4.2. Место частного сыска в уголовно-процессуальном доказывании

Действующий УПК РФ исходит из того, что потерпевший и его представитель вправе собирать письменные документы и предметы для приобщения в качестве доказательств по уголовному делу (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Однако ни потерпевший, ни его представитель эффективно реализовать представленное правомочие не могут, поскольку у них, как правило, отсутствуют для этого специальные навыки и умения. Очевидно, что на сегодняшний день наиболее значимым является поиск квалифицированного союзника для потерпевшего.

Конечно, существует множество субъектов, способных оказать содействие потерпевшему и его представителю в сборе доказательств. Мы же остановимся на одном таком субъекте — частном детективе. Свою благосклонность к частному детективу мы объясняем следующим. Частные детективы обладают навыками и умениями квалифицированно участвовать в собирании доказательств. Это, во-первых. Во-вторых, частные детективы полномочны осуществлять сбор сведений по уголовному делу (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»/551/ (далее — Закон о частном сыске)). В связи с этим, исследование уголовно-процессуальных возможностей взаимодействия (сотрудничества) частного детектива с потерпевшим (пострадавшим) от преступления весьма актуально и злободневно/552/.

/551/ Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. №11. Ст. 887.

/552/ Конечно, частный детектив может оказывать услуги и обвиняемому или подозреваемому. Однако этот аспект частной детективной деятельности не охватывается рамками и целями настоящей работы.

Уголовно-процессуальное законодательство достаточно осторожно восприняло частного детектива — фигуру для него новую и необычную. В связи с этим, многие вопросы, связанные с уголовно-процессуальной стороной частной детективной деятельности, остались не охваченными законом, в том числе роль и место частного сыска в доказывании по уголовным делам. Положение усугубляется еще и тем, что УПК РФ вовсе не упоминает частного детектива в качестве участника уголовного процесса/553/. Хотя исследование, проведенное под ру[233]ководством профессора В.Т. Томина/554/, показали, что при творческом подходе к фигуре частного детектива он может оказать неоценимую помощь как отдельным участникам уголовного процесса, так и доказыванию в целом. Даже и без упоминания о частном детективе в тексте УПК РФ он, безусловно, является участником уголовного процесса. К такому выводу автор настоящего исследования пришел в результате размышления о понятии участника уголовного процесса и способах его появления в уголовно-процессуальной деятельности.

/553/ Следует обратить внимание, что хотя УПК РФ не относит частного детектива к участникам уголовного процесса, однако в ходе исследовании нам удалось установить, что по некоторым уголовным делам, находившимся в производстве органов предварительного расследования и суда, частные детективы участвует в доказывании. Так, из 630 изученных нами уголовным дел мы обнаружили шесть таких уголовных дел, причем вопрос о допустимости доказательств, полученных частным детективом, не вставал ни в досудебном производстве, ни в суде.

/554/ См.: Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996; Он же. Частный детектив в уголовном процессе: Монография. Н. Новгород, 2001.

В теории уголовного процесса ученые по-разному подходили к определению понятия участника (субъекта) уголовно-процессуальной деятельности (далее — УПД). Без учета нюансов, их позиции можно разделить на две группы. Первая группа процессуалистов полагает, что участником уголовно-процессуальной деятельности является всякий субъект, участвующий в деле/555/. Представители другой считают участниками УПД только тех лиц, «которые наделены правами для активного участия» в расследовании и рассмотрении уголовных дел. К этой группе мы отнесли и тех, кто считает участниками процесса «суд и стороны»/556/.

/555/ См., например: Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961. С. 10; Томин В. Т. Участники уголовного процесса // Практикум по советскому уголовному процессу. Горький, 1988. Вып. 1. С. 29; Иванов Ю.А. Понятие и классификация субъектов уголовного процесса // Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. С. 446.

/556/ См. например: Духовской М.В. Из лекций по уголовному процессу. С. 28-94; Розин Н.Н. Указ. соч. С. 89-340; Альперт С.А. Участники советского уголовного процесса. Харьков, 1965. С. 29; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1971. С. 19; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 67-90; Чельцов М.А. Участники уголовного процесса // Уголовный процесс. М., 1969. С. 69-70; Куцова Э.Ф. Участники процесса, их права и обязанности // Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. М., 1975. С. 78.

Для оценки рассмотренных позиций проанализируем признаки такого понятия, как участник УПД, прежде всего те из них, которые служат классификационными основаниями.

Одна группа процессуалистов в качестве такого классификационного признака видит выполнение уголовно-процессуальной функции/557/. Другая — вступление в процессуальные правоотношения/558/, третья — одновременно и выполнение уголовно-процессу[234]альной функции и вступление в уголовно-процессуальные правоотношения/559/.

/557/ См.: Томин В.Т. Участники уголовного процесса. С. 29; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 51.

/558/ См.: Духовской М.В. Из лекций по уголовному процессу. С. 28-94; Розин Н.Н. Указ. соч. С. 89-340.

/559/ См.: Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 101; Он же. Уголовное судопроизводство в СССР. М., 1959. С. 39; Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 19.

Если сопоставить между собой указанные подходы, то нетрудно увидеть следующую закономерность: признаки участников уголовно-процессуальной деятельности — выполнение уголовно-процессуальной функции и вступление в уголовно-процессуальные правоотношения — соотносятся между собой как часть и целое/560/.

/560/ См.: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 37; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 118.

Поэтому в том случае, когда процессуалисты полагают, что участник УПД — это лицо, выполняющее одну уголовно-процессуальную функцию, то они тем самым определяют его в широком смысле, а если речь идет об участнике уголовного процесса как субъекте уголовно-процессуального отношения, то, прежде всего, исходят из понимания участника уголовного процесса в узком смысле. Те же процессуалисты, которые одновременно выделяют в качестве признака участника УПД и выполнение уголовно-процессуальной функции, и вступление в уголовно-процессуальные отношения, на взгляд автора, имеют в виду участника уголовного процесса одновременно как в узком, так и в широком смыслах.

Говоря о понятии участника уголовного процесса в широком смысле, в уголовно-процессуальной теории имеют в виду назначение участника судопроизводства и используют понятие «уголовно-процессуальная функция». «При этом, — пишет П.А. Лупинская, — под функциями понимается основное направление деятельности того или иного участника судопроизводства, то, для чего участвует в процессе государственный орган или определенное должностное лицо, и то направление деятельности, которое, будучи обусловлено процессуальным положением иных участников процесса, дает им возможность защищать лично или с помощью защитника, представителя свои права и законные интересы»/561/.

/561/ Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 77.

В тех же случаях, на взгляд автора, когда необходимо подчеркнуть место участника уголовного процесса в системе уголовно-процессуальной деятельности и его взаимосвязь с другими участниками УПД, следует исходить из узкого понятия участника уголовного судопроизводства. В свете сказанного думается, что такой признак участника УПД, как предоставленное законом право всту[235]пать в уголовно-процессуальные правоотношения по своей инициативе или в силу требования закона, является, на наш взгляд, необходимым и достаточным свойством (признаком), превращающим субъекта в участника УПД.

