2.5. Место императивного метода в достижении целей уголовного процесса и доказывания.

Обычно легче образовать цель, чем разработать методы ее достижения, поскольку цель требует большего их разнообразия. Поэтому в условиях дефицита методов нередко удается поставить цель, но не удается правильно выработать методы ее достижения, что является причиной видоизменения объективно существующей цели. Сущность метода состоит в характере волеизъявления одного участника юридического управления в отношении другого/397/. «Наиболее универсальными методами социального управления, — пишут А.В. Малько и К.В. Шундиков, — в целом выступают убеждение и принуждение. Убеждать — значит склонять людей к определенной деятельности, соответствующей их воле, без силового давления, расширяя свободу выбора. Принуждать — значит склонять людей к определенной деятельности посредством силового давления (вопреки воле управляемых), ограничивая свободу их выбора»/398/.

/397/ См.: Манохин В.М. Советское административное право. Часть общая. Саратов, 1968. С. 157; Он же. Конституционные основы советского административного права. Саратов, 1983. С. 201; Конин Н.М. Методы государственного хозяйственного управления // Правоведение. 1975. № 5. С. 27-28.

/398/ Малько А.В. Указ. соч. /А.В. Малько, К.В. Шундиков. С. 191.

Не умаляя значимости метода убеждения в сфере уголовного судопроизводства, автор все же полагает, что уголовно-процессуальная деятельность больше связана с принуждением, а не с убеждением, ибо «государство вынуждено применять меры принуждения там, тогда и постольку, где, когда и поскольку одного убеждения недостаточно»/399/.

/399/ Божьев В.П. Сущность и задачи уголовного процесса. С. 3.

Более откровенно принудительный характер уголовного процесса подметил М.В. Духовской. «Уголовный процесс, — пишет дореволюционный автор, — есть совокупность норм, которыми осуществляется карательная деятельность в каждом конкретном случае»/400/. Таким образом, в основе уголовно-процессуальной деятельности лежит метод принуждения. Следовательно, цель уголовного процесса может быть достигнута посредством реализации метода принуждения.

/400/ Духовской М.В. Из лекций по уголовному процессу. С. 3.

В уголовном процессе преобладает метод принуждения (императивный метод) воздействия на уголовно-процессуальные отношения/401/. Его суть определяется тем, что все уголовно-процессу[156]альные отношения являются отношениями власти и подчинения в силу участия в них суда, прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя. При этом перечисленные участники, включая и суд, обязаны точно соблюдать предписания уголовно-процессуального закона и требовать того от всех участников уголовного процесса. Так, например, при неподчинении обвинителя или защитника распоряжениям председательствующего слушание уголовного дела по определению или постановлению суда может быть отложено, если не представляется возможным без ущерба для уголовного дела заменить данное лицо другим (ч. 2 ст. 258 УПК РФ).

/401/ Подробнее о теоретических и методологических основах государственного принуждения в уголовном судопроизводстве см.: Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве. Омск, 2003. С. 10-44; Булатов Б.Б. Меры уголовно-процессуального принуждения (по главе 14 УПК России) / Б.Б. Булатов, В.В. Николюк. М., 2003; Николюк В.В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера: Учебное пособие / В.В. Николюк, В.В. Кальницкий. Омск, 1990.

Диспозитивность как способ воздействия на уголовно-процессуальные отношения отражает другой аспект воздействия уголовно-процессуального права. Суть его состоит в том, что субъект или субъекты сами устанавливают свои права и обязанности в правоотношении либо реализуют свои законные интересы исключительно по своему усмотрению. Они никому не обязаны давать отчет в выборе того или иного варианта своего поведения.

Далеко не во всех случаях следует приветствовать расширение диспозитивности в уголовном процессе. Положения диспозитивности в контексте достижения цели уголовного процесса в значительной части противоречит ст. 52 Конституции России. Ибо смысл этой нормы свидетельствует о том, что «судебная защита прав и интересов потерпевшего — задача государства. Следовательно, защита всех прав и интересов потерпевшего, в том числе и возмещение ему имущественного вреда, причиненного преступлением, должна входить в сферу публичного в уголовном процессе»/402/.

/402/ Ветрова Г.Н. Тенденции развития процессуальной формы в УПК РФ // Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России: Материалы научной конференции// Отв. ред. проф. И.Б. Михайловская. М., 2002. С. 37.

Диспозитивный метод воздействия на уголовно-процессуальные отношения в уголовном процессе имеет весьма узкую сферу применения: дела частного обвинения. В противном случае, мы должны уподобить уголовный процесс гражданскому процессу, где диспозитивность имеет большее, нежели в уголовном судопроизводстве, значение. В гражданском процессе диспозитивный метод воздействия имеет статус принципа гражданского процесса. Диспозитивность в гражданском процессе — это мировоззренческая[157] идея, выражающая свободу субъективно заинтересованного лица, определять формы и способы защиты нарушенного права или охраняемого законом интереса, предмет судебного рассмотрения, а также судьбу предмета спора и судьбу процесса в различных процессуальных правоприменительных циклах цивилистического процесса. Исключением из дипозитивности в гражданском процессе являются гражданско-процессуальные отношения, в основе которых лежит императивный метод воздействия.

Он предопределяет процессуальные действия, направленные на возникновение и развитие процесса, совершаемые помимо и вопреки воле материально заинтересованных лиц/403/. Так, в соответствии с п. 3 ст. 73 СК РФ иск об ограничении родительских прав может быть предъявлен близкими родственниками ребенка, органами и учреждениями, на которые законом возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей, дошкольными образовательными учреждениями, общеобразовательными и другими учреждениями, а также прокурором.

/403/ Подробнее о диспозитивности в гражданском процессе см.: Плешаков А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. М., 2002. С. 94.

При этом диспозитивный метод правового регулирования в сфере уголовного судопроизводства применяется законодателем при регламентации уголовно-процессуальных отношений только как способ формирования состязательного уголовного процесса/404/. Видно, что состязательность в уголовном процессе является проявлением только диспозитивного метода. Однако, в силу воздействия императивного метода на уголовно-процессуальные правоотношения, диспозитивный метод огранивается им и является в уголовно-процессуальной сфере исключением из правила, но не самим правилом. Если же состязательность является проявлением диспозитивного метода воздействия на уголовно-процессуальную деятельность, то она (состязательность) является также исключением из правил императивного уголовного судопроизводства. Следовательно, состязательность не может быть атрибутом императивного метода воздействия на уголовно-процессуальные отношения, поскольку проявлением последнего является обвинительная форма уголовного процесса.

