§ 3. Транснациональное правосудие

Определяя место и роль пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты, невозможно обойти вниманием деятельность Европейского суда по правам человека. Конвенция о защите прав человека и основных свобод *(146) вступила в силу для Российской Федерации с 5 мая 1998 г. (в день передачи ратификационной грамоты на хранение Генеральному секретарю Совета Европы согласно ст. 59 Конвенции). Как указано в Федеральном законе от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" *(147), "Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации".

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 ст. 1 и ч. 4 ст. 11 ГПК РФ правила международного договора не только применяются в Российской Федерации, но и имеют приоритет перед российским законом. Согласно ч. 4 ст. 198 ГПК РФ в решении суда необходимо указать закон, которым руководствовался суд. Кроме того, при вынесении решения суд должен учитывать постановления Европейского суда по правам человека, где дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле (пп. "в" п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 23 "О судебном решении").

Таким образом, Российская Федерация признает компетенцию Европейского суда по правам человека по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней, осуществляемую на основе разрешения конкретных споров исходя из норм прецедентного права Европейского суда по правам человека.

В соответствии со ст. 34 упомянутой Конвенции Европейский суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней. Если жалобу сочтут приемлемой (ст. 35), то дело будет рассмотрено судом с вынесением окончательного постановления, являющегося обязательным для исполнения (ст. 46).

Поскольку субъекты национального судопроизводства получают возможность рассмотрения их дела и принятых по нему постановлений в транснациональном органе, встает вопрос о месте и роли названных процедур в системе пересмотра судебных актов: является ли обращение заинтересованного лица в Европейский суд по правам человека и рассмотрение его дела указанным судом еще одной, дополнительной инстанцией, с учетом требования ст. 46 Конвенции об обязательности исполнения постановления Европейского суда по правам человека страной - участницей Конвенции?

Для ответа на этом вопрос, на наш взгляд, необходимо определить следующее:

1) предмет спора и стороны при рассмотрении дела в Европейском суде по правам человека;

2) условия, при которых возможно обращение в Европейский суд по правам человека и рассмотрение дела в суде;

3) характер защиты, предоставляемой судом.

Предмет спора, рассматриваемого в Европейском суде, претерпевает изменения по сравнению с предметом спора, рассмотренного в суде национальном; изменится и субъектный состав. В соответствии со ст. 34 Конвенции суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения со стороны государства их прав, признанных в настоящей Конвенции или Протоколов к ней.

Таким образом, спорящими сторонами по делу в Европейском суде по правам человека будут: заявитель (физическое лицо, группа частных лиц, неправительственная организация) и ответчик (государство). Предметом спора станет нарушение государством конвенционного права на эффективное и справедливое судебное разбирательство, иных конвенционных прав. Заявитель требует у транснационального органа защиты от своего государства, не обеспечившего ему прав, предусмотренных Конвенцией. Налицо иное по существу дело, с иным субъектным составом. В то же время если вести речь о переходе дела из одной инстанции в другую, то необходимым условием будет сохранение и предмета спора, и субъектного состава участников.

Условия для обращения с индивидуальной жалобой определяются в ст. 34 Конвенции, а ст. 35 этого документа посвящена условиям приемлемости дела к рассмотрению в Европейском суде. В совокупности эти нормы позволяют определить условия, при которых для граждан Российской Федерации становится возможной юрисдикция Европейского суда по правам человека:

1) заявитель должен отвечать понятию "жертва нарушения прав", признанных Конвенцией;

2) заявитель должен исчерпать все внутренние средства правовой защиты;

3) обращение в Европейский суд возможно в течение 6 месяцев с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу;

4) жалоба должна быть обоснованной, и заявитель не должен злоупотреблять правом подачи жалобы.

Итак, прежде всего необходимо отметить, что в Европейском суде по правам человека подлежат защите не все права, а лишь признанные Конвенцией или Протоколов к ней (ст. 34). Любую жалобу, не совместимую с положениями Конвенции, Европейский суд признает неприемлемой (ч. 3 ст. 35 Конвенции). Подобный подход знаком и российской юридической системе: ст. 96 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" связывает право на обращение в Конституционный Суд РФ с нарушением конституционных прав и свобод, т.е. предусмотренных Конституцией РФ.