В этой связи, автор вслед за В.П. Божьевым, М.С. Строговичем, Р.Д. Рахуновым, Л.Д. Кокоревым констатирует, что структурными элементами уголовно-процессуального правоотношения являются: субъект, объект, содержание правоотношения/562/. Элементами, достаточными для характеристики уголовно-процессуальных правоотношений, будут: наличие уголовно-процессуальной нормы (процессуального закона); наличие юридического факта, порождающего правоотношение; начальный и конечный момент существования уголовно-процессуального правоотношения, а также его содержание, субъекты и объект.

/562/ Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 66-67; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. С. 40; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 37-42; Божьев В.П. Уголовно-процессуальное правоотношение. С. 27.

Пункт 7 ч. 1 ст. 3 Закона о частном сыске предоставляет частному детективу право осуществлять сбор материалов по уголовным делам. По нашему мнению, данная норма является уголовно-процессуальной. Следовательно, частный детектив, выполняющий такого рода услуги, может вступать в уголовно-процессуальные правоотношения и быть участником уголовно-процессуальной деятельности. Мы не случайно употребили модальный глагол «может».

Частный детектив действительно является потенциальным участником УПД. Актуализация этой потенции зависит от ряда условий юридических фактов/563/. Попробуем проверить этот вывод.

/563/ Мы разделяем позицию В.Т. Томина, что таким актуализирующим обстоятельством является способ появления участника уголовного процесса См.: Томин В.Т. Участники советского уголовного процесса. С. 30.

Уголовно-процессуальные правоотношения носят властный характер. Этому условию в соответствии со ст. 3 ч. 1 п. 7 и ст. 5 ч. 1 Закона отвечает только одно уголовно-процессуальное правоотношение: частный детектив — компетентный государственный орган. Вместе с тем, в соответствии с указанными нормами возможны правоотношения: частный детектив — адвокат (представитель потерпевшего, защитник); частный детектив — клиент (потерпевший, обвиняемый, гражданский истец, гражданский ответчик); частный детектив — лицо, согласившееся дать ему информацию; частный детектив — лицо, предоставившее ему предметы и[236] документы для изучения и представления в уголовный процесс. Перечисленные правоотношения мы назовем квазипроцессуальными.

С одной стороны, они подобны процессуальным, а с другой отличны от них во-первых, они возникают в ходе деятельности частного детектива, направленной в конечном счете (чаще опосредованно) на собирание доказательств. Во-вторых, один из субъектов квазипроцессуальных правоотношений, как правило, является участником уголовно-процессуальной деятельности. В результате развития квазипроцессуальных правоотношений могут возникнуть правоотношения уголовно-процессуальные, если частный детектив вступит в уголовный процесс.

В отличие от уголовно-процессуальных правоотношений, квазипроцессуальные опосредуются, когда частный детектив связан с участником уголовного процесса. В рассматриваемой ситуации сам частный детектив не вступает в уголовно-процессуальные отношения непосредственно, но результаты его деятельности входят опосредованно в ткань уголовного процесса. Другой особенностью квазипроцессуальных правоотношений является то, что их возникновение зависит от достижения соглашения по всем существенным условиям договора, то есть они возникают и из имущественных отношений. Добавим для сравнения, что заключение соглашения характерно для возникновения правоотношений и некоторых других участников уголовного процесса: защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Момент достижения соглашения имеет важное значение, поскольку с ним закон связывает вступление соглашения (договора) в силу (его обязательность, как для частного детектива, так и других субъектов правоотношения, предусмотрена ч. 2 ст. 9 Закона и ч. 1 ст. 425 ГК РФ). Договор между частным детективом и лицом, согласившимся дать ему информацию, частным детективом и лицом, предоставившим ему предметы и документы для изучения, считается заключенным, если:

— сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора;

— достигнутое сторонами соглашение имеет письменную форму (ч. 1 ст. 9 Закона, ч. 2 ст. 434 ГК РФ и ст. 161 ГК РФ). Договор, на котором основано квазипроцессуальное правоотношение, предусматривает обязанность сторон друг перед другом и одновременно право требовать выполнения обязанности.[237]

Предмет договора между частным детективом и участником уголовно-процессуальной деятельности является содержанием квазипроцессуальных правоотношений.

Уголовно-процессуальное отношение между частным детективом и лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом (компетентным государственным органом), в чьем производстве находится уголовное дело, должно устанавливаться «в течение суток с момента заключения контракта». Уведомление частным детективом компетентного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, в соответствии со п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона является юридическим фактом, порождающим между ними уголовно-процессуальное отношение, а также моментом их возникновения. Прекращается уголовно-процессуальное правоотношение между частным детективом и компетентным государственным органом при наступлении следующих обстоятельств: разрешение дела по существу, прекращение договора между частным детективом и клиентом, прекращение действия лицензии на осуществление частной сыскной деятельности. Содержанием уголовно-процессуального правоотношения «частный детектив — компетентный государственный орган» будут их права и обязанности в статике, а в динамике — действия, направленные на реализацию прав и обязанностей.

Частный детектив в исследуемом отношении имеет право: предоставлять доказательства защитнику, подозреваемому, обвиняемому, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям, знакомиться с материалами уголовного дела с разрешения дознавателя, следователя или прокурора в том объеме, в каком они признают возможным (ст. 161 УПК РФ). Частный детектив обязан: сообщать о ставших ему известных готовящихся или совершенных преступлениях, предусмотренных статьей 190 УК РФ, а также ставшие ему известными сведения о лице, совершившем преступление. Кроме того, информировать об орудиях и средствах совершения преступления, «следов преступления либо предметов, добытых преступным путем» (ст. 18 УК РФ).

Компетентный орган имеет право: предоставлять частному детективу материалы уголовного дела для ознакомления, допрашивать частного детектива в качестве свидетеля. Компетентный государственный орган обязан: разъяснить частному детективу его права и обеспечить возможность осуществления этих прав, принимать от участников уголовного процесса, перечисленных в ч. 2[238] ст. 86 УПК РФ, предметы и документы, переданные им частным детективом. Объектом уголовно-процессуального правоотношения «частный детектив — компетентный государственный орган» может быть та часть информации, которая имеет значение для уголовного дела.

Нормой, регламентирующей квазипроцессуальные отношения «частный детектив — участник уголовного процесса (клиент)», является положение п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона, разрешающее клиенту заключить договор с частным детективом о сборе сведений по уголовному делу.

Юридическим фактом, порождающим отношения «частный детектив — клиент», станет заключение между ними «письменного договора на оказание услуг, в котором должны быть отражены сведения о договорившихся сторонах, в том числе номер и дата выдачи лицензии, содержание поручения, срок его выполнения, ориентировочная сумма денежных расходов и гонорара за услуги, меры ответственности сторон, дата заключения договора» (ч. 1 ст. 9 Закона). Начальным моментом установления уголовно-процессуального отношения «частный детектив — клиент» в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона считается достижение между сторонами на конфиденциальной основе соглашения по всем пунктам этого договора.