/404/ См.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород 1997. С. 121.

Состязательная и обвинительная формы уголовного процесса имеют различную природу. В силу этого различия преобладающее значение имеет та форма уголовного процесса, в основе которой лежит наиболее развернутый метод воздействия на уголовно-про[158]цессуальные отношения. Сегодня таковым является императивный метод воздействия на уголовно-процессуальные отношения, поскольку, последние могут быть только «между государственными органами и должностными лицами (суд — прокурор), между должностными лицами (следователь — прокурор), между государственными органами, должностными лицами и гражданами (следователь — обвиняемый)»/405/.

/405/ Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 46.

Современному отечественному уголовному судопроизводству свойственна обвинительная форма уголовного процесса. Уголовно-процессуальная доктрина не допускает наличия самостоятельных уголовно-процессуальных отношений между участниками уголовного процесса без посредства государственных органов и должностных, ведущих производство по уголовному делу. Логично предположить, что обвинительная форма уголовного процесса должна была быть представлена в качестве одного из основных положений главы второй УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства». Однако в указанной главе мы наблюдаем состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ).

В соответствии с этой нормой: 1) уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон; 2) функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо; 3) суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; 4) стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Подобная законодательная трактовка состязательности приводит к ее гиперболизации и идеализации. Гиперболизирующее значение состязательности проявляется в том, что ей придается всеобщее значение, в силу чего состязательность становится чуть ли не главенствующей формой для всего уголовного судопроизводства, независимо от его стадий и этапов. Идеализирующее значение состязательности состоит в том, что в ней олицетворяется идеальный тип уголовного процесса. «Состязательность, — отмечает А.В. Смирнов, — можно юридически определить как такой идеальный тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом»/406/.[159]

/406/ Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 19.

Сегодня состязательный тип уголовного процесса не следует идеализировать. В современных условиях функционирования уголовного судопроизводства состязательность может быть реализована сугубо в интересах стороны защиты, что же касается потерпевшего, то его интересы посредством состязательности вообще не могут быть обеспечены. «В период роста организованной преступности, коррупции, - пишет судья Верховного Суда РФ В.В. Дорошков, — реализация конституционных принципов судопроизводства (включая состязательность) в интересах потерпевших становится проблематичной... Данное обстоятельство, — заключает В.В. Дорошков, — ставит под сомнение торжество справедливости при уголовном судопроизводстве»/407/.

/407/ Дорошков В.В. Критерии оценки основных направлений реформы уголовного судопроизводства в России // Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России: Материалы научной конференции / Отв. ред. проф. И.Б. Михайловская. М., 2002. С. 45-46.

Сведение суда до уровня спортивного жюри, равнодушно взирающего на «поединок сторон» и видящего свою задачу лишь в соблюдении правил поединка и определения победителя путем беспристрастного подсчета «очков» связана, по мнению А.Д. Бойкова, со своеобразным пониманием состязательности, настойчиво навязываемым многочисленными решениями Конституционного Суда РФ, в которых этот вопрос так или иначе затрагивался. «Создалось впечатление, - пишет А.Д. Бойков, — что состязательность судопроизводства — одно из важнейших открытий периода судебно-правовой реформы»/408/. Однако это не так. Практически в каждом учебнике уголовного процесса советского периода и монографических работах/409/ состязательности уделялось не меньшее внимание, чем сегодня. Например, состязательности советского уголовного процесса была посвящена докторская диссертация М.С. Строговича (1939)/410/. Кроме того, проблема состязательности в науке уголовного процесса стабильно оставалась в центре обсуждения советской процессуальной общественности/411/. Поэтому нет никаких оснований для вывода о том, что состязательность[160] является достоянием сегодняшней уголовно-процессуальной науки и судебной реформы. Более того, основные аксиомы состязательности были разработаны либо дореволюционными, либо советскими процессуалистами.

/408/ Бойков А.Д. Новый УПК Российской Федерации, его правовая и криминологическая характеристика // Государство и право. 2002. N9 9. С. 94.

/409/ См., например: Алексеев Н.С. Очерк развития науки советского уголовного процесса/Н.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев. Воронеж, 1980. С. 40-42; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1981. С. 149-156.

/410/ См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939.

/411/ Подробнее о дискуссиях по поводу состязательности см.: Полянский Н.Н Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960. С. 81-87.

К слову, важнейшим элементом состязательности, как в советской, так и в дореволюционной уголовно-процессуальной науке было признание за судом не только права, но и обязанности разрешения дела, а также активное участие суда в судебном разбирательстве для достижения цели уголовного процесса. «Суд не может полностью положиться на активность участников судебного разбирательства, ибо она может быть не только недостаточной для установления истины по делу/412/, но даже направлена против истины. Суд самостоятельно исследует доказательства главным образом потому, что именно он должен решить, имело ли место преступление, совершил ли его подсудимый, виновен ли он в совершении данного преступления, подлежит ли наказанию, какое наказание должно быть назначено и т.д.»/413/

/412/ Автор цитируемой выдержки придерживается позиции, что цель уголовного процесса является установление истины. В целом придерживаясь иной позиции о цели уголовного процесса, полагаю, что и в рамках понимания цели уголовного процесса по конкретному уголовному делу как назначения наказания, излагаемое суждение является вполне актуальным.

/413/ Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова И.И. Карпеца. М., 1989. С. 171-173.

В этой связи представляется, что упрощение фигуры председательствующего в суде первой инстанции в УПК РФ до уровня судебного пристава посредством наделения его полномочиями для принятия мер «по обеспечению равноправия и состязательности сторон» (ст. 243 УПК РФ) не основывается на советской доктрине состязательности.

Следует иметь в виду и то обстоятельство, что в конце XIX — начале XX века в отечественной процессуальной литературе формула состязательности (в виде «личной автономии тяжущихся») была подвергнута справедливой критике. «Господствующая доктрина, — писал Н.А. Гредескул, — путает всю теорию гражданского процесса, извращает судебную практику и тормозит правильное состязательное начало с пассивностью суда в процессе, эта доктрина низвела его до полной бессодержательности, из живого принципа превратила в совершенно мертвую формулу... Процесс есть совместная деятельность, взаимодействие суда и сторон; никакими усилиями мысли ее нельзя превратить в одностороннюю деятельность только сторон, которую бы пассивно созерцал бы суд»/414/.[161]

/414/ Цит. по: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 102.