Понятие жертвы в соответствии со ст. 34 Конвенции применимо к лицу, которого напрямую касается оспариваемое действие или бездействие. Совпадение этого понятия с национальными не обязательно. Конвенция гарантирует возможность обращения в суд всем, кто утверждает, что подвергся посягательствам на основные права *(148). Лицо не может абстрактно жаловаться, что законодательство или практика нарушают Конвенцию при отсутствии меры, примененной непосредственно к нему. Конвенция не допускает также подачу жалобы с целью отмены меры, затронувшей третье лицо. М. де Сальвиа выделяет два условия, при которых лицо имеет статус жертвы: способность действовать (для физического или юридического лица) и интерес действовать (существование причинной связи между заявителем и обжалуемой мерой) *(149). Европейский суд по правам человека не склонен применять статус жертвы к тем неправительственным организациям (территориальным сообществам, монастырям, частям коммуны), которые среди прочих функций выполняют и функции управленческие, в связи с тем что не всегда их заявления отвечали индивидуальным интересам членов сообщества (CommEDN, D 13252/87, Commune de Rothenthurm c. Suisse, DR 59, p. 251, spec. p. 254; Les Saints Monasteres, 49; La section de commune d'Antilly, Dec.).

Характеризуя статус жертвы, Европейский суд подчеркивает, что принятие органом государственной власти каких-либо мер в пользу заявителя не лишает его статуса жертвы, если только власти государ-ства не признали открыто или по существу нарушение Конвенции и не предоставили заявителю соответствующего возмещения (Brumarescu, 50, Nsona, 106) *(150).

Второе отмеченное условие - исчерпание всех внутренних средств правовой защиты, предусмотренное нормами международного права. Условие предварительного исчерпания внутренних средств правовой защиты имеет основной целью защиту национального правопорядка. Эта норма отражает субсидиарный характер европейской системы защиты прав человека. Компетентные национальные органы, пользуясь нормами внутреннего права, должны иметь возможность рассмотреть дело и возместить ущерб *(151).

Практика Европейского суда по правам человека исходит из того, что национальное законодательство должно предоставлять доступные, эффективные и достаточные средства правовой защиты до подачи жалобы в Европейский суд по правам человека (CommEDN, D 343/57, Ann. Vol. 2, Nielsen c. Danemark, p. 413, spec. p. 437 et 439; CommEDN, D 712/60, Ann. Vol. 4, Retimag S.A. c. RFA, p. 385, spec. p. 401; Aksoy, 51; Akdivar et al., 65).

Европейский суд, как следует из практики рассмотрения им дел в отношении различных стран, оставляет за собой право усмотрения для решения вопроса о доступности, достаточности и эффективности средств защиты. Оценивается не только формальное наличие средств правовой защиты, но и общий правовой и политический контекст, в котором они применяются, и личное положение заявителя (Selmouni, 77; Tanrikulu, 82). Европейский суд не исключает, что могут иметь место особые обстоятельства, лишающие или лишившие заявителя обязанности исчерпания. Заявитель может быть освобожден от обязанности использовать внутренние средства правовой защиты, имеющиеся в его распоряжении, если доказано существование административной практики, состоящей из повторяющихся действий, несовместимых с Конвенцией, в сочетании с официальной терпимостью государственных властей, делающих использование средств защиты бесполезным и неэффективным (Aksoy, 52) *(152).

Если государство-ответчик утверждает, что заявителем не были исчерпаны все национальные правовые средства, оно должно доказать Европейскому суду, что эти средства были эффективны и достаточны как теоретически, так и практически в то время, когда происходили события, что они делали возможным для заявителя обращение с жалобами, имевшее перспективы на успех. После этого бремя доказывания переходит на заявителя: он должен доказать, что те средства, о которых говорит государство, были им действительно полностью использованы или в силу определенных обстоятельств конкретного дела явились неадекватными и неэффективными, а также что существуют особые обстоятельства, которые освобождают заявителя от этой обязанности. К числу таких обстоятельств относится полная пассивность национальных властей в случаях, когда должностные лица совершают ошибочные или незаконные действия. В этих обстоятельствах бремя доказывания вновь переходит к государству, которое обязано показать, что им конкретно было сделано, и продемонстрировать наличие доступных средств правовой защиты (Akdivar et al., 68; Foti et al., 48; De Jong, Baljet et Van den Brink, 36) *(153).