Время прекращения квазипроцессуального правоотношения между частным детективом и клиентом устанавливается договором. Документом, подтверждающим такое прекращение, является «письменный отчет, включающий результаты проделанной работы, ответы на основные вопросы, интересующие клиента в соответствии с договором» (ч. 3 ст. 9 Закона). Так же, как Я.О. Мотовиловкер и П.С. Элькинд, мы считаем, что содержанием уголовно-процессуальных правоотношений в статике являются права и обязанности, а в динамике - действительное поведение участников уголовного процесса/564/.

/564/ См.: Элькинд II.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 15; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 33; Божьев В.П. Уголовно-процессуальное правоотношение. М., 1975. С. 137.

Частный детектив в исследуемом отношении имеет право: за-опочить письменный договор с клиентом, требовать от клиента сохранения конфиденциальности достигнутого соглашения, выполнения условий договора, возмещения денежных расходов и гонорара за услуги. Он обязан: письменно оформить соглашение, выполнить условия договора, сохранить конфиденциальность со[239]глашения, представить письменный отчет клиенту о проделанной работе.

Клиент частного детектива имеет право: заключить письменный договор с частным детективом, требовать от частного детектива сохранения конфиденциальности достигнутого соглашения, выполнения условий договора, письменного отчета о результатах проделанной работы.

Автор разделяет позиции В.П. Божьева, П.С. Элькинд, М.С. Строговича, что «объектом отдельного, единичного уголовно-процессуального правоотношения является все то, по поводу чего и ради чего возникает отдельное правоотношение»/565/. Объектом квазипроцессуального правоотношения «частный детектив - клиент» является предмет их договора. Им могут быть фактические данные, имеющие юридическое значение для раскрытия, расследования и разрешения уголовного дела.

/565/ См.: Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. С. 24; Мотовилавкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. Воронеж, 1984. С. 126-127.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 и ч. 1 ст. 3 Закона о частном сыске возникает квазипроцессуальное правоотношение между частным детективом и лицом, согласившимся дать ему показания (предоставившим информацию). Юридическим фактом, порождающим указанное правоотношение, согласно ст. 5 ч. 1. Закона, является достижение соглашения гражданина или должностного лица и частного детектива о предоставлении последнему информации. Квазипроцессуальное правоотношение между частным детективом и лицом, предоставившим информацию, возникает в момент достижения соглашения. Окончание анализируемого правоотношения зависит от продолжительности опроса. Его окончание и будет временем прекращения уголовно-процессуального правоотношения «частный детектив — лицо, согласившееся дать информацию». Содержанием исследуемого правоотношения являются права и обязанности, а также поступки рассматриваемых лиц.

Частный детектив имеет право: воспринимать и фиксировать получаемую информацию с использованием видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде; выдавать вознаграждение за получаемую информацию.

В соответствии с п. 2-3, 5-6 ч. 1 ст. 7 Закона о частном сыске частный детектив обязан: не выдавать себя за сотрудника правоохранительных органов, не собирать сведения, связанные с лич[240]ной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц, не прибегать к действиям, посягающим на права и свободы лица, согласившегося дать информацию, не совершать действия, ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство и имущество лица, согласившегося дать информацию. Он вправе осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в служебных и иных помещениях без письменного согласия на то лица, согласившегося дать информацию.

Лицо, согласившееся дать информацию, имеет право: получать вознаграждение за предоставляемую информацию, не давать сведения, связанные с личной жизнью (ч. 3 ст. 7 Закона), с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц (ч. 3 ст. 7 Закона), не разрешать частному детективу использовать для фиксации показаний технические и иные средства (ч. 4 ст. 7 Закона). Лицо, согласившееся дать информацию, обязано: не фальсифицировать информацию, не вводить в заблуждение частного детектива. Объектом квазипроцессуального правоотношения «частный детектив — лицо, согласившееся дать информацию», являются сведения, интересующие частного детектива.

Квазипроцессуальное отношение между частным детективом и лицом, предоставившим ему предметы и документы для изучения, устанавливается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 5 Закона. В силу ч. 1 ст. 5 Закона, рассматриваемое правоотношение устанавливается в момент получения письменного согласия от владельцев предметов и документов, прекращается — с окончанием изучения предметов и документов или прекращением действия соглашения.

Содержанием исследуемого правоотношения являются права и обязанности - в статике, а в динамике — реальное поведение частного детектива и лица, предоставившего предметы и документы. Частный детектив имеет право: изучать предоставленные ему предметы и документы, использовать видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, технические и иные средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средства оперативной радио- и телефонной связи.

Лицо, предоставившее предметы и документы для изучения частному детективу, имеет право: требовать от него вознаграждение, не давать частному детективу собирать сведения, связанные с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц, не разрешать частному детективу осуществление видео- и аудиозаписи, фото- и киносъемки в служебных и иных[241] помещениях. Лицо, предоставившее предметы и документы, обязано: заведомо не фальсифицировать предметы и документы, интересующие частного детектива. Объектом исследуемого правоотношения будут предметы и документы, имеющие значение для частного детектива.

Изложенное свидетельствует о том, что частный детектив вступает в уголовно-процессуальные правоотношения, каждое из которых, подобно гражданско-процессуальному отношению, существует лишь в системе/566/. Участие частного детектива в системе уголовно-процессуальных правоотношений свидетельствует о наделении его основным признаком участника уголовно-процессуальной деятельности.

/566/ См.: Чечина Н.А. Гражданские процессуальные правоотношения. Л., 1962. С. 57.

Особенность положения частного детектива как участника уголовно-процессуальной деятельности в том, что он не охватывается понятием представителя в УПК РФ, так как его услугами может воспользоваться любой участник уголовно-процессуальной деятельности. Может быть, с позиции de legelata наши выводы относительно роли частного детектива как участника УПД и могут быть оспорены. Однако развитие законодательства, в частности, расширение элементов диспозитивности, распространение ее на предварительное расследование не могут не привести к большему внедрению частного детектива в уголовный процесс/567/.

/567/ Достаточно вспомнить частное расследование, которое предлагалось проектом УПК, подготовленного рабочей группой ГПУ. И хотя по тексту проекта dominus litis этого вида расследования является защитник, в реальном расследовании ему без частного детектива не обойтись.

Видимо, было бы целесообразно ввести частного детектива в ткань уголовно-процессуального кодекса, а, исходя из характера уголовно-процессуальной деятельности, частный детектив может оказывать содействие в осуществлении в досудебном производстве либо функции защиты, либо функции обвинения. Таким образом, если подвести итог нашим рассуждениям, то закономерен вывод, что частный детектив является участником уголовного процесса, поскольку вступает в систему уголовно-процессуальных отношений.

