Коллизионное право.

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм.

2. Основные типы коллизионных привязок.

3. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства.

4. Проблемы квалификации.

5. Предварительные коллизионные вопросы.

6. Обход закона в МЧП.

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм.

Коллизионная норма – та норма, которая направлена на разрешение коллизии, возникающей между двумя разнонациональными законами, претендующими на регулирование одного и того же частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом.

Характеристики.

• Это разновидность отсылочной нормы. В МЧП коллизионным нормам противостоят материальноправовые нормы. В отличие от нормы материального права, коллизионная норма не содержит информации о правах и обязанностях сторон, а лишь указывает на применимое национальное право.

• Коллизионная норма может отослать разрешение проблемы к иностранному праву, и суд обязан будет его применять. Т.о. коллизионная норма – это санкция на применение иностранного права.

• Коллизионная норма разрешает конфликт между двумя или более разнонациональными правовыми системами. Следовательно, те нормы, Которые разрешают конфликт между национальным и международным правом, а также между различными законами в рамках одной национальной правовой системой не являются коллизионными в смысле МЧП. Исключение составляют США, где МЧП разрешает конфликт не только между американским и иностранным законом, но и между законами различных штатов внутри США, поскольку каждый штат рассматривается как иностранное государство.

Виды коллизионных норм:

(1) по происхождению

• Национальные, которые закреплены в национальном праве,

• Международные, закреплённые в международных соглашениях. В практике России международные коллизионные нормы закреплены в 34 договорах о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

(2) в зависимости от того, к какому государству отсылает коллизионная норма

• односторонние– отсылает к законодательству конкретного государства. Все односторонние коллизионные нормы России всегда отсылают к законодательству России. Например, согласно п.2 ст.1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки всегда подчиняется законодательству России.

• двусторонние– те нормы, которые не отсылают к законодательству конкретной страны, а содержат общий признак – там, где находится имущество; где заключена сделка; где находится основное место деятельности стороны и т.д. в результате применимым правом может оказаться как право России. Так и право иностранного государства. Например, согласно ст.1219 ГК РФ обязательства по возмещению вреда регулируются правом того государства, на территории которого был причинён вред.

Существуют также деления коллизионных норм: на диспозитивные и императивные,. Коллизионные нормы с альтернативными привязками, кумулятивные коллизионные нормы – САМОСТОЯТЕЛЬНО.

Структура коллизионной нормы.

Здесь нет гипотезы, диспозиции и санкции.

2 элемента: объём и привязка.

Объём– указание на те частноправовые отношения, на которые распространяется коллизионная норма.

Привязка– указание на право того государства, которое применяется.

Например, статья 1219 ГК РФ. Объём – обязательства из причинения вреда. Привязка – право того государства, где причинён вред.

2. Основные типы коллизионных привязок.

В МЧП традиционно исторически сложились некие модели коллизионных норм. Первые коллизионные нормы появились в средневековой Европе, а именно в Италии. В дальнейшем эти нормы были восприняты законодательством большинства государств. Таких коллизионных (типовых) норм имеется около 10, которые закреплены в законодательстве многих стран.

1я типовая привязка – личный закон физического лица. Он всегда следует за этим лицом, в какое бы государство оно ни приехало. Личный закон действует экстерриториально. Он регулирует следующие вопросы:

• дееспособность лица, в том числе на заключение сделок и на вступление в брак.

• Некоторые личные права физического лица (право на имя)

• Некоторые права в области наследования

Существует два варианта определения личного закона лица: по закону либо гражданства либо постоянного места жительства лица. По гражданству определяют страны континентальной Европы, включая Россию, а также большинство южноамериканских государств. По проживанию определяют право страны англо-американские. В результате дееспособность иностранного гражданина в России, включая его брачную дееспособность определяется законодательством гражданства этого лица. Дееспособность российского гражданина в США определяется законодательством постоянного проживания российского гражданина. При этом в Англии, США и других странах англо-американского права существует своя концепция постоянного проживания, которая не совпадает с той, которая содержится в ст.20 ГК РФ, где сказано, что постоянное проживание – место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Например, английский гражданин последние 10 лет проживал в России. С точки зрения английского права местом постоянного проживания этого гражданина может считаться Англия, поскольку в суде было доказано, что данный гражданин не имел намерения поселиться в России постоянно на всю свою жизнь, а наоборот желал вернуться обратно – учитываются намерения лица.