Приведенное суждение авторитетного в дореволюционной процессуальной науке ученого побуждает автора настоящего исследования к следующей мысли. Если уже свыше ста лет тому назад формула состязательности (практически аналогичная законодательной модели состязательности в уголовном процессе) дискредитировала себя в родственном ей по духу гражданском процессе, то сегодня в уголовном судопроизводстве «современная модель» состязательности способна вовсе парализовать уголовное судопроизводство. Закономерно возникает вопрос: почему законодатель взял именно не оправдавшее себя на практике формулу состязательности, вовсе забыв о состязательности с активной ролью суда?

Ответ на данный вопрос следует искать в попытке законодателя любыми средствами осуществить реформирование состязательности в уголовном судопроизводстве. В итоге реформирование состязательности законодатель осуществил ради самой состязательности, а не ради тех целей, которым призвано служить отечественное уголовное судопроизводство.

Не основывается «современная модель» отечественной состязательности и на идее состязательности времен реформы 1864 года. Составители Устава уголовного судопроизводства 1864 г. считали, что судебное состязание сторон не исключает активной роли суда в ходе судебного разбирательства и не обязывает суд разрешать дело только по тем данным, которые предъявлены сторонами. Задачу суда они видели в открытии в каждом деле безусловной истины. В стремлении к этой цели суд вправе был требовать дополнительных доказательств от представителей сторон. Он также был уполномочен производить по своей инициативе новые осмотры, вызывать в суд экспертов для производства экспертизы, предлагать вызванным в суд лицам вопросы и т.д./415/. В соответствии со статьями 613, 682 и 684 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. председательствующий активно участвовал в исследовании доказательств. Также он направлял ход дела к такому порядку, который наиболее способствовал установлению истины.

/415/ См.: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. С. 68.

Идея состязательности, закрепленная в УПК РФ, вступает в противоречие и с моделью состязательности, нашедшей проявление в уголовно-процессуальном законодательстве ряда так называемых «ведущих стран мира». Так, например, согласно ст. 310 УПК Франции председатель наделен дискреционной властью, в силу которой он может по своей чести и совести принимать любые меры, которые он сочтет необходимыми для установления[162] истины. Он может в ходе судебного разбирательства вызвать и заслушать любое лицо, выдавая в случае необходимости приказ о приводе, или распорядиться о доставлении любых новых документов, которые, по его мнению, необходимы для установления истины.

И еще, в науке уголовного процесса Германии состязательность вообще отрицается. Дело в том, что, согласно уголовно-процессуальной доктрине ФРГ: «прокурор не может находиться в равном положении с обвиняемым, поскольку он наделен властными государственными полномочиями, в его распоряжении находится мощный аппарат полиции и службы безопасности. Прокурор наделен правом применять меры процессуального принуждения, а обвиняемый хотя и не лишен определенных прав, но все равно — «не равная сторона»»/416/, а в силу ч. 2 § 244 УПК ФРГ суд по долгу службы сам обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела.

/416/ Гуценко К.Ф. Уголовный процесс западных государств / К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Филимонов. С. 387.

В Своде Законов США (раздел 28 и комментарии к нему) установлено, что «на судье лежит безусловная ответственность за эффективную реализацию состязательной системы». Федеральные правила использования доказательств в п. 614 подчеркивают, что судья не ограничивается фактами и доказательствами, представленными по выбору сторон. Судья имеет право вмешиваться в представление доказательств сторонами, дабы способствовать установлению истины/417/.

/417/ Подробнее см.: Бойков А.Д. Новый УПК Российской Федерации, его правовая и криминологическая характеристика. С. 95.

Сегодня и английское право постепенно «все более проникается, - пишут К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Филимонов, — идеей, что уголовный процесс не должен сводиться исключительно к противоборству двух сторон в суде. Его задачей, прежде всего, является не победа кого-то из «процессуальных противников», а выявление лиц, действительно виновных в совершении преступления, и их наказание, для чего необходимо полное установление по каждому уголовному делу по возможности всех относящихся к нему обстоятельств»/418/.

/418/ Гуценко К.Ф. Уголовный процесс западных государств / К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Филимонов. С. 119-120.

Лишение суда активной роли в ходе судебного разбирательства не является продуктом собственного развития идеи состязательности в отечественном уголовном судопроизводстве, не ориентируется на лучшие образцы ни континентальной, ни англо-амери[163]канской системы судопроизводства. Поэтому следует признать, что сегодня необходимо отказаться от пассивной роли суда в судебном заседании и вернуть суду полномочия, связанные с его активным участием в исследовании доказательств.

Ныне в уголовно-процессуальной науке иногда состязательности придается преувеличенное значение, а суду в ней отводится гипертрофированная роль. Думается, что именно подобной негативной ролью состязательности можно объяснить тот факт, что из 430 изученных нами уголовных дел было установлено, что в по 36% уголовных дел не было принято надлежащих мер для обнаружения преступлений и лиц, их совершивших, а также для предупреждения и пресечения преступлений.

А.В. Смирнов выдвигает весьма спорный тезис о том, что состязательность свойственна любому виду уголовного судопроизводства. Так, например, он отмечает: «довольно часто в качестве синонима слова «состязательный» используется термин «обвинительный». Однако, на наш взгляд, понятие состязательного процесса значительно шире, оно включает в себя ряд видов судопроизводства, в том числе и обвинительный»/419/.

/419/ Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 18.

Для придания своему суждению убедительности А.В. Смирнов пишет, что идее состязательности уголовного судопроизводства не удовлетворяет ни императивный, ни диспозитивный методы воздействия на уголовно-процессуальные отношения, по причине того, что указанные методы более типичны для материального права, чем процессуального. «В состязательном процессе, - пишет А.В. Смирнов, — центральный метод правового регулирования иной. Он заключается в таком способе построения отношения участников процесса, когда при решении наиболее значимых юридических вопросов между ними стоит независимый и беспристрастный арбитр. Поэтому, - заключает А.В. Смирнов, — данный метод регулирования следует назвать судебным, или, точнее, арбитральным»/420/.

/420/ Там же. С. 20.

Демонстрирует наличие арбитрального метода в уголовном судопроизводстве А.В. Смирнов ссылкой: во-первых, на статью 15 Закона РФ 19 ноября 1992 года «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»; во-вторых, на целератные (ускоренные) и примирительные формы уголовного судопроизводства/421/. Конечно, идея арбитрального метода заманчива в силу ее звучания и не[164]изученности в уголовно-процессуальной науке, но все же приведенные аргументы в ее защиту мне показались не убедительными. Во-первых, потому, что А.В. Смирнов свою аргументацию в защиту арбитрального метода строит на проявлениях диспозитивности в уголовном судопроизводстве, поскольку общепризнанно, что примирительные формы уголовного судопроизводства есть проявления диспозитивного метода воздействия на уголовно-процессуальные отношения. Во-вторых, ссылка на статью 15 Закона РФ от 19 ноября 1992 года «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» неубедительна.