Третье из отмеченных нами условий, при которых возможно обращение в Европейский суд и рассмотрение дела судом, - соблюдение для подачи жалобы 6месячного срока с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу (ч. 1 ст. 35 Конвенции). Данное условие взаимосвязано с исчерпанием национальных средств правовой защиты, поскольку последнее является предварительным и необходимым для учета нормы о соблюдении срока. Иными словами, "жалоба должна быть представлена в течение 6 месяцев с даты вынесения окончательного решения, т.е. последнего решения, вынесенного в рамках исчерпания" *(154).

Имеет значение, с какого момента вести отсчет 6-месячного срока. Прежде всего следует учесть, что "последнее решение" - это решение инстанции, признаваемой Европейским судом в качестве доступного и эффективного национального средства судебной защиты (в Российской Федерации - апелляционного или кассационного суда). День вынесения решения и день, когда заинтересованное лицо получило возможность с ним ознакомиться, могут не совпадать, поэтому важна прецедентная практика Европейского суда, указавшего, что отчет 6-месячного срока начинается только с момента, когда заинтересованное лицо действительно и в достаточной степени ознакомилось с окончательным решением. Если государство настаивает на пропуске 6-месячного срока, то именно государство и должно установить дату, когда заявитель узнал об окончательном решении, вынесенном внутренним судом (Baghli, 31) *(155). При этом на заявителя не может быть возложена обязанность интересоваться в канцелярии суда датой вынесенного решения: Европейский суд полагает, что "нельзя требовать от тяжущегося, чтобы он приходил день за днем справляться о наличии решения, о котором ему никогда не сообщалось" (Papageorgiou, 32) *(156).

М. де Сальвиа отмечает, что правило о соблюдении 6месячного срока представляет собой важный фактор правовой обеспеченно-сти, так как направлено на предотвращение постоянного пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу *(157). Более того, положения ч. 1 ст. 35 Конвенции о сроке подлежат ограничительному толкованию. По одному из дел, рассмотренных Европейским судом, указано, что положение о 6-месячном сроке предусматривает утрату (или потерю) права на обращение в суд в связи с истечением установленного срока и требует согласно общим принципам права ограничительного толкования (CommEDN, D 214/56, Ann. Vol. 2, De Becker c. Belgique, p. 215, spec. p. 245) *(158). По другому делу Европейский суд указал, что норма о 6-месячном сроке отражает желание стран, присоединившихся к Конвенции, не пересматривать давние решения по истечении неопределенного срока, что противоречит правовой обеспеченности как подлинной ценности (Wolker, Dec) *(159).

Датой подачи жалобы в Европейский суд считается дата первого письма, в котором заявитель формулирует, пусть даже в общих чертах, содержание жалобы, которую он намеревается подать. Однако дальнейшее его бездействие в течение неограниченного срока недопустимо (CommEDN, D 22123/93, DR 79A, p. 72, spec. p. 75; Comm EDN, D 22507/93, Henning Hansen et al. c. Danemark, DR 81B, p. 67, spec. p. 70) *(160).

Обоснованность жалобы и отсутствие злоупотребления правом подачи жалобы - взаимосвязанные понятия. Отметим, что данное условие приемлемости в отличие от трех предыдущих, выделенных нами, носит в большей мере усмотренческий характер. Однако практика Европейского суда свидетельствует о достаточно гибком и либеральном подходе к каждой ситуации и отсутствии намерений превратить подобное условие в жесткий отборочный фильтр. Например, заявителя не обязывают уточнять, о нарушении какой конкретно статьи, пункта или части идет речь, а также на какое именно право он ссылается. Европейский суд полагает, что большая строгость в этом вопросе привела бы к неизбежным отрицательным последствиям, поскольку индивидуальные жалобы исходят в огромном количестве от несведущих лиц (неспециалистов), обращающихся в суд без помощи юриста (Guzzardi, 61) *(161).

Несмотря на гибкость и индивидуальный подход Европейского суда к вопросам обоснованности жалобы, юрисконсульт Европейского суда по правам человека М. де Сальвиа полагает, что такое условие трудно установить. "На границе между приемлемостью и сущностью, оно позволяет суду отклонять жалобы, не проводя углубленного исследования, которое не оправдывается в конкретном случае" *(162).

