5. Предварительный коллизионный вопрос.

Иногда при разрешении споров судья, прежде чем решить основной коллизионный вопрос, должен решиьт т.н. предварительный (побочный) коллизионный вопрос. Основной коллизионный вопрос– тот, который возникает по проблеме, которая составляет основной предмет иска.Предварительный коллизионный вопросвозникает уже в ходе судебного разбирательства, и от его разрешения зависит решение основного коллизионного вопроса и в конечном итоге разрешение спорной ситуации по существу. При этом и основной, и предварительный коллизионные вопросы – это вопросы о применимом праве.

В основном предварительные вопросы возникают в семейном и наследственном праве, поскольку отношения по наследованию (основной предмет иска) тесно связан с наличием брачных отношений между супругами.

Пример из семейного права. В 1937г. советский гражданин вступил в брак на территории Ирана с гражданкой Ирана. Брак был заключён в федеральной православной церкви, т.е. государственной регистрации не было. В 1958г. этот гражданин, не расторгая первого брака, вступил в новый брак с гражданкой СССР в Москве. В 1960г. он умер и открылось наследство. На имущество стали претендовать родственники обеих жён. В советский суд были поданы иски о разделе наследственного имущества. Иранская жена заявила иск о признании недействительным второго брака, признании наследственных прав её и её детей. Позиция же советской жены была противоположной, она настаивала на том, что брак, заключённый в православной церкви, не несёт никаких последствий.

Т.е. перед советским судом встал предварительный вопрос – о том, какое право применять к заключению брака и его действительности. Советский суд смотрит закон о браке и семье и видит, что действительность брака и порядок его заключения регулируются правом того государства, на территории которого был заключён брак. Т.е. применяется иранское право, в соответствии с которым брак, заключённый в православной церкви, признаётся законным и действительным. Соответственно решение предварительного коллизионного вопроса в пользу иранского права предрешило решение основного коллизионного вопроса по наследованию, а именно советская жена не была признана наследницей, поскольку её брак был признан недействительным, а наследство было распределено между иранскими женой и детьми.

Второй пример – из договорного права (применимое право к договору и к действительности доверенности) – с а м о с т о я т е л ь н о

6. Обход закона в мчп

2 варианта:

1) нарушение закона – противоправное поведение, которое преследуется уголовным, административным и гражданским правом.

2) обход закона – стороны, используя лазейки в законодательстве, получают выгодный для себя результат. В этом смысле обход закона не является нарушением закона, поэтому санкции не наступают.

Обход закона в МЧП– ситуация, при которой стороны международного частноправового отношения, желая избежать применение к их отношениям не выгодного с их точки зрения национального права, своими практическими действиями создают фактический состав, который приводит к применению более благоприятного для сторон иностранного национального права.

Классический пример – во многих странах до сих пор существует запрет на расторжение брака (Аргентина, Колумбия, Испания, в которых сильна католическая религия). Супруги, желая развестись, предпринимают следующее: они переезжают в другое государство, которое предусматривают возможность развода, вступают в гражданство нового государства, как его граждане разводятся и вновь возвращаются в свою страну, вступают в первоначальное гражданство уже как разведённые лица, но это длительная процедура.

Государства по-разному относятся к обходу закона. Большинство государств не карает его санкциями и не запрещает это. Россия также не запрещает обход закона. Правда, в проекте части 3 ГК РФ была норма о запрете обхода закона, но в дальнейшем законодатель от неё отказался, поскольку научная общественность посчитала, что включение этой нормы в ГК приведёт к значительным злоупотреблениям со стороны судей и других работников государственных органов. Норма о запрете обхода закона тем не менее закреплена в ч.3 модельного ГК для стран СНГ, затем она была воспроизведена ГК некоторых стран СНГ.

Ещё одна распространённая ситуация обхода в России, актуальная в России – создание оффшорных компаний, т.е. таких компаний, которые регистрируются российскими предпринимателями в территориях с безналоговым или низконалоговым режимом, т.е. в оффшорных территориях. Зарегистрировав свою организацию в оффшорной территории, российский предприниматель достигает 2 целей: 1) он получает в руки по существу иностранную компанию, полностью ему подконтрольную, 2) она не подвергается налогообложению, а следовательно с ней можно заключать разного рода сделки, переводить ей имущество, изымая это из-под российского налогообложения. Налоговые органы России пытаются бороться с оффшорным бизнесом, но пока (уже 15 лет) безуспешно.

Запретить обход закона чрезвычайно сложно. Единственная возможность минимизировать потери для государства состоит в том, чтобы наладить в своей стране нормальную экономику.

В России и большинстве других стран действует правило, что если законодательство, в том числе и коллизионные нормы позволяют сторонам выбирать более благоприятное право для регулирования своих отношений, то последствия их действий не должны преследоваться по закону.

Вместе с тем ряд государств запрещает обход закона либо в целом, либо в отдельных областях права, в частности. В Аргентине, в Швейцарии запрещён обход закона при заключении и расторжении брака и других семейных отношений.

Остальное – в учебнике