/421/ Там же. С. 21.

Указанный закон относится в большей своей части к имущественным отношениям, которые известно регулируются гражданско-правовым законодательством, в меньшей части - гражданско-процессуальным и арбитражно-процессуальным законодательством. Но в основе последних лежит не арбитральный метод воздействия на процессуальные отношения, а диспозитивно-императивный метод. «Это означает, — М.К. Треушников, — что инициатива возникновения гражданских дел принадлежит заинтересованным лицам, а не суду»/422/. Вся специфика арбитрального метода укладывается в канву диспозитивно-императивного метода воздействия на уголовно-процессуальные отношения. Поэтому видеть в проявлениях диспозитивности иные методы воздействия на уголовное судопроизводство, помимо императивного и диспозитивного, на взгляд автора настоящего исследования, является поспешным.

/422/ Гражданский процесс: Учебник для юридических вузов / Под ред. проф. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 11.

Искусственное же придание законодателем состязательной форме всеобщего значения в целом для уголовного судопроизводства, независимо от его императивного содержания, по мнению автора, приводит к противоречию между содержанием уголовного процесса и его формой. В итоге такая ситуация способна даже без внешнего на то воздействия нейтрализовать уголовно-процессуальную деятельность. В этой связи, по мнению автора, не стоит отождествлять между собой обвинительный и состязательный уголовные процессы, поскольку обвинительный уголовный процесс вообще не является состязательным, а образует самостоятельную форму.

В ретроспективном плане отождествление между собой состязательной формы уголовного процесса и его обвинительной формы своими корнями уходит к дореволюционным авторам. Так, например, М.В. Духовской пишет: «Состязательный процесс есть не что иное, как спор двух равноправных «сторон» пред нейтраль[165]но стоящим судьей. Эта форма уголовного процесса сходна с исковой формой гражданского процесса...»/423/. В таком виде уголовный процесс носит, по мнению Н.Н. Розина, «...наименование состязательного (обвинительного) процесса»/424/.

/423/ Духовской М. В. Из лекций по уголовному процессу. С. 14.

/424/ Розин Н.Н. Указ. соч. С. 18.

Отождествление между собой состязательной формы уголовного процесса и обвинительной его формы происходило по формальному признаку, как противопоставление разыскному процессу. Вследствие чего Н.Н. Розин, видимо, полагал, что если уголовный процесс состязательный, то он непременно обязан быть обвинительным, особо не вникая в содержательную составляющую исследуемых форм процесса.

В советской процессуальной литературе идея Н.Н. Розина о тождестве состязательной и обвинительной формы уголовного процесса была поддержана М.С. Строговичем, который также полагал, что обвинительный процесс есть состязательный/425/. Среди современных российских процессуалистов подобной позиции придерживается А.В. Смирнов. В своем исследовании «Модели уголовного процесса» (2000), специально посвященном типологиям уголовного процесса, он пишет: «Обвинительный процесс является состязательным, ибо в нем участвуют стороны — обвинитель и обвиняемый, и от того, кто из них одержит верх в споре, зависит приговор суда»/426/. К слову, под влиянием подобного смысла состязательности находятся сегодня судьи Российской Федерации: от председателя Верховного Суда России до федерального судьи. Судьям Воркутинского городского суда (Республика Коми) было предложен следующий вопрос: «В чем, по Вашему мнению, выражается сущность принципа состязательности?» Судьям для ответа предлагались следующие критерии: посредническая роль суда, разделение процессуальных функций, повышение активности сторон в доказывании. При этом в качестве варианта ответа судьям было предложено мнение о состязательности председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, изложенная им в книге «Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации» (2000).

/425/ См.: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 33-37.

/426/ Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 27.

По мнению В.М. Лебедева, состязательность в уголовном процессе «представляет собой такое построение судебного процесса,[166] которое предполагает строгое разделение функций сторон и суда в процессе возникновения, развития и разрешения спорного правоотношения». Вслед за своим руководителем, согласно исследованию, проведенному судьей Воркутинского городского суда (Республика Коми) О. Ноженко, 60% опрошенных им судей признали, что приоритетным является именно такое понимание состязательности/427/.

/427/ См.: Ноженко О. Судьи голосуют за состязательность // Российская юстиция. 2001. № 11.

Сегодня большинство судей не делают различия между обвинительным и состязательным уголовным процессом. Причем их отношение к состязательности, на мой взгляд, навеяно больше сугубо практическими соображениями (равнением на суждение высокопоставленного судебного чиновника).

Полезность указания на результаты исследования, проведенного судьей О. Ноженко, в контексте нашего исследования обусловливается тем, что судьи не имеют независимого собственного взгляда на состязательность как уголовно-процессуальное явление. В связи с чем можно предположить, что с самой состязательностью в том варианте, в котором она разрекламирована в уголовно-процессуальной литературе, судьи в своих собственных ежедневных реалиях не встречаются, поскольку у судей нет убежденности в сущности этого уголовно-процессуального явления.

«Состязательность, — совершенно верно отмечает Э.Ф. Куцова, - не самоцель. Она оправданна, нужна, важна потому, что состязательность равноправных сторон, не обрекая при этом суд на пассивность, — наиболее надежный правовой инструмент, обеспечивающий признание гражданина виновным в совершении преступления, если это соответствует действительности, обеспечивающий установление истины»/428/.

/428/ Куцова Э.Ф. Уголовный процесс России: истина и состязательность // Законодательство. 2002. № 9.

В этом суждении Э.Ф. Куцова, на мой взгляд, заложена весьма любопытная мысль. Ее суть состоит в том, что идея состязательности должна быть наполнена таким содержанием, которое было бы надежным инструментом (средством), обеспечивающим признание лица виновным в совершении преступлении. Если обратиться к состязательности в смысле «борьбы сторон», то очевидно, что состязательность с таким содержанием не может способствовать достижению цели доказывания. В связи с чем, думается, необходимо обратиться к иному взгляду на содержание состяза[167]тельности в уголовном судопроизводстве, который не отождествляет между собой обвинительную и состязательную формы уголовного процесса. Например, Н.Н. Полянский не относил состязательность к обвинительной форме уголовного судопроизводства/429/.

/429/ См.: Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса М., 1960. С. 83-87.