Любой участник уголовно-процессуальной деятельности является субъектом доказывания/568/. А если частный детектив является участником уголовного процесса, то он одновременно является субъектом доказывания. Участие частного детектива в качестве субъекта доказывания должно способствовать, во-первых, увели[242]чению количества форм доказывания на досудебном производстве; во-вторых, повышению эффективности доказывания за счет активизации участников УПД, отстаивающих в деле свои законные интересы; в-третьих, увеличению общего числа субъектов, занятых сбором доказательств по уголовному делу.

/568/ См.: Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 37; и др.

Становление и развитие новых социальных и экономических отношений в РФ объективно требуют адекватных гарантий их функционирования. Одним из важнейших условий существования этих отношений является их защита от общественно опасных преступных посягательств. Существует множество форм и способов такого обеспечения. Автор остановится на одном из них - привлечении частных сыскных структур для участия в доказывании-познании по уголовным делам.

При этом для уяснения места и роли частных детективов в доказывании-познании необходимо рассмотреть исторические аспекты становления и развития частной сыскной деятельности. Сыск, по мнению автора, столь же исконен, как и деятельность по расследованию преступлений, которая, в свою очередь, по выражению Э. Локара, имеет большую историю, и в ретроспективном плане представляет долгую погоню за трудноуловимой истиной/569/. При первобытнообщинном строе сыском занималось само лицо, которому требовалось установить то или иное обстоятельство. По своему содержанию и форме сыскная деятельность напоминает современную процессуальную деятельность субъектов, занимающихся раскрытием и расследованием преступлений. Именно с данных позиций она обоснованно рассматривается и в работах И.И. Белоусова, Г. Гросса, И.Ф. Крылова, Г. Катона, И. Кертеса и других/570/.

/569/ См.: Локар Э. Руководство по криминалистике. М., 1941. С. 8.

/570/ См., например: Белоусов И.И. Немые свидетели в уголовном розыске / И.И. Белоусов, А.И. Паскевич. М., 1930. С. 7-16; Гросс Г. Руководство для судебных следователей. СПб., 1913. С. 623; Крылов И.Ф. Криминалистическое учение о следах. Л., 1976. С. 198; Катона Г. По следам преступления: очерки из истории криминалистики / Г. Катона, И. Кертес / Пер. с венгр. М., 1982. С. 192.

Своеобразными носителями информации о сыске и лицах, его осуществляющих, являются былины, мифы, произведения художественной литературы. Например, в пьесе греческого драматурга Сафокла «Ищейки», найденной в начале XX века на территории Египта, рассказывается о предшественниках частных детективов — сатирах, которые, используя методы сыска, вернули стадо Аполлону и установили вора — малыша Гермеса/571/.

/571/ См.: Катона Г. Указ. соч. / Г. Катона, И. Кертес. С. 4-6.

Анализ пьесы позволяет сделать вывод о том, что сыщики того[243] времени за свою работу получали вознаграждение от частных лиц. Особых процессуальных правомочий по расследованию преступлений у сатиров не было, а права и обязанности сторон устанавливались устным соглашением. Процедура его достижения выглядела следующим образом. После того, как Аполлон узнает, что у него пропало стадо, он устанавливает размер пропажи, назначает награду и объявляет ее розыск. Вожак сатиров берется вернуть стадо Аполлону/572/. Налицо — фактические общественные отношения, содержание которых определено соглашением сторон и представляет в сущности комплекс процессуальных действий, направленных на раскрытие и расследование преступлений. Очевидно и то, что исследуемое соглашение не содержит элементов вмешательства публичных институтов, специально созданных для осуществления, этого специфического вида деятельности.

/572/ См.: Катона Г. Указ. соч. / Г. Катона, И. Кертес. С. 59.

Комплекс действий, используемых сатирами для раскрытия преступления, можно условно классифицировать на две группы. Первая группа процессуальных действий составляет содержание способа преследования, вторая — расспрос. Обе эти группы процессуальных действий в реальных условиях, связанных с раскрытием преступления, сочетались между собой в зависимости от складывающейся обстановки/573/.

/573/ Термин «процессуальный», используемый в словосочетании с такими словами, как метод, способ, действие, означает процедурный прием (или их комплекс), направленный на раскрытие и расследование преступления. Слово «процесс» в словаре В. Даля трактуется как процедура. Сама же процедура разъясняется как всякое длительное дело, порядок, обряд. См.: Даль В. Толковый словарь живого русского языка: В 4 т. М., 1995. Т. 3. С. 526.

Прибегали сатиры и к психологическим приемам раскрытия преступления, когда их деятельности оказывалось противодействие со стороны лиц, совершивших преступление, к примеру, когда воры, с целью запутать следы, погнали животных в обратном направлении, пыталась ввести в заблуждение сыщиков и Нимфа (мифический образ). Таким образом, исходя из изложенного, автор констатирует, что способы доказывания преступлений уже в древности имели свою специфику и сферу применения, а также зависели от складывающейся обстановки.

Видно, что еще в те далекие времена сатиры (сыщики) имели довольно высокую квалификацию, обладая которой, они сумели успешно преодолеть уловки похитителей, что в свою очередь предполагает наличие у них специальных познаний в раскрытии и расследовании преступления.[244]

Специальным познаниям сыщиков учили с самого детства, обучение продолжалось до их взросления. У подготовленных таким образом сыщиков отмечаются такие специальные навыки, как находчивость, выносливость и внимание/574/. Перечисленные навыки сыщиков и знания специальных приемов раскрытия преступлений способствовали раскрытию содеянного и возмещению причиненного ущерба. Содержанием их деятельности было оказание сыскных услуг частным лицам на договорной основе. В сущности, названное составляло для них основной вид деятельности, предоставляющий возможности для существования, то есть то, что в настоящее время составляет профессию.

/574/ См.: Гросс Г. Указ. соч. С. 623-625. Ловкий сыщик того времени на основании почти незаметных простому глазу признаков следовал по тому же пути, по которому бежал преследуемый и притом определял места, где он отдыхал, какие предметы имел с собой, и множество других мелочей, имеющих значение для дела

Сыскной деятельностью занималась строго определенная группа лиц, которая видела в этой деятельности способ приобретения материальных благ, необходимых для жизни. Кроме того, видно, что сыщики имели свою систему профессиональной подготовки, которая не зависела от каких-либо публичных институтов, что подчеркивает их самостоятельность в увеличении привлекаемых сил и средств для доказывания преступлений. Вместе с тем, необходимо отметить, что исследуемое доказывание процессуально не было регламентировано, как, например, в действующем уголовно-процессуальном законодательстве России.

Частная сыскная деятельность, как один из способов уголовного преследования, а, следовательно, одного из этапов доказывания — доказывания-познания, имеет место во всех общественно-экономических формациях. Однако формы ее проявления зависят от совокупности внешних условий. С появлением государства наблюдается возникновение специальных органов, основной задачей которых стало участие в доказывании-познании преступлений. С их развитием и становлением государство берет на себя часть функций доказывания-познания, например, розыск преступника. Оно само посредством своих органов занимается доказыванием-познанием/575/.