Злоупотребление правом подачи жалобы понимается в первую очередь как нарушение предписаний ст. 34 и 35 Конвенции относительно подачи жалобы. Это может быть грубое нарушение сроков, подача анонимной жалобы или жалобы, аналогичной по существу той, что уже была рассмотрена судом и не содержит новых относящихся к делу фактов. "Длительное отсутствие старательности" *(163) по одному из дел было классифицировано как злоупотребление правом подачи жалобы. В другом деле, несмотря на доводы государства-ответчика, согласно которым ответчик предлагал заявителю заключить мировое соглашение и компенсировать ущерб, суд не нашел злоупотреблений правом подачи жалобы. По делу было указано, что предложенное урегулирование не содержало никакого признания государством своей ответственности, а заявители имели твердое намерение установить действительную ответственность властей. "В этих условиях нельзя сказать, что их отказ заключить с властями мировое соглашение на условиях урегулирования и их решение поддерживать далее их жалобу в Комиссии представляли собой злоупотребление правом подачи жалобы". (Andronicou et Constantinou, 165) *(164).

Рассмотренные выше условия приемлемости не представляют собой исчерпывающего перечня. М. де Сальвиа отмечает, что существуют и другие условия, имеющие относительную значимость *(165). Из этого следует, что Европейский суд оставляет за собой право и возможность расширительного толкования приемлемости, учитывая специфику каждой жалобы.

К таким дополнительно учитываемым обстоятельствам следует отнести так называемую временную подсудность (ratione temporis) *(166). Упомянутый выше закон о ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека для нарушений, имевших место после вступления в силу Конвенции и Протоколов к ней в отношении Российской Федерации, т.е. после 5 мая 1998 г.

И. Петрухин полагает, что положение абз. 6 ст. 1 закона о ратификации является необоснованным. По мнению автора, не важно, когда было совершено нарушение прав человека, - важно, когда был вынесен последний обжалованный акт, не усмотревший в действиях органов власти Российской Федерации нарушение прав человека *(167). На наш взгляд, такое мнение вполне обоснованно, поскольку лицо ведет спор с государством именно в обстоятельствах, когда исчерпаны все внутригосударственные средства правовой защиты. Свидетельством исчерпания является последний из судебных актов, принятых инстанцией, отвечающей требованиям доступной и эффективной защиты. Вынесение этого акта, если оно имело место после 5 мая 1998 г., и является нарушением Конвенции со стороны Российской Федерации. Такое толкование имеет значение, например, для лиц, пострадавших во время массовых репрессий.

Определяя характер защиты, предоставляемой Европейским судом, следует рассмотреть пределы разбирательства, а также сущность итогового постановления по делу.

По общему правилу, сложившемуся в практике деятельности Европейского суда, "в деле, возникшем по индивидуальной жалобе, ему следует ограничиться, насколько это возможно, рассмотрением конкретного дела, которое ему передано" (Minelli, 35; Guzzardi, 88), а также "ограничиться в своем исследовании теми вопросами, которые поставлены перед ним конкретным рассматриваемым делом" (Deweer, 40) *(168).

Тем не менее прецедентная практика Европейского суда свидетельствует о том, что суд может рассматривать все вопросы факта и права, возникающие в ходе разбирательства (De Wilde, Ooms et Versyp, 49), по своей инициативе исследовать и те нарушения Конвенции, на которые заявитель не ссылался (Neumeister, 16) *(169). При этом он не ограничен в своей возможности принимать во внимание любую дополнительную информацию и новые доводы при разрешении дела, если сочтет это уместным (K. еt T. С. Finlande, 147) *(170). Таким образом, при разрешении дела для суда важны не только обстоятельства, непосредственно изложенные в жалобе, но и действие иных требований Конвенции, невзирая на то, что о них заявитель не упоминает. Важным является право Европейского суда наделять факты по конкретному делу правовыми характеристиками, отличающимися от тех, которыми наделил их заявитель, или, при необходимости, рассматривать факты иным образом (Camenzind. 50) *(171). Следовательно, позицией заявителя по делу и его доводами суд не связан.