Подобная позиция Н.Н. Полянского является, на мой взгляд, наиболее продуктивной. Ее продуктивность заключается в том, что она позволяет рассматривать состязательность в качестве надежного средства установления вины лица, совершившего преступление. Кстати, к числу процессуалистов, увидевших в состязательности это полезное свойство, относится профессор И.Я. Фойницкий, который выделял два порядка публичного/430/ уголовного процесса: разыскной и состязательный. «Разыскной порядок, — пишет указанный дореволюционный автор, — состоит в смешении функций суда и обвинения»/431/.

/430/ По И.Я. Фойницкому публичный уголовный процесс означает, что обвинение «перестав быть делом частным, перешло в руки государства и уголовные дела производятся в интересах общегосударственных». См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 60.

/431/ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 61-62.

В состязательном уголовном процессе, по мнению И.Я. Фойницкого, «суду отводится строго определенная задача разрешения уголовного иска, предъявленного обвинителем, действующим как самостоятельная в процессе сторона и составляющим для него необходимое предположение»/432/. Кроме того, профессор И.Я. Фойницкий, рассматривая состязательность, пишет: «Подобно тому как в экономической жизни смешение труда по мере развития культуры сменяется высшим в исторической преемственности порядком разделения труда, и в уголовном процессе с развитием государственной жизни особые органы для каждой процессуальной функции. Тогда, не переставая быть общественным, он становится состязательным»/433/. Таким образом, если следовать логике рассуждения профессора И.Я. Фойницкого, то следует закономерно заключить, что состязательность есть не что иное, как разделение труда при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности. В таком смысле состязательность не имеет ничего общего со смыслом состязательности, придаваемой в современной теории уголовного процесса.

/432/ Там же. С. 63.

/433/ Там же. С. 63.

Следует обратить внимание и на то, что «становясь состязатель[168]ным, уголовный процесс не делается, однако, частным, исковым: стороны в собирании доказательств пользуются государственной помощью, и уголовное обвинение определяется не личным произволом, а общей волей государственной... каждая из них действует не из своего частного, а только порученного ей и представляемого ею публичного интереса»/434/. Таким образом, участие сторон, при состязательной форме уголовного процесса, является средством защиты не частных интересов, а публичных интересов. Ни о каком отстаивании своих прав и свобод для сторон в состязательном уголовном процессе не может быть и речи. Речь может идти только об отстаивании государственного интереса либо интереса всего общества. Кроме того, состязательная форма уголовного процесса в конструкции профессора И.Я. Фойницкого — это способ заботы государства не о сторонах и их интересах, а о суде как органе государственной судебной власти.

/434/ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 63.

Помимо заботы о суде государство должно проявлять заботу об органах, осуществляющих уголовное преследование, которые являются представителями уже не судебной власти, а исполнительной. Делая подобное различение, И.Я. Фойницкий, в частности, пишет: «помимо заботы о суде на государстве по делам уголовным ввиду определяющего их начала общественного, лежит забота о построении уголовного обвинения»/435/.

/435/ Там же. С. 62-63.

Обвинительная форма уголовного процесса и состязательность уголовного судопроизводства — это разные уровни и различные черты уголовного процесса. Обвинительная форма уголовного процесса присуща ему как в досудебном производстве, так и в стадии судебного разбирательства. В ее основе лежит только императивный метод воздействия на уголовно-процессуальные отношения. Возможность усмотрения здесь зависит не от наличия или отсутствия в обвинительной форме элементов состязательности, а от особенностей самого обвинения и его форм как деятельности органов исполнительной власти.

Конечно, наш уголовный процесс подлежит реформированию с позиций состязательности - это аксиома (особенно в части судебного производства). При этом, говоря о состязательной форме судебного разбирательства следует констатировать, что в ее основе, на взгляд автора, должен лежать императивный метод воздействия на уголовно-процессуальные отношения. К слову, по большинству уголовных дел (74%) защитники не оказывали никаких[169] действий и не представляли никаких доказательств по уголовному делу. При этом, следует обратить внимание, что из 630 изученных нами уголовных дел практически по каждому третьему уголовному делу (32%) отсутствуют какие-либо сведения об участии защитника. Таким образом, сегодня нет оснований утверждать о том, что состязательность (в том виде, в котором она продекларирована в УПК РФ) является панацеей от всех бед российского уголовного судопроизводства. Дело в том, проведение законодательной конструкции состязательности в практику реального доказывания не только негативно скажется на законных интересах потерпевшего от преступления и государства, но и на законных интересах подозреваемого (обвиняемого).

Состязательность в рамках уголовного судопроизводства должна означать не что иное, как разделение уголовно-процессуальной деятельности между органами обвинения, как представителями исполнительной власти, и органами защиты в лице защитника, представителем общества. По-иному сегодня трактовать состязательность, по мнению автора, выражаясь образно — это попытка соединить ежа и ужа. В роли ежа выступают публичные интересы общества и государства, которые и подлежат обеспечению посредством уголовного судопроизводства, а в роли ужа — частный интерес, который должен обеспечивать иными формами судопроизводства, например, гражданским. Особей, конечно в нашем рассуждении можно и менять местами, но не могут быть взаимозаменяемы роли, выполняемые ими, поскольку это способно привести к негативным последствиям для общества и государства.

Если же сравнить между собой, с одной стороны, ордалии, судебный поединок либо присягу и поручительство, а с другой стороны, современную форму состязательности, то нетрудно увидеть, что принципиальной разницы между, например, судебным поединком и судебным диалогом нет. И в том, и в другом случае мы имеем дело с правилом, кто формально (на взгляд судьи) сильнее, тот и прав. Еще более негативно законодательная идея состязательности проявляется в досудебном производстве по уголовным делам в экономической сфере. По этой категории уголовных уже речь можно вести не о сильных и слабых сторонах судебного поединка, либо судебного диалога, а о целевой деформации как уголовно-процессуального доказывания, так и назначения самого уголовного судопроизводства. Например, 28 декабря 2004 года московское ГУВД возбудило уголовное дело по факту мошенничества, совершенного одним из ведущих бизнесменов г. Москвы. В резуль[170]тате проверки оснований для возбуждения уголовного дела Генеральной прокуратурой было установлено, что ГУВД и прокуратура г. Москвы уголовное дело № 14133 было возбужденно без достаточных оснований. Прокурору г. Москвы было предложено рассмотреть вопрос о прекращении уголовного дела и привлечении к ответственности должностных лиц прокуратуры и органов внутренних дел г. Москвы, поскольку они вторглись незаконно в гражданско-правовые отношения. К слову, подобная ситуация по словам одного из юристов является типичной для современных корпоративных войн. Так, в феврале 2004 года прокуратура Северного административного округа Москвы возбудила уголовное дело по факту незаконного предпринимательства против менеджеров «ВымпелКома». Основанием стало недовольство Госсвязьнадзора, что оператор сам заключает договоры с московскими абонентами, хотя лицензией владеет так называемая «дочка» — «КБ Импульс». Спустя 10 дней дело прекратили за отсутствием состава преступления. В 2000 год уголовное дело о контрабанде было возбуждено по инициативе ГТК в отношении владельцев мебельных центров «Гранд» и «Три кита». Но в конце 2001 года Генпрокуратура прекратило уголовное дело. В мае 2004 года прокуратура Московской области возбудила уголовное дело в отношении руководителей банка «Авангард». Летом 2005 года Генпрокуратура установила, что уголовное дело было возбуждено незаконно/436/.