/575/ Подробно о ретроспективном анализе частного сыска см.: Агутин А.В. Частный детектив в уголовном процессе. С. 8-56.

В этой связи представляется уместным рассмотреть вопрос о том, что же следует понимать под частной сыскной деятельностью, осуществляемой наряду с сыском государственным. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона под частной сыскной деятельностью[245] понимается оказание услуг на возмездной договорной основе физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел, в целях защиты законных интересов граждан. Монографического определения понятия частной сыскной деятельности в России нет. В литературе, посвященной этому вопросу, оно косвенно отражено как общеизвестное понятие, не требующее разъяснения/576/.

/576/ Термин «предприятие» мы убрали, руководствуясь тем обстоятельством, что он в остальном действующем законодательстве понимается как структура, которая извлекает прибыль на основе создания новой стоимости. Услуги, связанные с частным сыском, по роду своей деятельности носят иной характер и напоминают деятельность адвоката, врача, нотариуса. Правовой статус названных субъектов иной чем предприятий, а следовательно иное и налогообложение, что немаловажно для успешной деятельности в среде функционирования.

В США неоднократно делалась попытка дать определение понятия частной сыскной деятельности. В настоящее время распространено следующее ее определение, сделанное П. Кинсбери и Вивером: «Частная сыскная деятельность включает работающих по найму индивидов и частным образом созданные предприятия и организации, оказывающие услуги, связанные с обеспечением безопасности специальной клиентуры за вознаграждение, индивидам и организациям, которые нанимают их с целью защиты частной собственности или интересов от различного рода опасностей».

Признаками понятия частной детективной деятельности по Закону являются: источник финансирования - договорная основа; объект деятельности — услуги, оказываемые юридическим и физическим лицам; субъект — предприятия, имеющие специальное разрешение органов внутренних дел; цель — защита законных интересов клиентов.

Определение частно-сыскной деятельности, сформулированное П. Кинсбери и Вивером, анализируемое но таким же признакам, выглядит следующим образом: источник финансирования — вознаграждение специальной клиентуры; объект деятельности - услуги, оказываемые индивидам и организациям; субъект - индивиды, предприятия, организации; цель — защита частной собственности или интересов от различного рода посягательств.

Сделаем сравнение указанных нами понятий по соответствующим признакам. Без учета нюансов по источнику финансирования и объекту деятельности они аналогичны. По субъекту деятельности российское понятие в отличие от американского уже - оно не охватывает отдельных индивидов. По целям анализируемые понятия существенно также не расходятся.[246]

С учетом отмеченного частно-сыскную деятельность возможно определить следующим образом. Частно-сыскная деятельность - это совокупность действий индивидов и их объединений, имеющих специальное разрешение, по оказанию услуг физическим и юридическим лицам за вознаграждение, с целью защиты их частной собственности или иного законного интереса. Думается, было бы целесообразным данное нами определение понятия частной сыскной деятельности провести в законодательство о частном сыске.

В соответствии со ст. 5 Закона о частном сыске частный детектив для сбора фактических данных по уголовному делу вправе применять следующие методы: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия); наведение справок; изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев); внешний осмотр строений и других объектов; наблюдение для получения необходимой информации. Кроме этого, частным детективам разрешается использовать видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технические и иные средства, а также средства оперативной радио- и телефонной связи.

Проведенное нами в г. Н. Новгороде в 1993-2005 годах исследование показало, что 51% проанкетированных работников прокуратуры, 57,14% — следователей ОВД, 73% - начальников районных УВД (ОВД) считают перечисленные методы недостаточными для эффективного участия частного детектива на этапе доказывания-познания. Исходя изданных исследования и анализа процессуальных методов деятельности частных детективов по уголовному делу, содержащихся в ст. 5 Закона, автор также считает, что они недостаточны для эффективного участия частных детективов в доказывании в досудебном производстве. Из данных анкетирования очевидно, что большинство лиц, занятых процессуальной деятельностью на этапе доказывания-познания, считают эти методы недостаточными для эффективной защиты частными детективами законных интересов граждан. А значит и неэффективна сама процессуальная деятельность частного детектива по уголовному делу. Исходя из сказанного, автор считает, что методы деятельности частного детектива в доказывании на досудебном производстве нуждаются в совершенствовании. Но прежде чем мы предложим пути их совершенствования, рассмотрим способы деятельности частных детективов в некоторых зарубежных странах, которые помогают им активно участвовать в доказывании-познании.

В США, где частная сыскная деятельность хорошо развита и успешно развивается, частный детектив, участвуя в доказывании-[247]познании, вправе использовать следующие способы; наблюдение, опрос пострадавших от преступления, свидетелей, а также других граждан, а в некоторых штатах им даже разрешено проводить обыски и выемки, использовать средства электронного наблюдения, производить арест преступников/577/.

/577/ См.: Агутин А.В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании. С. 272-276.

Не запрещено частным детективам опрашивать под гипнозом очевидцев преступления с их согласия. В настоящее время, как и прежде, в США широко применяется внедрение самих частных детективов в ту или иную компанию в качестве обычного служащего. Этот способ именуется «следователь под крышей».

В США частным детективам не разрешается пользоваться криминалистическими учетами полиции. Для получения интересующей их информации они обращаются, например, в Американское общество промышленной безопасности или во Всемирную ассоциацию детективов.

Изложенное свидетельствует, что частные детективы в США используют множество способов при доказывании-познании преступлений. Общее их количество превышает количество способов, применяемых частными детективами в РФ. По своему содержанию они связаны с реальным принуждением. Все это позволяет частным детективам США быть реальными субъектами доказывания-познания. Полученные в ходе доказывания-познания факты вовлекаются в уголовное дело в качестве доказательств. Проверка доказательств, собранных таким образом, «производится в камере, обычно открытой для публики»/578/.

/578/ Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 237.

В Великобритании, в отличие от США, частные детективы, как правило, работают совместно с адвокатами — солиситорами. Такая кооперация очень продуктивна и выгодна не только обеим сторонам, но и клиенту/579/. Различные корпорации, а иногда города и местечки издавна приглашают солиситоров для уголовного преследования/580/. Солиситор, выбрав детектива, должен решить определенные вопросы. Прежде всего — точно знать, что он хочет от сыщика. С другой стороны, в условиях рынка необходимо хорошо продумать расходы на расследование. В этом смысле управление расследованием лежит на солиситоре. Много компетентных, а[248] главное, заслуживающих доверие частных сыщиков работает на высоком уровне/581/. Частные лица и, прежде всего, частные детективы в Англии уголовное преследование осуществляют на тех же основаниях, что и органы полиции/582/. Это, по словам председателя Всемирной Ассоциации детективов Р. Жак-Тюрне, является одним из вопросов, которые решает частный детектив при обслуживании фирмы/583/, поскольку стадия предварительного расследования практически не регламентируется уголовно-процессуальным правом. Не регламентируются в уголовном процессе Англии и способы собирания доказательств/584/.