Возможности Европейского суда в сфере доказательственной деятельности, судя по опубликованным документам, до конца не определены. С одной стороны, де Сальвиа отмечает, что транснациональный контроль не может касаться обоснованности судебных решений. Европейский контроль касается только правомерности (т.е. соответствия Конвенции) процедуры, предусмотренной внутренним правом для достижения результата. Следовательно, именно соблюдение рассматриваемой нормы, а не материальное содержание национальных решений относится к контролю органов Конвенции *(172).

По делу Doorson отмечается, что допустимость доказательств является вопросом, который регулируется главным образом национальным законодательством, и по общему правилу именно национальные суды призваны оценивать предъявленные им доказательства. Задача Европейского суда заключается не в том, чтобы оценивать показания свидетелей, а в том, чтобы удостовериться, было ли судебное разбирательство в целом справедливым, включая и то, как были получены доказательства. По делу Edwards отмечено, что в полномочия Европейского суда не входит замена оценки фактов, осуществленной внутренними судами, своей собственной оценкой. Подобного же рода "отстраненность" наблюдается и в деле Mоntovanelli, где подчеркивается, что именно внутренним судам следует оценивать полученные ими доказательства и отношение к делу доказательств, предоставленных одной из сторон *(173).

Не все юристы согласны с такой позицией. Так, судья Европейского суда Л.Г. Лукайдес, ссылаясь на ряд решений суда, отмечает, что Европейский суд должен обладать компетенцией по пересмотру правил допустимости доказательств и их оценки. Оценка доказательств должна пересматриваться Европейским судом в соответствии с жалобой на несправедливое судебное разбирательство. Возражение судьи вызывает и невозможность для Европейского суда сделать вывод о несправедливом судебном разбирательстве тогда, когда национальный суд использовал доказательства, полученные с нарушением закона. В особом мнении по делу "Хан против Соединенного Королевства" (2000V; 31 EHRR 1016) Л.Г. Лукайдес указал, что судебное разбирательство не может быть справедливым, если выводы суда основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона. Он называет противоречивым и абсурдным нарушение закона в целях его исполнения, для сравнения приводя "правило об исключении", используемое в США, и доктрину "плоды отравленного дерева" - об исключении доказательств, полученных в результате нарушения конституционных прав *(174).

С другой стороны, целый ряд прецедентов свидетельствует о том, что учреждения Конвенции свободны давать правовую оценку фактам, установленным на основании представленных доказательств, которая отличается от правовой оценки заявителя, или в случае необходимости оценивать факты под иным углом зрения. К тому же учреждения Конвенции должны принимать во внимание не только первоначальную жалобу, но и дополнительные документы, представленные с целью придать ей завершенный вид путем устранения первоначальных упущений или неясности (Foti et al., 44) *(175).

На наш взгляд, Европейский суд осуществляет и оценку доказательств (в том числе вновь представленных), и оценку фактов, но эта оценка носит специальный, контрольный характер; цель ее - установить, насколько этот процесс и его результат в национальных судах соответствуют требованиям Конвенции.

Производство по делу завершается вынесением постановления. По результатам рассмотрения суд должен решить, имело ли место нарушение положений Конвенции, и решить вопрос о необходимости компенсации. Как следует из ст. 41 Конвенции, компенсация присуждается только в случаях, когда национальное законодательство предусматривает возможность лишь частично устранить последствия нарушения норм Конвенции.

В России достаточно распространенным, в том числе и среди юристов, является мнение о необязательном, рекомендательном характере постановлений Европейского суда, принятых в отношении нашей страны: их нужно принимать к сведению, но исполнять не обязательно. Такая точка зрения не основана на нормах закона. Ратифицированная Конвенция с 5 мая 1998 г. стала частью российского законодательства. Статья 46 Конвенции так и называется - "Обязательная сила и исполнение постановлений" и в ч. 1 содержит правило о том, что Высокие Договаривающиеся Стороны (т.е. и Россия в том числе) обязуются исполнять окончательные постановления суда по делам, в которых они являются сторонами. Надзор за исполнением постановления суда осуществляет Комитет министров Совета Европы (ч. 2 ст. 46 Конвенции). Исполнить постановление Европейского суда - дело чести для каждого государства, и следует с удовлетворением отметить, что Российская Федерация свои обязательства выполняет.