/436/ См.: Цуканов И. Рожецкина оставят без дела / И. Цуканов, А. Борейко, А. Никольский // Ведомости. 2005. № 87. 17 мая. С. 1.

Перечень примеров, указывающих на то, что сегодня имеет место возбуждение уголовных дел по так называемому «заказу» можно было бы продолжить. Однако мы не ставим в своей исследовании подобной задачи, ибо отмечаем, что практика возбуждения уголовных дел, связанных с экономическими преступлениями, является весьма распространенной. Но такое положение дел не должно устраивать ни общество, ни государство, ни конкретного человека. В целом уголовное судопроизводство, как инструмент в руках государства, должно выступать в качестве средства, позволяющего наказывать лиц, которые, по причине порочности их воли, совершают деяния, запрещенные государством в силу их опасности как для них самих, так и для общества в целом.

В сказанном обратим внимание на следующие два момента. Первый: методы уголовного судопроизводства должны позволять устанавливать, что лицо, совершающие преступление, действовало с порочностью воли (виновно). Второй: уголовное судопроиз[171]водство, как инструмент государства, не должно противопоставляться самому государству как инструменту общества и служащему средством развития последнего. Если взять состязательность во всем ее историческом многообразии, то следует признать: она с присущими ей способами не способна установить вину лица, совершившего преступление. Для установления вины у состязательности нет надлежащих возможностей. Состязательность, на взгляд автора, это скорее условие установления вины в судебном разбирательстве, не более и не менее. Конструировать же на ее основе методы достижения цели уголовного процесса весьма опрометчиво (нельзя гвоздь забивать гвоздем).

Еще опрометчивее, на взгляд автора, противопоставлять в судебном разбирательстве между собой государство и общество. Ведь дело в том, что государство производно от общества. У них в сфере уголовного судопроизводства имеется общий интерес - наказывать лиц, которые, на взгляд общества и государства, опасны для развития как первого, так и второго. Представителем первого в уголовном судопроизводстве является защитник. Говоря о нем, не следует забывать о том, что он должен действовать в качестве уполномоченного общества и в его интересах/437/. Кроме того, на взгляд автора, следует отчетливо различать интересы, например, подсудимого и общества как такового. «Каждый подсудимый заинтересован в том, чтобы быть оправданным и избежать наказания. Но для общества важно, с одной стороны, чтобы невинный не понес незаслуженной кары, а с другой — чтобы виновный не избег ее, так как и то и другое одинаково опасно для общественного порядка»/438/.

/437/ См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 11-16.

/438/ Там же. С. 17-18.

Полезная деятельность защитника как представителя общества имеет место только тогда, когда он «защищает преступника лишь постольку, поскольку этого требуют интересы общества», другую же его деятельность в интересах обвиняемого (подсудимого) следует признать антиобщественной и вредной для общества и государства. Например, в результате исследования, осуществленного автором (при содействии руководителя Управления судебного департамента по Нижегородской области доцента Т.П. Захаровой) было установлено, что судьи Нижегородской области (77,3%) полагают, что адвокаты-защитники гораздо чаще нарушают положения уголовно-процессуального закона, по сравнению с органами и лицами, осуществляющими уголовное преследование.

У нас возникает вопрос. Возможно ли сегодня вести серьезно[172] разговор о состязательности в досудебном производстве? Думается, следует откровенно признать, что вести такой разговор несерьезно. Если же рассматривать состязательность как способ достижения цели уголовного процесса, а последнюю представлять как тяжбу между сторонами, то защитник вольно или невольно будет вовлекаться в антиобщественную и вредную для общества и государства деятельность. В итоге уголовное судопроизводство превращается в негодный, и даже вредный инструмент общества и государства в деле борьбы с преступностью. Таким образом, очевидно, что для достижения цели уголовного процесса должны использоваться надлежащие методы уголовно-процессуальной деятельности. Только при таком условии есть возможность страховки от «псевдоцели» и от «пвседометода». В противном случае уголовное судопроизводство будет уподобляться перетягиванию каната либо перманентному достижению цели уголовного процесса, то есть иногда ее достигать, а иногда вовсе не достигать. Подобная ситуация сравнима с детской игрой в «пятнашки». В такой ситуации вопрос о методах достижения цели доказывания сегодня не потерял своей актуальности.

«Философский словарь» исходит из того, что метод — это способ достижения цели/439/. При осуществлении уголовно-процессуального доказывания используется множество разнообразных способов, подходов, приемов, позволяющих упорядочить, целенаправить и эффективно организовать выполнение уголовно-процессуальных функций, этапов, процессуальных, следственных и иных действий, необходимых для достижения цели уголовного процесса.

/459/ См.: Юдин Б.Г. Метод / Б.Г. Юдин, B.C. Швырев // Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. С. 329.

Способы уголовно-процессуального(-й) доказывания (деятельности) занимают особое место в уголовном процессе, так как на их базе происходит взаимное обогащение его теории и практики. Действительно, отвечая на вопрос, как установить лицо, виновное в совершении преступления и назначить ему справедливое наказание, способы осуществления уголовного процесса позволяют сформулировать систему правил, приемов и подходов, сокращающих затраты времени и других уголовно-процессуальных ресурсов в ходе достижения целей уголовного процесса. Одновременно с этим использование системы способов уголовно-процессуальной деятельности при изучении новых проблем теории уголовного процесса позволяет увеличивать знания об уголовном судопроизводстве и о закономерностях протекающих в нем процесс[173]сов и явлений, способствуя развитию теории уголовного процесса/440/.

/440/ Аналогично вопрос о системе способов деятельности разрешается и в теории управления, например, см.: Управление организацией / Под. ред. А.Г. Поршнева, З.П. Румянцевой, Н.А. Соломатина. С. 91.

