не повлиявшие на процесс собирания, проверки и оценки доказательств в данном конкретном случае. Например, неразъяснение права воспользоваться услугами переводчика при заявленном нежелании впоследствии этим правом воспользоваться.

/641/ См.: Гришина Е.П., Саушкин С.А., Абросимов Я.Д.Дискуссионные проблемы допустимости доказательств в науке уголовно-процессуального права (теории «беспощадного исключения доказательств», «плодов отравленного дерева» и «ассиметрии правил допустимости» // Мировой судья. 2008. № 1. С. 37-38.

Наши предшествующие рассуждения об обеспечении допустимости доказательств показывают, что, зная требования, предъявляемые к допустимым доказательствам, должностное лицо, осуществляющие производство по уголовному делу в силу, представленных ему полномочий, способно обеспечить допустимость доказательств при производстве следственных действий. «Прокурор, следователь, дознаватель — гласит часть 3 статьи 86 УПК РФ, - вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение».

Доказательство, полученное посредством производства следственных действий, может быть признано недопустимым и на последующих стадиях уголовного судопроизводства. По мнению Конституционного Суда Российской Федерации/642/, устранение де[283]фектных с точки зрения процессуальной формы доказательство должно осуществляться, прежде всего, на стадии предварительного слушания (часть 4 статьи 88 УПК РФ, пункт 2 части 1 статьи 227, пункт 1 части 2 статьи 229, часть 5 статьи 234 и статья 235 УПК РФ). Вместе с тем, УПК РФ не исключает возможность переноса решения вопроса об их допустимости на более поздний этап судопроизводства в тех случаях, когда несоответствие доказательства требованиям закона не является очевидным и требует проверки с помощью других доказательств. Подобный перенос решения вовсе не равнозначно разрешению использования в процессе недопустимых доказательств, под которыми понимается обоснование этими доказательствами решений или действий по уголовному делу.

/642/ См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 мая 2006 года № 154-0.

Обеспечение допустимости доказательств, полученных посредством следственных действий, возможно как за счет надлежащего исполнения при производстве следственных действий уголовно-процессуального закона, так и организации действенного прокурорского надзора за его исполнением. Вместе с тем, на практике ещё имеют место случаи, когда не надлежаще организованный надзор за процессуальной деятельностью способен не только привести к недопустимости доказательств, но и поставить жизнь потенциальных носителей доказательств под угрозу. Подтверждение сказанному может послужить следующий пример. JI. И С. Были признаны виновными в том, что, являясь следователями СУ Серовского ГРУВД/643/, подвергли избиению доставленного по подозрению в совершении преступления в дежурную часть С-ва за то, что тот выразился нецензурной бранью в их адрес. После чего, с целью получения от него показаний и установления психологического контакта, употребляли со С-вым спиртное, а затем, используя факт прежней наркотической зависимости потерпевшего, позволили третьему лицу настоятельно склонять его к употреблению наркотика, доставили наркотик в кабинет, где потерпевший скончался от передозировки морфина. JI. и С. Были осуждены с применением статьи 64 УК РФ на 3 и 2 года лишения свободы соответственно.[284]

/643/ См.: Шинелева Т. Безусловный запрет поворота к худшему ущемляет права потерпевшего // Законность. 2004. № 7.

Агутин

Александр Васильевич

ОСНОВЫ

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДОКАЗЫВАНИЯ

В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Учебное пособие

Опубликовано в авторской редакции

Верстка ООО «Северный Город - 7»

Изд. лицензия ИД № 04479 от 09. 04. 2001 г.

Подписано в печать 14. 10. 2010 г.

Формат 60 х 90 1/16. Печать офсетная.

Бумага офсетная № 1. Печ. л. 18,0

Тираж 1000

Заказ № 640

Отпечатано ООО «Северный Город - 7»

тел. / факс 8(916)-161-92-88

e-mail: nordcity-7@mail.ru