2. Порядок установления содержания иностранной нормы.

Существует 2 порядка установления содержания иностранного права. Один действует в странах континентальной Европы и всех тех странах, которые придерживаются континентальноправовой традиции (Турция, Япония, Южная Корея), а второй порядок действует в странах общего англо-американского права.

В странах континентального права обязанность установления содержания иностранного права возложена на суд, рассматривающий дело. Судья должен это делать в силу занимаемой должности. При этом судья должен знать собственное право, но он не обязан знать право иностранное. Судьи в континентальной Европе используют следующие способы установления содержания иностранного права:

(1) судья сам может использовать своё знание языков и через Интернет, библиотеки устанавливает содержание иностранного права,

(2) судья обращается в МинЮст своего государства с просьбой о помощи.

(3) судья привлекает эксперта или специалиста в области иностранного права

(4) судья обращается за содействием к сторонам.

В соответствии со ст.1191 ГК РФ для установления содержания иностранного права судья использует следующие способы:

• обращается в МинЮст, однако хотя в соответствии с положением о МинЮст и другими НПА на МинЮст действительно возложена эта задача, практика показывает, что МинЮст справляется с ней отвратительно, потому что отсутствует прописанный в законодательстве механизм направления запросов в МинЮст и ответов на них, включая такой важный вопрос как сроки рассмотрения вопроса; во-вторых, МинЮст обладает очень бедной базой данных об иностранном праве. Эти обстоятельства ведут к тому, что запросы судов либо остаются без ответа, либо приходит отрицательный ответ, либо ответы приходят через значительный промежуток времени – спустя полтора – два года. При этом в законодательстве отсутствует положение о том, что ожидание ответа является основанием для приостановления процесса, т.е. судья должен бесконечно переносить рассмотрение дела.

• Обращение к эксперту-специалисту в области иностранного права. На практике возникают 2 фактора: во-первых, где найти этого специалиста, и во-вторых – кто будет платить за его услуги. Поэтому способ крайне редко используется судами, только когда стороны согласятся оплатить услуги.

• Обращение к иным государственным органам в России и за рубежом – посольства и консульства России за рубежом, однако в соответствии с законодательством они не обязаны давать судьям информация об иностранном праве. Не обязаны давать такую информацию и МИД. Не обязаны её давать и государственные учреждения, специализирующиеся в вопросах иностранного права, например, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве России. Тем более не обязаны помогать судьям иностранные посольства и консульства.

• Поэтому чаще всего судьи обращаются за содействием к сторонам, при этом содействие сторон не снимает с суда обязанности проверки тех документов, которые ему приносят стороны, т.к. они заинтересованы в исходе процесса. Судьи допускают множество ошибок, когда применяют не действующие, устаревши акты, в не действующей редакции, не проверяют перевод. Положение усугубляется ещё и тем, что иностранные нормативные акты не признаются иностранными официальными документами и на них не распространяется требование российского законодательства и международных договоров о легализации и апостилированию. Вместе с тем неправильное применение судом иностранного права, в том числе его ненадлежащее установление, является основанием для отмены или изменения решения суда (с()да.и изменения решения суда. ли изменения решения суда. ом чиле его ненадлежащее установление, окументами и на нах не распрос)…………………………………….

Но и установить, как соотносятся между собой различные источники права в данном государстве, какое значение имеет судебная практика и доктрина,. Поскольку общее правило гласит: иностранное право должно применяться так, как оно применяется у себя на родине, т.е. в соответствии с законодательством, применением практики и доктриной соответствующего иностранного государства.

Наиболее часто в практике России иностранное право применяет Международный коммерческий арбитраж при Торговой палате России. Что же качается государственных судов, то суды общей юрисдикции иностранное право применяют крайне едко, для них характерен нигилизм в отношении иностранного и вообще коллизионного права. А вот арбитражные суды довольно часто применяют иностранное право, т.к. споры носят предпринимательский характер, их большинство возникает с иностранными контрагентами, которые настаивают на применении иностранного права, если на это указывает соглашение сторон или коллизионная норма, а во-вторых, ЮЛ и предприниматели являются профессиональными участниками гражданского оборота и, в отличие от граждан, привлекают квалифицированных юристов.

В п.2 ст.1191 ГК содержится новое правило, что по спорам, которые носят предпринимательский характер, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Отсюда: поскольку предпринимательские споры рассматриваются в основном в государственных арбитражных судах, то судьи никогда не упустят возможность в случае необходимости возложить обязанность предоставления иностранного права на сторон.

В случае, если суд предпримет все меры по установлению содержания иностранного права, но так его и не установит, то в этом случае он применяет российское право.

В судах Англии, США и других странах общего права обязанность установления содержания иностранного права полностью возложена на сторон. В отличие от континентальной Европы, в странах общего права иностранное право рассматривается не как правовая категория, а как фактическое обстоятельство. В соответствии же с общим принципом гражданского судопроизводства вопросы права устанавливаются судом, а вопросы факта – сторонами. При этом в Англии действует концепция, которая была воспринята и США и другими странами: иностранное право предполагается тождественным английскому праву. Т.е. если сторона, заинтересованная в применении иностранного права, не доказала существование иностранного закона, и не обеспечила суд соответствующими доказательствами, т.е. не опровергла презумпцию тождественности, то английский суд применяет английское право. При этом основным средством доказывания иностранного права в Англии и США являются свидетельские показания, а не тексты иностранных законов. В качестве свидетеля в процесс обычно допускаются те лица, которые либо практиковали иностранное право, либо долгое время проживали в соответствующей стране. Когда в Англии ставился вопрос о применении российского права, эта концепция действительно применялась.