Применение общенаучной методологии должно способствовать достижению генеральной цели уголовного процесса, каковой является борьба с преступностью. Однако достижение последней зависит не только от общенаучной методологии, но и от реального достижения главной цели уголовного процесса — наказания лиц, совершивших преступления. Чем больше мы достигнем целей по конкретным уголовным делам, тем у нас больше оснований для возможности размышлять о борьбе с преступностью. Поэтому, если серьезно говорить о борьбе с преступность, то следует констатировать, что большинство лиц, совершивших преступления, должны нести справедливое наказание. Если этого нет, то генеральная цель уголовного процесса превращается в мечту.

Из приведенных выше рассуждений стало ясно, что единственным методом, отражающим специфику главной цели уголовного процесса и определяющим совокупность действий, необходимых для ее достижения, является императивный метод воздействия на уголовно-процессуальную деятельность.

Сообразно указанному «дереву» целей уголовного процесса имеет своеобразное проявление и императивный метод, то есть для каждого уровня цели уголовного процесса свойственны способы его достижения. При этом достижение вышестоящего уровня цели невозможно без достижения вышестоящей цели, без использования способов деятельности нижестоящих уровней, не рекомендуется использовать способы уголовно-процессуальной деятельности, свойственные для достижения вышестоящих уровней. Итак, в основе уголовного процесса, а также порождаемой им уголовно-процессуальной деятельности, лежит императивный метод, а это значит, он является главным методом для достижения главной цели уголовного процесса — наказание лица, совершившее преступление.

Причем императивный метод воздействия на уголовно-процессуальные отношения нельзя рассматривать: во-первых, независимо от уровней целей уголовного процесса; во-вторых, в отрыве от деятельности органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование в досудебном производстве и поддерживающих государственное обвинение в суде. Применительно к предмету нашего[174] рассмотрения изложенное означает, что для достижения цели доказывания-познания необходимо использовать способы доказывания, присущие для изобличения лица, совершившего преступление. Для достижения цели доказывания-обоснования следует применять характерные для этого этапа доказывания способы. С тем чтобы достичь главную цель уголовного процесса, необходимо использовать присущие для этого уровня цели уголовного процесса собственные способы.

С тем чтобы изобличить лицо в совершения преступления, необходимо иметь в распоряжении доказательства. Для того чтобы иметь доказательства, необходимо совершить соответствующие действия. И не просто их совершить, а так, чтобы они достигли своей цели, то есть чтобы мы имели в своем распоряжении доказательства, изобличающие лицо в совершении преступления. Процесс получения доказательств в отечественной процессуальной литературе имеет условное название «собирание доказательств». Если с этих позиций исследовать действующий УПК РФ, то непременно придем к выводу о том, что собирание доказательств осуществляется посредством производства только следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Причем законодатель не удосужился разъяснить: следственные и иные процессуальные способы — это разные способы собирания доказательств или нет, проводимые в разных целях или для достижения одной цели.

Если буквально следовать букве УПК РФ, то получается, что процессуальные действия по своему объему шире и включают в себя следственные действия. Так, согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ «процессуальное действие - это следственное, судебное и иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом». Таким образом, получается, что процессуальное действие — это ещё и следственное действие. Но тогда что понимать в п. 32 ст. 5 УПК РФ под словосочетанием «иное действие»?

Напрямую ни позитивного, ни отрицательного положения, разъясняющего сущность указанного словосочетания, в тексте УПК РФ автор не находит. Если же проанализировать текст УПК РФ, то вполне возможно предположить, что под словосочетанием «иные действия» законодатель имел в виду, например, действия следователя, связанные с привлечением лица в качестве обвиняемого, и с правом подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей представлять письменные документы и предметы для при[175]общения их в качестве доказательств по уголовному делу (ч. 2 ст. 86 УПК РФ).

В канву словосочетания «иные действия» вполне входят и собственно действия, которые относят к иным способам собирания доказательств и которые иногда именуют «процессуальными действиями» (истребование документов и предметов, назначение ревизий, инвентаризаций, документальных проверок, контрольных закупок и т.п.)/441/. Но последние трудно отнести непосредственно к процессуальным действиям, в силу специфики их проведения.

/441/ См. например: Ковтун Н.Н. Процесс доказывания и его элементы // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Атександров, Н.Н. Ковтун, М П. Поляков, С П. Сереброва; Науч. ред. В Т. Томин. М., 2003. С. 195.

В отличие от следственных действий, которые включают непосредственное вступление следователя в контакт с носителем фактов/442/, при производстве иных способов собирания доказательств (истребования документов и предметов, назначения ревизий, инвентаризаций, документальных проверок, контрольных закупок и т.п.), отсутствует непосредственный контакт следователя с носителем доказательства при его получении и фиксации. В этой связи мы полагаем, что лицо, осуществляющее досудебное производство, в изложенной ситуации имеет дело с действиями, которые совершаются вне уголовного процесса. Причем результаты проведенного нами исследования свидетельствуют о том, что из 630 уголовных дел 30% всех доказательств, имеющихся в этих уголовных делах, были получены не следователем (дознавателем). Данный факт дает автору основание утверждать, что требование о необходимости собирания доказательства только следователем (дознавателем) не имеет абсолютного характера. Ибо отечественное уголовное судопроизводство исходит из того, что потенциально собирать доказательства могу не только следователь (дознаватель), но и другие участники процесса. При этом уголовно-процессуальный закон предусматривает для этих действий, совершенных или совершаемых другими участниками процесса, либо процессуальный вход, либо одновременно и процессуальный выход и процессуальный вход.

/442/ См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н В Жогин. С. 372.

Именно в таком ключе ведет речь законодатель, когда устанавливает, что «редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации доку[176]менты и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации» (ч. 2 ст. 144 УПК РФ).

К действиям, совершенным вне уголовного процесса, следует отнести и действия, связанные с реализацией права подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей на собирание предметов и письменных документов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). В этой связи, следует отметить, что указанные участники процесса по уголовным делам нередко заявляют самостоятельно ходатайства о приобщении предметов и письменных доказательств по уголовному делу. Так, потерпевший заявляет ходатайство о приобщении предметов и письменных документов в качестве доказательств по уголовному делу по каждому пятому уголовному делу, а подозреваемый (обвиняемый) — по каждому четвертому уголовному делу.