/579/ См.: Чайлд Р. Адвокаты и сыщики / Р. Чайлд, В. Лакк // Gazette. Цит. по: Адвокат. 1994. № 3(33).

/580/ См.: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969. С. 238.

/581/ См.: Чайлд Р. Указ. соч. / Р. Чайлд, В. Лакк. С. 2.

/582/ См.: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. С. 235.

/583/ См.: Жак-Тюрне Р. // Sekurity Gazzette. — Nowember. - P. 23, 25. Цит. по: Проблемы преступности в капиталистических странах. 1986. № 4. С. 21.

/584/ См.: Ковалев В.А. Указ. соч. С. 25.

Обнаружив признаки преступления, частный детектив вправе осуществлять раскрытие и расследование преступления. При этом он может проводить не процессуальные действия, направленные на получение сведений, которые могли бы послужить достаточным основанием для привлечения данного лица к уголовной ответственности. Под непроцессуальными действиями понимаются: получение объяснений у лиц, которые впоследствии могут быть привлечены к процессу в качестве его участников; собирание предметов, используемых впоследствии в качестве вещественных доказательств; истребование документов/585/. Перечисленные действия, хоть и указаны как не процессуальные, однако они аналогичны процессуальным действиям, которые предусмотрены УПК РФ.

/585/ См. там же. С. 30.

Собрав достаточно информации, частный детектив и солиситор делают от имени лица или корпорации, ведущих уголовное преследование, заявление об обвинении. Это выражение означает, что магистрат ставят в известность о преступлении, в связи с которым требуется приказ о вызове в суд или об аресте/586/. Специальной формы для заявления не требуется, однако желательно, чтобы в его содержании были такие подробности преступления, которые необходимы для объяснения характера предъявленного обвинения, а если ответственность за вменяемое преступление предусмотрена каким-либо законом, то должна быть ссылка на него. Проверкой заявления занимается судья/587/.

/586/ См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 452.

/587/ См.: Чельцов МЛ. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 421.

Законодательство Великобритании не запрещает частным де[249]тективам арестовывать всякого совершающего или совершившего преступление, влекущее наказание в виде лишения свободы не менее пяти лет, и если он (детектив) разумно полагает, что это лицо могло совершить преступление или фактически виновно в совершении преступления/588/. В соответствии с Законом «О лишении свободы» от 20 октября 1980 года арестованный без санкции суда должен быть доставлен к судье «настолько быстро, насколько это практически возможно»/589/. Ответственность за незаконный арест частный детектив может нести только в том случае, если никакое преступление никем не совершалось. Он освобождается от ответственности, если задерживал арестованного на время, разумно необходимое для выяснения обстоятельств/590/. Чтобы арест был признан законным, необходимо, чтобы частный детектив, арестовывая лицо, сообщил ему основания его ареста или, по крайней мере, указал на факты, образующие состав преступления.

/588/ См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 462; Ковалев В А. Указ. соч. С. 31.

/589/ Ковалев В.А. Заключение под стражу // Социалистическая законность. 1981. № И. С. 17.

/590/ См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 464.

В России в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона частному детективу разрешается участвовать в доказывании по уголовным делам на договорной основе с участниками уголовного процесса. Однако реальных способов, позволяющих частному детективу плодотворно участвовать в доказывании в досудебном производстве, действующий Закон не предусматривает.

В этой связи автор полагает, что необходимо предложить и рассмотреть те процессуальные способы деятельности частного детектива, которыми он должен владеть, чтобы реально участвовать в доказывании-познании.

Устный опрос — это индивидуальная и личная беседа частного детектива с опрашиваемым лицом с его согласия. В ходе такой беседы должны быть выяснены установочные данные опрашиваемого лица (фамилия, имя, отчество, возраст, место рождения или место жительства, место работы или род занятий). Личному опросу со стороны частного детектива может быть подвергнуто любое лицо, в том числе и то, которое обладает свидетельским иммунитетом или привилегией/591/.

/591/ См.: Башкатов Л.Н. Закон о частной детективной и охранной деятельности: Комментарий / Л.Н. Башкатов, В.И. Зажицкий. М., 1995. С. 68-69.

По мнению автора, частный детектив эффективно проведет устный опрос только в том случае, если опрашиваемое лицо согласится с ним на беседу. Однако ситуация кардинально изменится,[250] если частному детективу надо будет опросить лицо, совершившее преступление. В этом случае, думается, будет наивным полагать, что преступник будет беседовать с лицом, собирающим против него информацию. Поэтому, видимо, исходя из тактических соображений, частному детективу надо будет представляться лицом, причастным к иной профессии, например журналистом или агентом страховой компании.

Однако такая тактическая хитрость будет вступать в противоречие с законной деятельностью частного детектива в ходе доказывания-познания, а результаты такого опроса не могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве в связи с их недопустимостью. Факты будут недопустимы в уголовном судопроизводстве по причине того, что частным детективом не было получено согласие у опрашиваемого на проведение беседы или оно было получено обманным путем. Очевидно, что условие устного опроса, которое закреплено в ст. 5 Закона как согласие опрашиваемого лица, является только препятствием для вовлечения результатов частной детективной деятельности в уголовный процесс, а не выступает гарантией от незаконной деятельности частного детектива. Наличие такого условия благоприятствует, прежде всего, нелегальной деятельности частного детектива в сфере, подконтрольной компетентным государственным органам, которые, в свою очередь, должны не отталкивать от себя частных детективов, а привлекать их для решения государственной задачи повышения эффективности доказывания на досудебном производстве посредством частного сыска. Сказанное позволяет автору констатировать, что условие устного опроса - согласие на его проведение опрашиваемого лица — является излишним.

Исходя из изложенного, будет обоснованным, если мы заменим способ доказывания — «устный опрос граждан и должностных лиц с их согласия» — на «опрос граждан, лиц без гражданства, бипатридов, а также граждан других государств» по следующим соображениям. Во-первых, это решение обусловлено тем обстоятельством, что в некоторых ситуациях частному детективу нецелесообразно раскрывать свою принадлежность к сыскным органам. Во-вторых, в отдельных случаях частному детективу необходимо фиксировать воспринимаемые факты, в том числе без предупреждения опрашиваемого. Это позволит, с одной стороны, повысить эффективность самого опроса, с другой - более реально вовлечь его результаты в уголовное судопроизводство. Фиксироваться показания могут как письменно, так и с помощью специи[251]альных средств. В-третьих, дополнение исследуемого способа доказывания-познания еще двумя категориями лиц вызвано необходимостью устранить некоторые неточности в законе. Таким образом, норму, регламентирующую проведение опроса, можно сформулировать так: «Частный детектив вправе проводить беседу с любым лицом, без его согласия» для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Под наведением справок понимается получение сведений из предприятий, учреждений, организаций, а также от специалистов различных областей науки, техники, искусства и ремесла. Согласно толковому словарю «навести справки» значит «справиться, обратиться куда-либо, к кому-либо для получения сведений, выяснения чего-либо».