С учетом характера итогового постановления по делу в случаях, когда решение не просто принято против Российской Федерации, но заявителю присуждается еще и компенсация, исполнением постановления суда является выплата такой компенсации. Таким образом, защита, полученная в Европейском суде заявителем, не включает отмену судебного акта национального суда или указаний на необходимость внесения изменений в законодательство государства-ответчика. Выводы для себя ответчик должен сделать сам: поскольку государству будет обременительно выплачивать компенсации, оно должно изменить свое законодательство. Таким образом, ответчика "подталкивают" к должному поведению методом неблагоприятных последствий.

Как уже отмечено, Европейский суд по правам человека не имеет полномочий отменять решение национального суда и направлять дело на новое рассмотрение. По свидетельствам судьи Европейского суда А.И. Ковлера и Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека П. Лаптева, многие обращения российских граждан в Европейский суд содержат именно такую просьбу. Таким образом, граждане Российской Федерации желают видеть в европейском правосудии еще одну, дополнительную инстанцию по пересмотру их дел, способную отменить акт российского правосудия. Между тем у Европейского суда иное назначение.

Транснациональная судебная защита имеет субсидиарный (дополнительный) характер. Европейский суд не может брать на себя функции суда третьей или четвертой инстанции *(176).

Характеризуя сущность и степень защиты, предоставляемой на основании требований Конвенции, Л.Г. Лукайдес со ссылкой на конкретные постановления отмечает, что Европейский суд не выполняет роль "четвертой" инстанции. Европейский суд не будет вмешиваться в результаты судебных разбирательств *(177). В российской юридической литературе аналогичную позицию высказывает В.А. Канашевский, отмечающий, что Европейский суд не является четвертой инстанцией и не подменяет национальные органы юстиции. Внутригосударственные судебные органы и международные судебные учреждения взаимодействуют, но не составляют единую систему органов защиты гражданских прав *(178). Автор высказывает также верную мысль о предупредительной функции постановлений Европейского суда, при отсутствии функции восстановления нарушенного права *(179).

Однако вопрос о том, сводятся ли гарантии европейского правосудия к процессуальным или они также включают в себя гарантии материальных прав относительно самого разрешения спора, остается неразрешенным. В частности, Л.Г. Лукайдес высказывает на этот счет свою точку зрения и приводит ряд постановлений по конкретным делам ("Гектон против Франции", "Голдер против Соединенного Королевства" и др.), свидетельствующих о возможном изменении позиции ЕС в подходах к этому вопросу. Личное мнение Л.Г. Лукайдеса "состоит в том, что право на справедливое судебное разбирательство также предполагает право на справедливый результат или справедливое судебное решение". Он же отмечает отсутствие единства мнений среди судей Европейского суда по этому вопросу и отсутствие на данный момент общего положения о том, что решения национальных судов могут представлять собой нарушения права на справедливое судебное разбирательство *(180). Приведенная точка зрения кажется нам примечательной по двум причинам.

Первая. Учитывая гибкость прецедентной практики Европейского суда, в том числе и изменение подходов к тому или иному вопросу соответственно изменениям в общественном мнении, политической обстановке и по другим достойным внимания причинам, можно спрогнозировать, что в будущем прецедентная практика Европейского суда изменится как раз в соответствии с нынешними взглядами судьи Л.Г. Лукайдеса.

Вторая. Даже если указанная точка зрения закрепится в практике Европейского суда, это не снимет вопрос о характере защиты, получаемой заявителем. Даже если постановлением Европейского суда именно решение российского суда само по себе будет признано нарушением прав, установленных Конвенцией, заявитель не может расчитывать на отмену Европейским судом этого решения, а вправе расчитывать только на компенсацию (ст. 41 Конвенции).

Поэтому для того чтобы расчитывать на иное по существу решение по конкретному спору, российский гражданин должен иметь возможность привести в действие некий внутригосударственный механизм, деятельность которого напрямую зависела бы от наличия постановления Европейского суда против Российской Федерации. Речь идет, разумеется, о механизме пересмотра решения, вступившего в законную силу.

Т.Н. Нешатаева полагает, что национальное судебное решение, подвергшееся критике международным судом, должно быть трансформировано (пересмотрено, изменено, отменено, вынесено новое решение и т.д.) в соответствии с гражданскими процессуальными нормами, закрепленными в национальных процессуальных законах *(181).