2я привязка – личный закон юридического лицаотвечает на следующие вопросы:

1. является ли организация юридическим лицом

2. если да, то какова его организационно-правовая форма

3. каковы взаимоотношения между участниками / учредителями ЮЛ

4. структура органов управления и их компетенция

5. ответственность ЮЛ по своим долгам (отвечает всем своим имуществом или только частью, могут ли учредители субсидиарно привлекаться к ответственности)

6. наименование ЮЛ и некоторые другие вопросы.

Существует 4 критерия определения национальности (личного закона) ЮЛ:

• По месту учреждения ЮЛ. Оно имеет ту национальность и соответственно тот личный закон, в каком государстве оно было учреждено. Этого критерия придерживаются страны англо-американского права и Россия и СНГ. Это критерий инкорпорации.

• Критерий оседлости. Действует в странах Запанной Европы. Означает, что ЮЛ имеет личный закон того государства, где находятся его органы управления, а место учреждения значения не имеет.

• Критерий центра эксплуатации. ЮЛ имеет ту национальность, где оно осуществляет свою основную деятельность. Этого критерия придерживаются развивающиеся государства – Индия, Пакистан.

• Критерий контроля. ЮЛ имеет ту национальность, которую имеют контролирующие это лицо учредители. Используется многими странами в отдельные периоды своей истории. Например, впервые он был использован английским судом в 1916г., когда Англия и Германия находились в состоянии войны. В Англии была зарегистрирована компания (акционерное общество), из 25 тысяч акций которого лишь одна принадлежала английскому подданному, а остальные принадлежали немецким держателям. Поскольку в Англии действует критерий инкорпорации, это акционерное общество по форме было признано английским юридическим лицом. Однако английский суд признал данное общество немецким, поскольку содержанием его являлись немецкие держатели, к нему были применены санкции согласно английскому закону о вражеских компаниях. В настоящее время к критерию контроля постоянно обращаются в своей практике США для определения истинной национальности иракских, иранских и ливийских, северокорейских компаний.

Галичие различных критериев может приводить к ситуации двойно национальности либо безродности компании. Например ЮЛ зарегистрировано в России, органы управления в Германии – в России будет признано российским ЮЛ, а в Германии оно будет считаться немецким. И наоборот зарегистрированное в Германии с органами управления в России будет в Германии российским, а в России немецким.

3я привязка – закон местонахождения вещиопределяет следующие вопросы:

1. может ли вещь находиться в гражданском обороте на территории государства

2. каков объём правомочий собственника на вещь

3. основания и порядок защиты собственником своих вещных прав

Закон местонахождения вещи определяет, что местонахождение вещи и все выше перечисленные вопросы определяются законодательством той страны, где вещь находится. Соответственно при перемещении вещи из одного государства в другое меняется её правовой режим. Например, в Саудовской Аравии спиртное изъято из гражданского оборота. В России запрещён оборот оружия.

Особую актуальность этот вопрос имеет в связи с продажей на аукционах культурных ценностей, которые были украдены и привезены в соответствующую страну.

4я привязка – закон места причинения вредаопределяет следующие вопросы:

1. является ли деяние гражданскоправовым деликтом

2. основания ответственности за деликт

3. основания ограничения и освобождения от ответственности

4. форма и порядок возмещения вреда

5. деликтоспособность причинителя вреда

В России закон места причинения вреда – это основная привязка в области деликтных отношений.

Изъятия из данного закона:

1) причинитель и потерпевший являются гражданами или юридическими лицами России, но вред причинён за рубежом, поэтому при рассмотрении спора в российском суде суд применяет законодательство России.

2) вред причинён на территории одного государства, а последствии проявились на территории другого. Суд вправе применять законодательство этого другого государства.

3) по договорённости сторон (причинителя и потерпевшего) суд может применить законодательство РФ.