Следовательно, в смысле п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона навести справки означает обратиться в учреждение или к сведущему лицу с устным или письменным запросом относительно информации, как фактографической, так и выводной. Под фактографической информацией понимается сообщение о фактах. Под выводной понимаются выводы, которые сделает сведущее лицо на основе имеющихся данных и пользуясь своими специальными познаниями. Таковые выводы не будут заключением эксперта, поскольку частному детективу не предоставлено право назначать экспертизу, однако содержащиеся в ответе на его запрос выводы не являются доказательствами по уголовному делу и не могут быть в последующем использованы в уголовном судопроизводстве/592/.

/592/ См.: Томин В.Т. Закон о частной детективной и охранной деятельности: Научно-практический комментарий / В.Т. Томин, В.П. Котин, Н.В. Чих. Н. Новгород, 1992. С. 15.

Изучение предметов и документов как способ получения информации является составным элементом метода осмотра. Рассмотрим этот способ более подробно. Уголовно-процессуальное законодательство не раскрывает содержание осмотра, указывая в ч. 1 ст. 176 УПК РФ лишь на его цель. По мнению В.П. Колмыкова, С.П. Ефимычева, содержанием осмотра является обнаружение, непосредственное восприятие, исследование, оценка и фиксирование состояний, свойств и признаков материальных объектов/593/. Как и дореволюционные российские процессуалисты, мы понимаем под осмотром непосредственное обозрение предметов внешнего мира, предпринимаемое для установления тех или иных обстоятельств уголовного дела/594/.[252]

/593/ См.: Колмаков В.П. Следственные осмотр. М., 1969. С. 18.

/594/ См.: Духовской М.В. Из лекций по уголовному процессу. С. 121; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1910. Т. 2. С. 311.

Внешний осмотр строений, помещений и других объектов представляет собой непосредственное их восприятие. Внешний осмотр может включать в себя визуальное обследование интересующего объекта, его фотографирование или видео — киносъемку, составление схем и рисунков изучаемого объекта/595/.

/595/ См.: Башкатов JI.H. Указ. соч. / Л.Н. Башкатов, В.И. Зажицкий. С. 71.

Наблюдение — есть изучение событий и вещей в том виде, в каком они даны в окружающем мире/596/. Наблюдение как метод сбора фактов по уголовному делу может быть успешно использован в доказывании-познании частными детективами. Применение физической силы частным детективом в действующем Законе не предусмотрено. Вместе с тем, ее применение в разумных пределах обусловлено защитой жизни, здоровья частных детективов, доставлением лица, совершившего общественно опасное деяние или посягающего на его совершение, а также предупреждением и пресечением правонарушений. Предлагаемое укладывается в пределы компетенции члена объединения по охране правопорядка, каковым, согласно авторам проекта, может быть и частный детектив/597/.

/596/ См.: Челпанов Г.И. Указ. соч. С. 105. Несколько иную позицию занимает Р.С. Белкин. Он считает, что сущность наблюдения составляет анализ воспринимаемого объекта. Белкин Р.С. Криминалистика и доказывание (методологические проблемы) / Р.С. Белкин, А.И. Винберг. С. 31. Ф.Д. Донер выделяет в деятельности ФБР две фазы наблюдения. В первой, физической фазе наблюдения происходит идентификация объекта или события и осуществление контроля за их участием. Во второй, электронной фазе, производится сбор информации не только в отношении основного объекта, но и других лиц, под наблюдением не состоявших. Изложенный метод позволяет установить 27% всей информации, собираемой ФБР. Доннер Ф.Д. Век слежки. Политический сыск в США. Шпионаж дворца головоломок / Пер. с англ. М., 1990. С. 17-18.

/597/ См.: Проект закона РФ «Об объединениях по охране правопорядка». - Архив кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России.

Однако деятельность частного детектива не ограничивается охраной правопорядка. Охрана правопорядка является прерогативой частных охранных предприятий. В деятельности же частных детективов охрана правопорядка является факультативной задачей. Основная — осуществление сыска. Так, ч. 2 ст. 4 Закона гласит, что сыскная деятельность должна быть основным видом деятельности частного детектива. С учетом различия задач охранной и сыскной деятельности, автор считает, что будут различны и условия применения физической силы.

По мнению автора, условиями правомерного применения физической силы частным детективом будут следующие: защита законных интересов граждан; действия лиц, ставящие под угрозу[253] жизнь и здоровье частного детектива при оказании им частно-сыскных услуг; задержание лица, совершившего общественно опасное деяние, если оно оказывает активное или пассивное неповиновение при доставлении в ОВД или пытается скрыться; оказание помощи в законном задержании правонарушителя или лица, оказывающего сопротивление работнику правоохранительных органов; предупреждение, пресечение преступлений или правонарушений, если это невозможно ненасильственными мерами.

Следует отметить, что действующий УПК РФ не предоставляет частному детективу, как впрочем, и любому законопослушному гражданину, как право на задержание, так и право на участие в задержании лица, совершившего преступление. Подобный отказ на задержание следует расценивать как один из серьезных недостатков нового УПК РФ, который всеми способами и средствами старается избавить уголовное судопроизводство от контроля над ним со стороны общества.

Что касается самого задержания, то частный детектив мог бы быть полезен при фактическом задержании (захвате) лица, совершившего преступление, либо скрывающегося от органов уголовного преследования. В этой связи представляются любопытными положения УПК Республики Казахстан, которые позволяют частному детективу (как и любому гражданину Казахстана) осуществлять фактическое задержание.

Так, в соответствии со ст. 133 УПК Республики Казахстан, потерпевший, а также любой иной гражданин имеет право задержать лицо, совершившее преступление, с целью пресечения возможности совершения им новых посягательств. При этом к задержанному лицу при оказании им сопротивления могут быть применены физическая сила и другие средства. Кроме того, если есть основания полагать, что при задержанном лице находится оружие или иные опасные предметы либо предметы, имеющие значение для уголовного дела, задержавший его гражданин вправе осмотреть одежду задержанного и изъять для передачи в правоохранительные органы или иной орган государственной власти находящиеся при нем предметы.

Предоставление изложенных правомочий на фактическое задержание и действий при задержании любого гражданина Казахстана может быть приемлемо и в России. В случае введения таких положений в текст УПК РФ эффективность деятельности частного детектива на этапе доказывания-познания, несомненно, улучшится.

Право гражданина на фактическое задержание (доставление)[254] лица, совершившего преступление, является одним из постулатов советской (российской) уголовно-процессуальной доктрины, которая находило свое проявление еще в п. 6 ч. 4 УПВС СССР от 20 мая 1974 г. «Об основных обязанностях и правах народных дружин по охране общественного порядка»/598/. Затем в рамках Нижегородской школы процессуалистов (В.Т. Томин, С.В. Смирнов, В.И. Бадашханов) был подготовлен Проект закона РФ «Об объединениях по охране правопорядка» (1992 г.), где право на фактическое задержание предоставлялось не только дружиннику, но и первому встречному гражданину, столкнувшемуся с лицом, совершившим преступление.