Какие же возможности предоставляет национальное законодательство для возобновления производства по делу?

Четкий ответ на этот вопрос содержит АПК РФ: установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский суд, является основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 7 ст. 311 АПК РФ).

ГПК РФ в этом плане удивительно архаичен, хотя ЕС рассматривает именно обращения граждан и неправительственных организаций, а стало быть, именно суды общей юрисдикции в первую очередь должны иметь процедурные правила о возобновлении производства по делу. Однако ст. 392 ГПК РФ в отличие от ст. 311 АПК РФ подобного механизма не предусматривает. Возможность применения в гражданском процессе п. 7 ст. 311 АПК РФ по аналогии, через ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, проблематична, так как нет оснований констатировать пробел в правовом регулировании.

Сам институт пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам предполагает, что такой пересмотр производится в случаях безвиновного вынесения неправильного решения. Предполагается, что судья вынес бы иное решение или его выводы были бы иными, если бы о таких обстоятельствах ему было известно в момент рассмотрения дела. Именно на таком толковании оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам настаивают и высшие судебные инстанции. Поэтому применение п. 7 ст. 311 АПК РФ предполагает определить, какое именно обстоятельство в данном случае является вновь открывшимся.

Решения против Российской Федерации выносятся в случаях обнаружения в конкретном деле нарушений норм Конвенции и Протоколов к ней. Но такое положение согласно действующему в России законодательству не должно быть для судьи первой инстанции неведомым, поскольку он обязан учитывать нормы Конвенции при рассмотрении дел. К этому его обязывают ч. 4 ст. 1 и ч. 4 ст. 11 ГПК РФ, ч. 3 ст. 3 и ч. 4 ст. 13 АПК РФ, а также ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Значимость присоединения России к Конвенции состоит еще и в том, что, как отмечает Де Сальвиа, "российский судья отныне оказывается связанным задачей провозглашения права в качестве судьи по правам и свободам, и тем самым он является первым судьей по правам человека. Следовательно, тяжущийся знает, что он имеет право ссылаться в судах на Европейскую Конвенцию в том смысле, в каком она толкуется Страсбургским судом" *(182). Поэтому, если российский судья допустил при рассмотрении дела нарушение норм Конвенции либо не применил эти нормы в случае необходимости, - это его виновная ошибка, и, следовательно, здесь невозможно констатировать основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. Судья не имеет права ссылаться на незнание закона.

Подобный абсолютно справедливый (!) подход к определению вновь открывшихся обстоятельств продемонстрировал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении N 17 от 15 октября 1998 г., где отмечено, что признание недействительным или отмена положенного в основу судебного решения акта несудебного органа является вновь открывшимся обстоятельством только в том случае, если такой акт имел ненормативный характер и сам по себе не был предметом рассмотрения суда (абз. 2 и 3 п. 6). Таким образом, подчеркивается, что вины суда в учете акта иного органа не было. Если такой акт носил нормативный характер, то его несоответствие закону судья в любом случае должен был выявить и не имел права его применять (ч. 2 ст. 11 ГПК РФ, ч. 2 ст. 13 АПК РФ и ч. 2 ст. 120 Конституции РФ). Поэтому отмена акта нормативного характера вновь открывшихся обстоятельств не создает, судья виновен в применении акта, не соответствующего закону.

Подобной логикой следует руководствоваться и в случае признания Европейским судом по правам человека нарушений Конвенции. Поскольку судьи начиная с судьи первой инстанции должны учитывать и применять положения Конвенции, игнорирование этих общепризнанных норм международного права будет виновной судебной ошибкой. Следовательно, поскольку институт пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам является самоконтролем, а самоконтроль вообще и пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам в частности основаны на отсутствии вины судьи в судебной ошибке, мы не можем квалифицировать установление Европейским судом нарушений Конвенции в постановлении против Российской Федерации как вновь открывшееся обстоятельство.