4) если вред причинён потребителю некачественной услугой, товаром или работой, то право выбора применимого права остаётся за потребителем, который может пойти по 3 путям: выбрать права места приобретения товара, применить право постоянного места жителя потребителя, или применить право той страны, где находится основное место деятельности продавца, услугодателя, исполнителя.

В зарубежных странах наблюдается постепенный отказ от использования закона места причинения вреда в пользу более гибкой привязки к закону наиболее тесной связи. При этом учитывается место причинения вреда, гражданство сторон, место наступления вредных последствий.

Главный недостаток закона причинения вреда – то, что место причинения вреда может оказаться случайным для причинителя и потерпевшего.

5я привязка – закон места заключения брака.

Во всех странах закон места заключения брака регулирует форму и порядок вступления в брак. Согласно ст.156 СК РФ форма и порядок заключения брака на территории России определяются законодательством России. Согласно ст.158 СК форма и порядок брака, который заключается за рубежом, определяется законодательством государства, где заключается брак.

Большинство стран признают именно форму государственной регистрации брака, т.е. регистрацию в официальных государственных / муниципальных органах. Однако ряд государств признают церковный брак. В странах консервативного ислама действует брак по мусульманскому праву. В некоторых государствах признаётся как церковная форма брака, так и регистрация его в государственных органах. Все такие браки, заключённые в соответствующей форме за рубежом, должны признаваться в России даже в том случае, когда брачующиеся состоят в гражданстве РФ.

По условиям вступления в брак все государства делятся на 2 вида:

1) государства, где условия для вступления в брак регулируются личным законом вступающих в брак. Если у них различные личные законы, то во внимание принимаются каждый из личных законов. Например, согласно ст.156 СК РФ условия для вступления в брак определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, по закону гражданства соответствующего лица.

2) страны, которые считают, что условия вступления в брак должны регулироваться местом заключения брака (США, в прошлом СССР. В США это вызвано тем, что каждый штат имеет своё собственное семейное право и случаи, когда лица из разных штатов вступают в брак, очень многочисленны. Если же применять законы разных штатов, это усложнит работу регистрирующих органов).

Закон места заключения брака как привязка имеет недостатки. Главный недостаток состоит в том, что не учитывается личный закон вступающих в брак, что приводит к появлению т.н. хромающих браков, которые признаются в одном государстве в качестве действительного, и не признаётся в другом.

6я привязка – закон, избранный лицами, совершающими сделку (закон автономии воли сторон).

В настоящее время практически все государства предоставляют сторонам внешнеэкономических сделок, договоров при заключении договора или в последующем подчинять сделку любому национальному праву по своему усмотрению.

В данном случае государства исходят из того, что нормы частного права различных государств взаимозаменяемы, поскольку гражданское право во всех странах имеет значительное сходство. Поэтому стороны внешнеэкономической сделки должны иметь право выбрать любое понравившееся им право в качестве применимого к договору. Если стороны не выберут применимого права, за них это сделает суд при рассмотрении спора.

Существует абсолютная автономия воли сторон и относительная. Абсолютная автономия воли действует в большинстве стран мира, включая Россию. При абсолютной автономии стороны вправе выбрать в качестве применимого как право одной из сторон спора, так и право 3го государства. При относительной автономии воли сторон стороны вправе выбрать лишь то применимое национальное право, которое имеет какую-то разумную связь с контрактом, например, США. Некоторые государства, например, Северная Корея, не признают автономии воли сторон.

7я привязка – закон страны продавца.

Он подразумевается

1) в широком значении: стороны любого договора считаются связанными тем национальным правом, где находится сторона, чьё исполнение по договору имеет решающее значение для содержания договора. В любом договоре имеется сторона, которая объективно исполняет больше обязательств. Как правило, это та сторона, которая что-то делает в обмен на деньги. Например, в договоре купли продажи есть продавец, в договоре перевозки это перевозчик, при аренде это арендодатель.

2) в узком смысле: по договору купли-продажи, если стороны не избрали применимое право к договору, суд применяет право страны продавца.

8я привязка – закон наиболее тесных связей.