Обвиняемый (подозреваемый), а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители имеют права сами более активно участвовать в собирании доказательств, например, заключив соответствующее соглашение с частным детективом, вступившим в производство по уголовному делу на основании соглашения с соответствующим участником уголовного процесса. В отличие от потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика подозреваемый и обвиняемый ещё могут обратиться за помощью в собирании доказательств посредством производства процессуальных действий к своему защитнику, который вправе осуществлять следующие процессуальные действия путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

К слову, результаты проведенного исследования свидетельствуют о том, что защитники реализуют свое право на собирание доказательств весьма не активно. Из 630 уголовных дел изученных нами только по 26% уголовных дел имеются сведения о собирании и представлении доказательств защитником. Видно, что изложенные действия, совершаемые вне уголовного процесса (точнее вне[177] уголовно-процессуальных отношений), имеют свою специфику, которая заключается в том, что уголовно-процессуальный закон не предъявляет требований, относящихся к процессуальной форме их проведения, но придает результатам таких действий процессуальный характер. Таким образом, действия, совершаемые вне уголовно-процессуальных отношений, имеют значимый для уголовного процесса результат, конечно, несколько отличный от результатов следственных действий по форме, но все же процессуально значимый для уголовного судопроизводства.

Законодатель придает действиям, совершаемым вне уголовного процесса, процессуальный характер в силу их результата, то есть процессуальности их цели (получения доказательств по уголовному делу). Видимо, исходя из этого Г.М. Миньковский, рассматривая иные, помимо следственных действий, способы собирания и проверки доказательств, писал: «их процессуальная форма иная, нежели у следственных действий, менее детализирована, но она существует»/443/.

/443/ Миньковский Г.М. Общая характеристика способов собирания и проверки доказательств //Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. С. 373.

Если подвести итог способам действий (собирания), направленных на получение доказательств, то, по действующему УПК РФ, они могут осуществляться посредством: 1) следственных действий (гл. 24-27, ст. 115 и 116 УПК РФ); 2) действий, совершаемых вне уголовного процесса, но для его нужд (получения доказательств): а) истребования предметов, документов и сведений, имеющих отношение к делу, опрос лиц, проведение документальных проверок, ревизий и инвентаризаций и т. п. (ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, ч. 2 и 3 ст. 144 УПК РФ); б) наведения справок, изучения предметов и документов и других действий, предусмотренных (ч. 1 ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г.)/444/; в) представления доказательств в уголовное судопроизводство по собственной инициативе участниками уголовного процесса: подозреваемым, обвиняемым/445/, а также потерпевшим, гражданским ответчиком, гражданским истцом и их представителями (ч. 2 ст. 86 УПК РФ).[178]

/444/ См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 17. Ст. 888. Подробнее о процессуальной роли частного детектива в проведении действий, направленных на получение доказательств будет изложено в § 3 настоящей главы.

/445/ В ходе проведенного нами исследования было установлено, что подозреваемые и обвиняемые по уголовным делам о преступлениях средней тяжести и тяжким преступлениям активно участвуют в представлении доказательств (66% уголовных, подследственных ОВД районного уровня), причем делают они это без какой-либо помощи со стороны защитника. Подобную ситуации автор исследования объясняет тем, что активность подозреваемого и обвиняемого связана, как правило, с установлением психологического взаимопонимания между лицом, осуществляющим предварительное расследование и подозреваемым (обвиняемым). При этом, каждая из сторон преследует свои цели: должностное лицо — скорее направить в суд, а подозреваемый (обвиняемый) — вызвать сочувствие в свой адрес с тем, чтобы в последствии либо вовсе избежать наказания, либо существенно смягчить его.

Лицо, осуществляющее доказывание по уголовному делу, после того как достигнет цели процессуальных действий, должно перейти к достижению цели доказывания-познания — изобличение лица в совершении преступления. Эта цель доказывания достигается на основе мыслительного процесса, когда на основе рассуждения, в котором от знания определенных фактов (в нашем случае доказательств) некоторого явления переходят к знанию о явлении в целом/446/. Применительно к предмету нашего рассмотрения изложенное означает, что закон регулирует не все уголовно-процессуальное доказывание. Значительная его часть прямо не охватывается правовыми уголовно-процессуальными нормами, поскольку не все средства доказывания, могут быть нормативно урегулированы, то есть формально определены, переведены в конкретные уголовно-процессуальные предписания. В этой связи совершенно верно пишет профессор А.А. Давлетов, что «...определенная часть познавательной деятельности проходит скрыто, в сознании следователя, прокурора, судей путем мыслительных операций. Эта сторона познания регулируется не нормами права, а закономерностями разумного человеческого мышления. Здесь уголовно-процессуальный закон либо вообще не содержит никаких правил, либо ограничивается общими, по существу философскими положениями»/447/.

/446/ О логической стороне исследуемого явления, например, см.: Рузавин Г.И. Логика и основы аргументации: Учебник для вузов. М., 2003. С. 183.

/447/ Давлетов АЛ. Указ. соч. С. 11.

Условно структура человеческого мышления состоит: во-первых, из психической (мыслительной) деятельности, во-вторых, логической деятельности. Для первой характерно то, что она осуществляется посредством анализа и синтеза/448/. Результатом психической деятельности является формирование системы доказательства как единого целого (предмета доказывания (за исключением вины)), иначе главного факта (малой посылки силлогизма). Под формированием/449/ системы доказательств как единого целого[179] в настоящем исследовании понимается активная творческая роль следователя (как и другого субъекта доказывания) в проводимом им действии, направленным на установление главного факта.

/448/ Об анализе и синтезе и его роли в уголовно-процессуальном доказывании подробно было изложено в § 3 и 4 главы первой настоящего исследования.

/449/ См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С. 8.

Помимо главного факта посредством анализа и синтеза могут устанавливаться и другие обстоятельства — так называемые доказательственные, или промежуточные факты, которые в совокупности позволяют сделать выводы о наличии или отсутствии обстоятельств главного факта. «Круг доказательственных фактов, — пишут А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, — может быть весьма широк, а сами они разнообразны, в связи с чем дать в законе их исчерпывающий перечень обычно практически невозможно. Ими могут быть, например: алиби обвиняемого; идентичность объектов, представленных на экспертизу, и образцов для сравнительного исследования; добросовестность свидетеля; добровольность дачи показаний и т.д.»/450/. Значение анализа и синтеза в процессе доказывания по уголовным делам велико. Вместе с тем, потенциал анализа и синтеза как проявление психологического метода доказывания имеет ограниченную сферу применения. В силу чего посредством анализа и синтеза невозможно достичь тех результатов, которые не имеют непосредственной связи с чувственным познанием, имеющим место в ходе доказывания по уголовным делам.[180]

/450/ Смирнов А.В. Предмет и пределы доказывания по уголовному делу / А.В. Смирнов. К Б. Калиновский // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб., 2004. С. 180.