Возможности надзорного пересмотра в принципе не исключены (п. 2 ст. 304 АПК РФ, п. 1 ч. 2 ст. 381 и ч. 2 ст. 382 ГПК РФ). Но в этом случае заинтересованные лица связаны сроками, которые к моменту требуемого возобновления производства уже могут истечь (ч. 2 ст. 376 ГПК РФ, ч. 3, 4 ст. 292 АПК РФ). Да и "возобновления" в том смысле, учитывать который в данном случае требуется, с использованием института надзорного производства достичь не удастся.

Необходимость судебного пересмотра дела возникает, по мнению И.В. Цымбаренко, не во всех случаях нарушения ст. 6 Конвенции. Со ссылкой на п. 2 Рекомендации Комитета министров Совета Европы 2(2000) от 19 января 2000 г. он выделяет два основных условия для такого пересмотра: грубые процессуальные нарушения, влекущие сомнения по поводу обоснованности результата судебного разбирательства; нарушения, имеющие серьезные последствия для заявителя, которые не могут быть устранены присуждением денежной компенсации. Но каким именно должен быть пересмотр (надзорным или иного рода), автор не отмечает *(183).

На наш взгляд, законодатель пока не нашел соответствующего механизма возобновления производства по делу в связи с принятым против Российской Федерации постановлением Европейского суда. С практической точки зрения нынешним заявителям все же необходимо использовать пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам, причем исключительно по той причине, что он напрямую предусмотрен российским законодательством. Однако отмеченные нами проблемы при этом не сняты, но могут быть разрешены, в частности, через коренное обновление института пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу.

Таким образом, проведенный анализ условий обращения в Европейский суд и характера защиты, предоставляемой этим судом, позволяет сделать однозначный вывод о том, что дополнительной для граждан Российской Федерации инстанцией по пересмотру дела (решения по делу) Европейский суд не является.

При переходе на транснациональную юрисдикцию меняются и субъектный состав сторон, и предмет спора. Теперь заявитель (не обязательно истец по делу) просит защиты от государства. Европейский суд рассматривает нарушение Конвенции государством, именуемым по делу ответчиком. Такое рассмотрение классифицируется как спор гражданина (или неправительственной организации), не получившего эффективной судебной защиты, с государством. Европейский суд в постановлениях по конкретным делам неоднократно отмечал, что не подменяет собой национальные суды и не может выступать в качестве суда третьей или четвертой инстанции. Судья Европейского суда А.И. Ковлер называет Европейский суд по правам человека субсидиарным средством правовой защиты по отношению к национальным средствам *(184).

Кроме того, Европейский суд не обладает полномочием отменить или изменить судебный акт российского суда. Последствием принятия постановления против Российской Федерации может быть лишь компенсация заявителю. Для государства принятое постановление также служит предупреждением о необходимости корректировки внутреннего законодательства. Такая корректировка, в частности, имела место при принятии АПК РФ и ГПК РФ в 2002 г. (разделы о надзорном производстве).

Таким образом, механизм защиты, предоставляемой Европейским судом, имеет субсидиарный, дополнительный, характер по отношению к национальной системе судопроизводства. Частью системы пересмотра судебных актов он также не является, поскольку в ЕС нет возможности ни для продолжения спора между истцом и ответчиком, ни контроля за вынесенным решением с точки зрения его законности и (или) обоснованности, а есть спор по иному предмету - с участием государства в качестве ответчика. Однако в механизме судебной защиты прав транснациональное правосудие, безусловно, присутствует. Задача, следовательно, в том, чтобы в национальной системе пересмотра судебных актов были предусмотрены возможности для отмены решения и возобновления производства по делу при вынесении решения против Российской Федерации. Выше уже отмечалось, что инстанция, пересматривающая судебный акт, вступивший в законную силу, должна быть одна. Внеинстанционного пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с принятием постановления Европейским судом быть не может, поскольку нет оснований для самоконтроля. Поэтому отмена решения суда и возобновление производства по делу должны осуществляться в рамках того типа пересмотра, который придет на смену надзорному. По заявлению лица, в чьих интересах принято постановление Европейского суда, возбуждается такой пересмотр, компетентные лица проверяют это заявление на предмет приемлемости. Приемлемым заявление будет в том случае, если устранение нарушений норм Конвенции без отмены решения российского суда невозможно. Такой критерий приемлемости должен быть законодательно закреплен и, в свою очередь, должен являться одним из оснований для отмены решения суда и направления дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения по существу.