Это новая привязка, она получила распространение в Европе лишь с конца 70х гг. 20 века. В настоящее время она фактически вытесняет все остальные классические коллизионные привязки.

Законодатель не дожжен формулировать для суда жёсткие коллизионные нормы. Он должен предоставить суду право выбора в качестве применимого того национального права, которое имеет наиболее тесную связь с конкретным отношением. В законодательстве России закон наиболее тесной связи используется в 2 случаях:

1) согласно ст.1186 ГК: в случае, если суд при рассмотрении дела применил все возможные коллизионные нормы, но так и не смог выбрать применимое право, то он применяет право, наиболее тесно связанное с отношением.

2) специальный случай для регулирования договоров – ст.1211 ГК: если стороны не выбрали применимое право к договору, то суд применяет право, наиболее тесно связанное с договором. При этом практика зарубежных судов показывает, что судьи при определении тесной связи анализируют следующие обстоятельства:

• место заключения договора

• гражданство или место регистрации сторон договора

• место исполнения договора

• язык, на котором составлен договор

• а также содержащиеся в договоре юридические конструкции

• место рассмотрения спора и другие обстоятельства.

Поскольку в России закон наиболее тесной связи – новая коллизионная привязка и судьи не привыкли к работе с такой привязкой, то законодатель решил им помочь определить эту самую тесную связь. В п.2 ст.1211 ГК предполагается, что контракт имеет наиболее тесную связь с той страной, где находится сторона, чьё исполнение является решающим. Поскольку российские судьи и здесь могут допустить ошибки, законодатель в п.3 ст.1211 ГК дал дополнительное разъяснение, что это продавец, перевозчик, арендодатель и т.д………………………………

Вместе с тем ничто не мешает суду отступить от этих презумпций при определении закона тесной связи. Например, если по договору купли-продажи все обстоятельства свидетельствуют в пользу покупателя, то суд должен применить право страны покупателя (договор написан на языке страны покупателя, спор рассматривается в стране покупателя, покупатель своими силами осуществляет доставку товара, либо товар уже на момент заключения договора находится в стране покупателя). На практике российские судьи никогда не применяют п.1 и 2 ст.1211, а сразу же обращаются к п.3.

9я привязка – закон страны флага.

Он применяется к морским и воздушным судам, осуществляющим международные перевозки. Он определяет следующие вопросы:

• право собственности на судно, в том числе на имущество, затонувшее в открытом море

• правовое положение членов экипажа судна

• все юридические действия и обстоятельства, которые происходят на судне во время его плавания.

Морское или воздушное судно, если оно является гражданским, всегда подчиняется национальной юрисдикции того государства, на чьей территории оно находится. В открытом море или в открытом воздушном пространстве на военные и гражданские суда также распространяется юрисдикция государства, чей флаг оно несёт. Согласно КТМ судно вправе менять свой флаг, но только во время стоянки в порту. Смена флага не всегда означает смену собственника. Например, российское судно может быть зафрахтовано китайской организацией и тогда оно будет плавать под китайским флагом с российской командой. При этом суда не имеют права менять флаг во время морского путешествия.

10я привязка – закон страны суда.

Данная привязка фактически противостоит всем иным коллизионным привязкам. Если бы государства придерживались лишь закона страны суда, то в существовании МЧП не было бы необходимости, поскольку в этой ситуации случаи применения иностранного права исключены.

Государства ограничивают в своём законодательстве чрезвычайно широкое применение закона страны суда. Например, в России этот закон применяется в 3 ситуациях:

1. согласно ст.1191 ГК РФ если российский суд не смог установить содержание иностранного права, которое он признал применимым в соответствии с коллизионной нормой, то суд применяет российское право (т.е. закон страны суда).

2. ст.1193 ГК РФ: если иностранное право, признанное российским судом применимым, явно противоречит основам правопорядка РФ, то российский суд применяет российское право.

3. согласно ст.1219, 1223 ГК к отношениям из неосновательного обогащения, а также по возмещению вреда суд применяет закон страны, где имело место неосновательное обогащение или причинение вреда. Но стороны вправе договориться о применении к этим отношениям закона страны суда.