/598/ Автор настоящего исследования полагает, что отмена данного положения негативно повлияла на активность граждан во взаимодействии с правоохранительными органами.

Впоследствии идея о праве граждан на фактическое задержание (доставление) была адаптирована профессором В.Т. Томиным и А.В. Агутиным в ракурсе деятельности частного детектива (1993-1996 гг.). В подготовленном ими Проекте закона РФ «О частном сыске» частный детектив был наделен правом ограничивать свободу правонарушителю на время, необходимое для передачи в правоохранительные органы или сотруднику милиции, если правонарушитель продолжает совершать правонарушение, а также если существует опасность, что правонарушитель скроется от правосудия. При доставлении правонарушителя частный детектив вправе в необходимых случаях и разумных пределах применять специальные средства и физическую силу (ст. 26 Проекта)/599/.

/599/ Подробнее см.: Агутин А.В. Частный детектив в уголовном процессе.

Поэтому, наверное, было бы правильным, если бы законодатель не только бы реанимировал идею о праве частного детектива, а также граждан на фактическое задержание (доставление), но ввел ее в ткань уголовно-процессуального законодательства. Доставление — это процессуальное действие, связанное с ограничением свободы частным детективом доставляемого на время, необходимое для передачи работнику милиции.

Уголовно-процессуальная регламентация результатов доставления в ОВД частным детективом лица, совершившего преступление, зависит от того, возбуждено уголовное дело или нет, а также от того, возможно ли назначение за совершенное наказание в виде лишения свободы. Если уголовное дело возбуждено и за совершенное возможно наказание в виде лишения свободы, то в соответствии с ч. 1 ст. 92 УПК РФ, после доставления лица, совер[255]шившего преступление, в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания.

Если уголовное дело не было возбуждено, то задержание - это разновидность повода к возбуждению уголовного дела. Дело в том, что прав В.Т. Томин, когда пишет, что по своей природе задержание - непосредственная реакция компетентного органа, чаще всего милиции, на обнаружение преступления/600/.

/600/ См.: Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства С. 116.

Непосредственной реакцией на преступление является и деятельность частного детектива по доставлению лица, совершившего преступление в ОВД. Факт доставления указывается частным детективом в заявлении о преступлении, составленном и оформленном в соответствии с правилами, закрепленными в ст. 141 УПК РФ. В этом случае доставление будет являться одной из разновидностью повода к возбуждению уголовного дела, указанного в ст. 141 УПК РФ.

Собранные частным детективом предметы и документы, в соответствии с ч. 2 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ, могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями субъектам, осуществляющим доказывание по уголовному делу.

Процесс передачи доказательств перечисленными лицами следователю или лицу, производящему дознание, и их процессуальное закрепление В.Т. Томин и М.А. Чельцов предложили именовать «следственным действием принятие доставленного». Автор, указывая на принятие доставленного как на следственное действие, поддерживает позицию указанных процессуалистов и считает возможным расширить содержание этого следственного действия указанием на то, что к числу лиц, имеющих право предоставлять доказательства, могут быть вполне отнесены и частные детективы. Результат такого возможного действия, а также передача частным детективом любых фактов должно будет оформляться протоколом принятия доставленного/601/.

/601/ Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. С. 115-116.

В зависимости от вида деятельности методы, применяемые частными детективами, можно классифицировать на гласные и негласные. Гласные — те, которые мы охарактеризовали выше. Негласные методы деятельности частного детектива проводятся только тогда, когда иным путем невозможно выполнить соглашение. При[256] определенных условиях гласные методы могут стать негласными. К последним, прежде всего, относятся: агентурный метод, негласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и ряд других. Совокупность гласных и негласных или только негласных методов, применяемых частным детективом при исполнении соглашения, можно определить как негласное мероприятие. Наряду с ним, было бы целесообразно предоставить частному детективу для установления обстоятельств, имеющих значение для оказания частно-сыскных услуг, право использовать технические средства без ограничения, если их применение не запрещено действующим законодательством РФ.

И еще, в соответствии со ст. 7 Закона, частному детективу запрещено собирать сведения, связанные с личной жизнью, политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц. В связи с этим запретом мы задали следователям ОВД, работникам прокуратуры и начальникам ОВД следующий вопрос. Считают ли они эти ограничения необходимыми? Этот запрет респонденты считают необходимым, и его нельзя убрать без вреда для дела. Среди следователей ОВД этой позиции придерживаются 71,42%, среди начальников ОВД — 53%, среди работников прокуратуры — 95%. Мы считаем, что данная позиция сформировалась как под влиянием ст. 21-23 Конституции РФ, так и самого Закона. Не могло не сказаться на позиции респондентов и влияние профессиональной деятельности. Поэтому, на взгляд автора, респонденты и не смогли вырваться из круга формального требования закона и посмотреть на содержание проблемы. Те же респонденты, которые увидели содержательный момент в этом вопросе, заняли противоположную позицию. Среди них 28,58% следователей ОВД, 47% начальников районных УВД (ОВД), 5% работников прокуратуры. Автор настоящего исследования считает, что более права вторая группа респондентов, так как лица, занятые раскрытием и расследованием преступлений, не только вправе, но и обязаны собирать сведения, связанные с личной жизнью, религиозными и политическими убеждениями отдельных лиц, если эти сведения и убеждения являются преступными по отношению к другим лицам. Поэтому ограничение о запрете частному детективу собирать сведения, связанные с личной жизнью, религиозными и политическими убеждениями отдельных лиц, является излишним в Законе о частном сыске.

С учетом этого автор считает, что ст. 7 Закона о частном сыске надо изложить в следующей редакции. «Частному детективу за[257]прещается: скрывать от правоохранительных органов ставшие ему известные факты готовящихся или совершенных преступлений; фальсифицировать материалы или вводить клиента в заблуждение; передавать лицензию для ее использования третьим лицам».

Исходя из сказанного и изложенного выше, а также анализа ст. 5, 7 Закона о частном сыске, мы вправе сформулировать п. 1 ст. 5 Закона следующим образом. «Частному детективу при раскрытии и расследовании общественно опасных деяний разрешается: опрашивать граждан, лиц без гражданства, бипатридов, а также граждан других государств, находящихся на территории РФ; производить запрос справок, документов; применять физическую силу; доставлять в правоохранительные органы лиц, причастных к совершению преступления, а также оказывающих сопротивление сотруднику правоохранительных органов; производить осмотр; наблюдение; пользоваться информационными системами правоохранительных органов; использовать негласные информационные мероприятия, а также комплекс иных мероприятий, не противоречащих системе действующего уголовно-процессуального законодательства».

Таким образом, если творчески подойти к вопросу о месте и роли частного детектива в уголовно-процессуальном доказывании, то можно увидеть, что частный сыск вполне уместен и способен внести свой вклад в процесс повышения эффективности доказывания в досудебном производстве, а, следовательно, и всего доказывания в целом.[258]